臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第13號上 訴 人即被上訴人 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然上 訴 人即被上訴人 樺興機電有限公司法定代理人 卓智聰共 同訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師蔡佩華被 上訴 人即 上訴 人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 許錫津律師複 代理人 林基豐律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國99年12月23日臺灣台中地方法院97年度建字第114號第一審判決提起上訴，本院於101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
台中市政府應再給付上訴人興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司新台幣柒佰伍拾萬捌仟貳佰柒拾元，及自民國九十七年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司之其餘上訴駁回。
台中市政府之上訴駁回。
第一審關於命負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司上訴部分，由興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司負擔百分之八十五，餘由台中市政府負擔。
第二審訴訟費用關於台中市政府上訴部分，由台中市政府負擔。
本判決所命給付，興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司以新台幣貳佰伍拾萬參仟元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但台中市政府於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣柒佰伍拾萬捌仟貳佰柒拾元為上訴人興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）、樺興機電有限公司（下稱樺興公司）（以上二人下共稱上訴人）方面：
上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）93年12月31日簽訂「台中市國際標準棒球場新建工程」之工程採購契約書（下稱系爭工程契約），由上訴人共同承攬上開工程（下稱系爭工程）。系爭工程契約第6條第2項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」之規定，並非針對系爭工程之屬性所特別擬定之條款，而係被上訴人即上訴人台中市政府（下稱被上訴人）預定於一般採購契約之共通條款，被上訴人於其他採購案件所事先擬定之工程採購契約書，亦有相同之規定，而屬定型化契約條款，上開條款之規定，顯失公平，依民法第247條之1第3款、第4款之規定，上開契約之約定應屬無效。上訴人就本件所主張估算數量不足或漏列而請求被上訴人增加給付報酬之部分，曾向被上訴人申請變更設計，惟遭被上訴人否准。依系爭工程契約第5條第2項之約定（針對實作數量超過工程標單數量10%以上之部分）、民法第490條、民法第176條無因管理或民法第179條不當得利之規定，上訴人得向被上訴人請求給付實作數量超過原合約預估數量10%以上及漏未編列項目之金額，並應以臺灣省土木技師公會鑑定之數量為準。上訴人並依民法第74條之規定，訴請撤銷兩造於96年12月27日所簽訂契約變更協議書第2條有關：「並以中央機關補助本工程物價指數款項新臺幣1,470萬元為限，其餘部分乙方不得再請求增加。」之約定部分，並依情事變更原則請求被上訴人再給付物價調整款新台幣（下同）1403萬1795元。又上訴人既已趕工施作，讓被上訴人能如期舉辦2006年洲際盃棒球比賽，被上訴人自應給付應允之趕工款20 0萬元。另請求被上訴人給付保留款之遲延利息201萬8096元及確認原證8部分使用執照及所附竣工圖範圍內工程之保固法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止。本件因被上訴人之原因展延工期及停工所增加必要費用1622萬2795元，被上訴人亦應給付予上訴人。
貳、被上訴人方面：被上訴人則以：系爭工程契約並非定型化契約，且契約內第6條第2項之約定亦無上訴人所指顯失公平之情形；上訴人所主張實際施作數量超過合約預估數量10%以上，及施作項目漏列部分，被上訴人業已檢送台灣省土木技師公會之「台中市政府台中市國際標準棒球場新建工程委託數量核算認定技術服務鑑定報告書」，多次委請系爭工程監造單位大將作建築師事務所，針對台灣省土木技師公會提出鑑定報告書所列「工程數量差異部分之估算總表」、「工程數量應編而未編列之估算總表」進行檢討，該建築師事務所於95年5月11日以王建師中棒字第0950510號函檢送「台中市國際標準棒球場新建工程」數量鑑定核定說明，另於95年6月23日以王建師中棒字第0950613號函檢送「台中市國際標準棒球場新建工程」數量鑑定報告書95年6月8日補充說明之檢討意見表，被上訴人根據該核定說明先後進行三次變更設計，並就核定採用台灣省土木技師公會鑑定數量之工程辦理估驗付款予上訴人完訖，上訴人不得再為請求；本件係施工期間為舉辦比賽而部分先行使用，並不符合公共工程頒給趕工獎金之規定，市長雖曾提議如2006年洲際杯棒球賽能順利舉辦者，「考慮」發給上訴人趕工獎金，仍應符合行政院頒之相關法令規定，縱認上訴人主張上開情節符合附停止條件之法律行為可採，衡其性質當為贈與契約，則依民法第408條第1項規定，被上訴人自得撤銷之；有關台中市政府95年府都建使字第1911號部分使用執照及竣工圖範圍內之工程，被上訴人純係基於舉辦洲際盃棒球賽需要，為符合取得建物部分使用執照之法定程序，故暫行要求上訴人先就該工程部分辦理驗收、交付使用，屬於便宜措施，被上訴人並無逕行認定上訴人施作工程已驗收合格之意，當不能自95年11月9日起算其保固期間；依系爭工程契約第7條第 (一)1(2) 規定，在95年11月9日舉辦洲際盃棒球賽前上訴人已完成之工程，為工程估驗款，依約應扣除5%作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固保證金後，始一次無息給付，此部分工程雖取得使用執照，但並未經驗收合格程序。且兩造確實俟全部工程完工後結算尾款，將該部分之保留款於97年4月3日一次給付予上訴人，再由上訴人繳付保固保證金，足認上訴人亦認同上揭契約書第17條(六)之規定，被上訴人對於此部分保留款之退還當無遲延，上訴人請求給付遲延利息，無理由；兩造於96年12月27日所簽訂契約變更協議書第2條之約定，並無乘上訴人之急迫、輕率或無經驗之情形而簽訂，上訴人請求撤銷，再請求給付物價調整款項14,031,795元，亦無理由；又系爭工程契約書第22條(四)固約定定機關「得」補償廠商因此而增加之「必要費用」，自是由機關即被上訴人決定是否給予補償，非工程一有部分或全部暫停執行之情形，被上訴人即須給予補償，今被上訴人既不同意補償，上訴人起訴請求因展延工期及停工所增加之必要費用1622萬2795元，即無依據，且本件工程於前後三次變更設計增加工程價款時，均已依照比例增加工程款以支付環境監測、勞工安全管理、保險、品管及利潤管理費用等項目費用，上訴人實無再另行請求此項費用之餘地。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人給付6,262,550元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及請求確認兩造間就臺中市國際標準棒球場新建工程有關臺中市政府部份使用執照95年府都建使字第1191-00號及其所附如附圖竣工圖範圍內之工程，其保固之法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止部分，為有理由，而予准許，並就金錢給付部分依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，而駁回上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。兩造均對於原審上開判決結果不利於己之部分聲明不服，分別提起上訴。上訴人於本院上訴聲明為：(1)原判決主文第三項、第四項、及第六項應予廢棄。(2)上開廢棄部分，應命被上訴人台中市政府再給付上訴人83,643,539元，及其中81,625,443 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(3)上開廢棄部分，兩造於96年12月27 日所簽訂契約變更協議書第2條有關：「並以中央機關補助本工程物價指數款項新臺幣1,470萬元為限，其餘部分乙方不得再請求增加。」之約定，應予撤銷。(4)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人台中市政府負擔。(5)第二項聲明，上訴人願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第一審、第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人台中市政府於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。(3) 如受不利判決願以現金或等值台灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准予宣告免為假執行。上訴聲明為：(1)原判決第一項、第二項、第四項關於上訴人台中市政府負擔訴訟費用部分、及第五項假執行之宣告均廢棄，(2)上開廢棄部分，被上訴人興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(3)第一、二審訴訟費用由被上訴人興亞營造工程股份有限公司、樺興機電有限公司負擔。(4)如受不利判決，上訴人願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第二宗第255至256頁）：
一、兩造於93年12月31日簽訂「台中市國際標準棒球場新建工程」之工程採購契約書（即系爭工程契約）（原審卷第1宗第7至28頁），由上訴人共同承攬系爭工程。系爭工程有按竣工圖全部於96年5月24日竣工，於96年12月19日驗收合格。
二、系爭工程，上訴人依約申報開工，於開始施工後發現系爭工程標單所列載之數量、項目與工程圖說之差異甚大，有許多項目數量估算不足及漏列之情形，嗣經被上訴人依政府採購法公開徵選，委託台灣省土木技師公會予以全面核算，就系爭工程實際數量與工程標單之差異數量及工程標單漏未編列之項目予以鑑定在案。由該技師公會分別於95 年1月25日提出「台中市政府台中市國際標準棒球場新建工程委託數量核算認定技術服務鑑定報告書」、95年6月9日提出「台中市國際棒球場新建工程」補充數量估算明細（原審卷第一宗第29至59頁、第120至144頁）。
三、兩造就「台中市國際標準棒球場新建工程數量估算不足一覽表」及「台中市國際標準棒球場新建工程項目漏列一覽表」，所記載之工程項目、數量與土木技師公會鑑定內容相同（原審卷第二宗第131至132頁、第145頁）。
四、兩造就系爭工程曾辦理三次變更設計，就變更設計範圍被上訴人均已給付工程款完畢（原審卷第一宗第74頁）。
五、被上訴人於95年10月31日就辦理2006年洲際盃棒球比賽之相關場地、設備，曾經辦理部分驗收，被上訴人並於95年11月9日辦理上開洲際盃棒球比賽。
六、被上訴人於97年4月3日給付上訴人每期估驗款5%之保留款。
七、兩造於96年12月27日簽立原證16之契約變更協議書（原審卷第一宗第92頁）。
八、系爭工程施工期間被上訴人同意系爭工程展延工期，共135天；因分別配合舉辦2006年洲際盃棒球比賽及屋頂膜構工程，被上訴人核准停工日數為105天，總共以240天來計算（原審卷第2宗第256頁、本院卷第287頁背面）。
九、被上訴人就系爭工程已給付上訴人工程款總計6億9065萬3399元。
伍、本院得心證之理由：
一、系爭工程契約第6條第2項之約定，是否顯失公平而無效？系爭工程契約第6條第2項：「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。」之約定，上訴人主張屬定型化契約，顯失公平無效云云；但為被上訴人所否認，且辯稱縱屬定型化契約，亦無顯失公平情形等語。查，系爭工程契約第6條第2項之約定，係被上訴人預定於一般採購契約之共通條款，被上訴人於其他採購案件所事先擬定之工程採購契約書，亦有相同之規定，被上訴人亦自承其契約係引用主管機關參考國際及國內慣例所定條款（原審卷第1宗第233頁、第2宗第418頁），是被上訴人辯稱：上開條款係針對系爭工程所特別擬定，非屬定型化契約條款云云，並無足取。上訴人主張系爭工程契約第6條第2項之約定，係定型化契約，應足採信。但查，系爭工程係經公開招標，上訴人於投標前，即可洽購取得系爭工程之投標須知，工程採購承攬契約等文件，有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務；且上訴人並未要求被上訴人就本件公開閱覽之招標文件為釋疑或補充說明，參以公開閱覽制度的實施與採購法規定應訂一定期間之等標期間，以供領標廠商有充裕時間能對於各招標文件內容事先了解熟稔，而廠商除可自由選擇是否參加投標，亦可自由依據契約條件決定標價金額，其均在自由意志下，並非無從選擇締約對象。各投標廠商於投標前，對於上開規定，必然已作審慎周詳之履約風險評估後，始為相當價格之投標或不為投標，而上訴人為甲級專業營造及水電廠商，所承包之系爭工程金額為五億餘元，於公開招標公告上採購金額級距即記載為「巨額」（原審卷第1宗第185頁），是上訴人為有經驗之廠商，於投標前對此金額巨大之標案應已為充分之風險評估，從而上開契約約定，尚難認有顯失公平情形，上訴人主張其顯失公平，應屬無效云云，尚無足採。
二、上訴人就實際施作數量超過合約數量10%以上，及施作項目漏未編列之部分，請求被上訴人給付5563萬3403元（實際施作數量超過合約估算數量10%以上之金額為2062萬2627元；漏未編列部分之金額為3501萬776元）部分：
（一）查系爭工程於93年12月31日簽訂工程採購契約書時，約定契約總價為5億6188萬元，系爭工程契約第5條第2款約定（原審卷第一宗第7頁背面）：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。百分之十以下者，契約價金不予增減。」，有系爭工程契約書可憑。系爭工程於工程進行期間，因上訴人爭執系爭工程合約數量預算表與原設計圖之數量差異甚大，被上訴人乃委託臺灣省土木技師公會鑑定，經鑑定後，被上訴人請系爭工程之監造單位大將作建築師事務所核定，該建築師事務所於95年5月11日以王建師中棒字第0950510號函檢送「台中市國際標準棒球場新建工程」數量鑑定核定說明，另於95年6月23日以王建師中棒字第0950613號函檢送「台中市國際標準棒球場新建工程」數量鑑定報告書95年6月8日補充說明之檢討意見表，有上開函附卷可憑（原審卷第1宗第120頁至144頁），兩造根據上開核定說明及依契約第5條第2款之約定，於(1)95年5月15日簽訂台中市國際標準棒球場新建工程第一次變更設計合約書，契約總價變更為5億9669萬4346元，其中第一次工程變更設計契約新增項目工程，經市府議價後，其金額為1970萬元，原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整後，增加金額為3481萬4346元【見台中市政府第一次變更設計工程合約書（續約）】。(2)95年9月12日簽訂台中市國際標準棒球場新建工程第二次變更設計合約書，契約總價變更為6億6611萬1508元，其中第二次變更設計契約新增項目工程，經市府議價後，金額為2762萬元，原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整後，增加金額為6941萬7162元【見台中市政府第二次變更設計工程合約書（續約）】。(3)96年3月簽訂台中市國際標準棒球場新建工程第三次變更設計合約書，契約總價變更為6億7605萬6579元，其中第三次變更設計契約新增項目工程，經市府議價後，金額為1544萬元，原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整後，增加金額為994萬5071元【見台中市政府第三次變更設計工程合約書（續約）】，有上開變更設計工程合約書影印3份附卷（外放）可憑。上訴人興亞公司於第二次變更設計後，因審計部臺灣省台中市審計室於95年8月24日以審中市三字第0950000361號，就上訴人所提出工程契約項目「鋼骨工程」之桁架鋼骨基座及桁架之H型鋼、鋼板及螺栓數量有缺漏部分有意見（原審卷第1宗第250頁、251頁），上訴人興亞公司於95年9月29日以興工字第95092901號函表示數量應為54958立方公尺，扣除第二次變更設計追加部分後，剩餘不足14477平方公尺，並請於第三次變更設計中羅列（原審卷第1宗第256頁），惟經大將作建築師事務所重新核算後，修正數量為45910立方公尺，並以此為第三次變更設計時該項目之數量（原審卷第1宗第257頁），上訴人於96年3月間簽訂第三次變更設計合約書時，對變更設計之內容即未再有異議，是系爭工程於施工中，因上訴人爭執圖說與契約工程標單上之數量、項目有差異，經被上訴人送鑑定後，已經兩造同意為三次變更設計，足見上訴人對數量、項目及金額已無意見，始同意簽訂變更設計合約書。而上訴人係從事營造工程之專業廠商，且本件於第一次變更設計前，已有臺灣省土木技師公會之鑑定書及大將作建築師事務所核定之說明，上訴人在有鑑定書及核定說明可參考之情形下，自係在其專業評估下，始會同意變更設計後之契約總價及各項目之數量、金額之變更，是本院認上訴人既已同意變更設計後之契約總價及各項目、數量、金額，足見兩造已就上訴人就按圖施作數量超過合約數量10% 以上，及施作項目漏未編列之部分，均已達成協議依三次變更設計合約書內容履行，茲被上訴人已給付全部工程款，上訴人自不得再主張上訴人就按圖施作數量超過合約數量10%以上，及施作項目漏未編列之部分，請求被上訴人給付556 3萬3403元。又系爭工程上訴人實際施作數量縱超過原工程合約數量，惟兩造既已達成合意變更設計，上訴人係依契約履行，被上訴人亦係依約受領，並非不當得利亦非無因管理，上訴人另依不當得利及無因管理之法律關係請求被上訴人給付，自無理由，應予駁回。
（二）至臺灣省土木技師公會於本院所提出之補充說明（原審卷第2宗第76頁至83頁），及證人洪建興所為之證述，因未考慮兩造已經合意三次變更設計之因素，故除建築廢棄物清理申報費外，為本院所不採，附此敘明。
（三）上訴人雖主張被上訴人於另案即羅興華建築師向被上訴人請求系爭工程設計圖之承攬報酬案中（即本院100年度建上更一字第29號、96年度建上字第78號案件），係主張依台灣省土木技師工會鑑定出來之數量為依據，故本案即應以台灣省土木技師工會之鑑定結果來計算實做之數量云云，然被上訴人則辯稱台灣省土木技師工會係依據原設計圖計算，不得採為上訴人實做數量之依據等語。經查被上訴人於上開請求給付承攬報酬案件中係以羅興華建築師就系爭工程之設計能力不足、設計不良，經工程承攬者提出質疑，羅興華建築師仍無法提出說明，被上訴人為避免因數量爭議影響工期，不得已委請台灣省土木技師工會作全面核算認定，該會核算結果，較上訴人設計工程經費多出46,200,444元，不得不辦理變更設計及追加預算，此等係因羅興華建築師不完全給付所造成之損失而向羅興華建築師為抵銷之抗辯，有上開本院100年度建上更一字第29號判決書一份在卷可稽（本院卷第290至297頁），而依上訴人本件起訴時所主張確係因上訴人開始施工後即發現系爭工程契約所附工程標單之數量清單與工程圖之差異甚大，有估算不足及漏列之情形，而由被上訴人委請台灣省土木技師工會予以全面核算（原審卷第1宗第1頁背面），則被上訴人辯稱台灣省土木技師工會係依原設計圖為核算數量及項目之依據應堪採信，上訴人主張以台灣省土木技師工會之計算結果作為其實做數量之依據即非可取，況台灣省土木技師鑑定後，兩造間亦已為三次變更設計之合意如上述，上訴人實難再爭執其實際施作數量與第三次變更設計契約內容不符。
（四）上訴人請求建築廢棄物清理申報費部分：被上訴人雖辯稱施工中所產生之廢棄物，依契約規定不得請求費用云云。然查系爭工程契約第6條第4款1約定（原審卷第1宗第8頁）：「廠商履約遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：政府法令之新增或變更。」而本件建築廢棄物清理申報費，既係於施工期間，因法令之新增所增加之費用，依上開規定，其契約價金自得調整，至系爭工程契約第11條第4款2約定：
「契約施工期間，廠商應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整潔，其所需費用概由廠商負責。」，乃係指一般性之垃圾清運，與上述廠商履約遇有政府法令之新增而增加「建築廢棄物清理申報費」迥異；況被上訴人亦無法舉證證明於上開三次變更設計契約時曾就此說明「不」納入工程費用，且經上訴人同意一情（本院卷第267頁背面），是上訴人請求被上訴人給付此部分之費用1,909,700元，自屬有據，應予准許。
三、上訴人訴請撤銷兩造於96年12月27日所簽訂契約變更協議書第2條（原審卷第1宗第92頁）有關：「並以中央機關補助本工程物價指數款項新台幣1470萬元為限，其餘部分乙方不得再請求增加。」之約定，及請求被上訴人應再給付上訴人物價調整款項1403萬1795元部分：
（一）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文，其立法理由：「情事變更原則為私法上之一大原則，民事訴訟法第397條雖有明文，惟民法上除有個別具體之規定，例如第252條、第265條、第442條等外，尚乏一般性之原則規定，致適用上易生困擾。目前實務上雖以誠實信用原則依民事訴訟法第397條之規定，為增、減給付或變更原有效果之判決。但誠實信用原則為上位抽象之規定，究不如明定具體條文為宜。爰參考民事訴訟法第397條之立法體例，增訂第1項規定，俾利適用。又情事變更，純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例，故民事訴訟法第397條規定『因不可歸責於當事人之事由』等文字無贅列之必要，併予敘明」等語。是民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99 年度台上字第1336號、98年度台上字第2299號判決參照）。
（二）查兩造於93年12月31日簽訂系爭工程契約，當時營造工程物價指數為123.38，嗣系爭工程於96年5月24日完工，同年月之營造工程物價指數為142.86，有行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數（總指數）銜接表」（下稱總指數表）在卷可稽（原審卷第一宗第84頁）。是系爭工程施工期間上開物價指數漲幅為15.79%〈計算式：（14
2.86－123.38）123.38100%＝15.79%，小數點第2位以下4捨5入〉。參酌行政院於95年5月5日修正公布之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」（原審卷第1宗第85至86頁），揭櫫：「機關辦理工程採購，『實際完工日期』在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之台灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5% 部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定」之處理措施」。是判斷於系爭工程施作期間物價是否超出一般預期而大幅上漲，自得參考上開原則所揭示漲跌幅基準。系爭工程於延長工期施工期間，營造工程物價指數之漲幅既遠超過行政院所定應辦理工程款調整之
2.5%，即屬超出一般預期而大幅上漲。足見兩造就系爭工程簽約後迄工程完工期間，國內營建物料價格，確有上漲之重大變異情事。再觀諸前揭總指數表，可知系爭工程於93年12月簽訂契約前6個月（即93年11月至7月）之營建物價指數，依序為93年7月為122.90、同年8月為124.19、同年9月為124.12、同年10月為124.87、同年11月為124.03，期間之營建物價指數並無明顯波動情事。是營建物價於系爭工程簽約前，均尚在指數正常波動範圍內。嗣系爭工程於96年5月24日完工，同年月之營造工程物價指數已大幅漲為142.86；此日後物價持續飆漲之情形，實非上訴人簽約當時所得預料。綜合上開各情，本件系爭契約成立當時之環境，發生不可歸責於當事人之營造物價指數變動，且營造工程物價指數之漲幅高於行政院所定應辦理工程款調整之2.5%，此項變動可謂甚鉅，勢必增加上訴人之成本支出，對於上訴人履行系爭契約應有重大影響，堪認此物價上漲情事已非上訴人締約當時所得預料，是上訴人自得依民法上開情事變更之規定，請求被上訴人給付物價指數調整款。被上訴人抗辯兩造簽約時，國內物價早已有波動，上訴人已預見物價波動情事，自不可再依情事變更原則請求物價指數調整款云，尚無足取。
（三）系爭契約第7條第1項第3款固約定：「本工程各項單價不得隨物價指數調整。」，然系爭工程之履約期限原為開工之日起525個日曆天內全部完工（包含星期例假日、國定假日、雨天、民俗節日或全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，均計入工期，有系爭契約第9條第1項之約定可憑（原審卷第1宗第8頁反面）。是系爭工程原應於95年9月26日完工，惟系爭工程因非可歸責於上訴人之事由導致停工、變更設計而展延工期，至96年5月24日竣工，於96年12月19日完成驗收，已超出原訂履約完工期限甚多。解釋上，應已不受上開不予調整補貼條款約定之拘束。是上訴人就嗣後不可預見之展延工期內，因物價大幅上漲所增加支出之費用，自有民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。被上訴人以兩造契約有上開約定，不得再主張情事變更原則云云，即無可採。
（四）上訴人於系爭工程進行中，曾請求被上訴人依行政院所頒訂「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動物價調整原則」之計算方式（原審卷第1宗第85頁至86頁），給付物價調整款29,433,385元，嗣經行政院體育委員會於96年11月27日開會決議，同意並撥付物價調整補助款1470萬元，有行政院體育委員會函附卷可憑（原審卷第1宗第172頁），並為兩造所不爭執。兩造復於96年12月27日簽訂契約變更協議書（原審卷第1宗第92頁），協議書約定：『因應國內營建物價劇烈變動，台中市政府（以下簡稱甲方）交由興亞營造工程股份有限公司與樺興機電有限公司共同承攬之「台中市國際標準棒球場新建工程」，經雙方協議簽訂本契約變更協議書，協議內容如下：一、本工程甲、乙雙方同意依行政院93年5月3日院授工企字第09300172930號函「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整原則」就營造物價總指數漲跌幅超過2.5%部分辦理工程款調整。二、原工程契約書第七條第1項第3款物價指數調整：「本工程各項單價不得隨物價指數調整」。變更後契約條文為：第七條第1項第3款物價指數調整：「本工程以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，並以中央機關補助本工程物價指數款項新台幣壹仟肆佰柒拾萬元整為限，其餘部分乙方不得再請求增加。』。是本件工程物價指數調整款，兩造均同意依行政院體育委員會所補助之金額為1470萬元，被上訴人已依上開協議履行，上訴人自不得再請求給付。
（五）上訴人雖稱上開協議書係在急迫下所簽訂，主張依民法第74條之規定撤銷云云。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。惟按民法第74條第1項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人之急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之，有最高法院28年上字第107號判例可參。本件上訴人主張其係在急迫之情形下，始與被上訴人簽訂契約變更協議書，既為被上訴人所否認，依前開法條及最高法院判例意旨，自應由上訴人對急迫之情形負舉證之責任。查，上訴人係就工程承攬具有相當豐富經驗與專業知識之營造廠商，絕非輕率而無經驗，若非出於自由意願同意契約變更協議書之內容，上訴人自無可能於96年12月27日與被上訴人簽訂契約變更協議書。上訴人僅泛言因工程展期、停工有資金壓力影響公司營運云云，雖舉證人即上訴人興亞公司之協理陳上銘到庭結稱：被上訴人最後提出協議書向上訴人表示如果這張不簽名，就沒有辦法支付物調的錢，而當時上訴人本案還沒有領的工程款還有一億三千多萬，已經佔了公司資本額的一半，另外上訴人尚承攬八個工程金額共32億7千7百多萬元，每個案子都需要週轉金，當時上訴人急需要這筆錢，若當下不簽這張的話，體委會的1470萬就要繳回體委會，物調的錢根本拿不到，所以才會簽協議書...當時如果沒有簽約的話，上訴人公司有可能因此而倒閉或發生跳票等的情形，因為吃掉資本額的一半，對上訴人來講是非常大的傷害等語（本院卷第124頁背面），惟查：
１、上訴人興亞公司資本額2億餘元，卻在系爭工程進行期間，同時另外投標承攬高達32億餘元的工程，以上訴人公司為專業營造廠商，對於自己財務控制應有嚴格規劃，並且上訴人對於其提出的八個工程標案，未有任何違約無法履行工程營建之情事，顯然上訴人事實上並未發生任何財務週轉困難之事。況且，證人陳上銘所陳「依照規定，以公司同一時間是可以承攬二十倍的工程，這是營造業的底線...為什麼一般的營造公司可以這樣經營，你要去擴充你的信用，就是說你可能過去你跟銀行的往來很正常，當然你有公家機關的契約書，你就可以從那邊取得貸款的額度」、「我們每個工程都會有正常收款，每個工程的收款情況都不一樣，台中市政府是我們支出去比較多，收進來比較少的工程。」（本院卷第125頁背面），則上訴人既係專業營造廠商，對於自己財務事前有相當規劃，可以同一時間承攬高於公司資本額20倍的工程，當有銀行貸款及其他工程收入可資週轉，而本件系爭物價調整款兩造爭執之金額僅為1470萬元，占上訴人全部承攬工程金額32億餘元之比例約為千分之4.5，殊難認定上訴人將因此而導致有退票或倒閉之急迫情事。
２、況被上訴人除否認上訴人有急迫、輕率、無經驗之情事外，亦否認知悉上訴人當時是否具有急迫、輕率、無經驗之情事而趁機要脅簽立系爭物價調整協議書。參諸證人陳上銘亦證稱「我跟台中市政府的官員說：我們公司目前就本案來講已經虧錢，資金壓力重，蠻需要這筆錢，沒有提到另外八個工程，公司總共32億7千多萬的工程在進行等語（本院卷第125頁），是以被上訴人辯稱不知上訴人興亞公司當時是否有急迫、輕率、無經驗之情事等語，應足採信。
（六）綜上，上訴人主張契約變更協議書係被上訴人乘其急迫之情形下簽訂，依民法第74條第1項規定聲請撤銷此法律行為，委無可採，上訴人即不得再請求被上訴人給付1403萬1795元。
四、就上訴人請求被上訴人給付趕工款200萬元部分：上訴人主張被上訴人法定代理人胡志強於95年10月上旬某日在系爭工程基地前方之停車場，向上訴人之工地負責人、特別助理等人表示，國際棒球協會執行長，近期內將再度勘查本球場，請承包商務必配合，全力趕工，若能達成如期舉辦2006年洲際盃棒球賽之目標，則發放200萬元之趕工獎金，經上訴人在場之特別助理陳上銘代上訴人承諾趕工施工，嗣上訴人努力趕工，如期舉辦2006年洲際盃棒球賽，上開200萬元係原承攬契約增加給付報酬之約定，上訴人既依約完成，被上訴人自應給付200萬元予上訴人等語，被上訴人則以前詞置辯。查，被上訴人於另案即原審法院96年度建字第89號（判決見原審卷第1宗第215至217頁）、本院96年度建上字第78號案件（判決見原審卷第2宗第217至227頁）、100年度建上更一字第29號案件（判決見本院卷第290至297頁）審理中，均辯稱要給付上訴人趕工獎金200萬元，並於該案主張抵銷，業經本院依職權調閱上開卷證查明屬實，足見上訴人主張此200萬元趕工獎金一事，應堪信為真實。上訴人又主張該趕工獎金契約係承攬契約等語，惟為被上訴人所否認，辯稱此趕工獎金契約為贈與契約，而主張撤銷贈與云云，經查，本件兩造係約定上訴人如能趕工，使2006年洲際盃棒球賽如期舉行，則被上訴人願給付上訴人200萬元之趕工獎金，其性質應為如上訴人可以將工程於2006年洲際盃棒球賽如期舉行時，則被上訴人增加給付原承攬報酬之契約，並非另一承攬契約，亦非另一贈與契約，被上訴人辯稱係贈與契約而主張撤銷，自無足採。而本件上訴人確有趕工並使2006年洲際盃棒球賽如期舉行之事實，為被上訴人所不爭執，是被上訴人自應依約定給付趕工獎金200萬元予上訴人。被上訴人另辯稱上訴人所交付之工程未盡完善，且未經驗收，不得請求云云，惟查，上訴人就部分完工部分，已取得部分使用執照，並使20 06年洲際盃棒球賽如期舉行之事實，為被上訴人所不爭執，被上訴人辯稱該工程有瑕疵，未驗收云云，不足採信。至於被上訴人內部對200萬元趕工獎金究竟應以何名義給付及如何給付，乃被上訴人內部問題，與上訴人是否可以向被上訴人請求無關，附此敘明。
五、上訴人請求被上訴人給付保留款之遲延利息201萬8096元，及確認臺中市政府95府都建使字第1191-00號部份使用執照及所附竣工圖範圍內工程之保固法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止部分：
（一）上訴人主張其取得部分使用執照，並於95年11月9日如期辦理洲際盃棒球比賽，被上訴人即有依系爭工程契約第17條第6項之規定，給付該部分之工程全部報酬（含5%之保留款）之義務，被上訴人卻遲至97年4月3日給付，計遲延511日，爰請求此部分之法定遲延利息201萬8096元云云。
查，系爭工程契約第17條第6項固約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部份支付價金及起算保固期。」。惟系爭工程就契約價金之付款於第7條亦定有付款之條件。第7條約定：契約依下列規定辦理付款：1.估驗款：(2)估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於工程完成，機關驗收合格，廠商繳納保固金保證金後，一次無息結付尾款。」。系爭工程被上訴人欲於95年11月9日如期辦理洲際盃棒球比賽，故請上訴人趕工，上訴人果於95年11月9日交付已完工之工程予被上訴人，被上訴人並如期辦理洲際盃棒球比賽，已如前述。上訴人就已完工之部分工程並取得部分使用執照（95府都建使字第1191-00號，見原審卷第1宗第69頁至73頁），依上開契約第7條、第17條第6項之約定，需於上訴人工程完工，經被上訴人驗收合格，並繳納保固金後，被上訴人「得」給付該部分之工程款，惟上訴人並未於上開部分使用執照取得時繳納保證金，為上訴人所不爭執（原審卷第2宗第255頁反面），是被上訴人自得不給付該已完工之工程款。則上訴人請求遲延給付之利息，無理由，不應准許。
（二）系爭工程契約第18條第1項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固五年，」；第17條第6項約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。」。台中市政府95府都建使字第1191-00號部使用執照範圍內工程，業經被上訴人驗收且交付被上訴人使用，已如上述，而被上訴人於本院審理時表示，就上訴人此部分之主張如本院認有理由，對上訴人主張保固期間自95年11月9日起至100年11 月8日止沒有意見（原審卷第2宗第387頁正、反面）。則依上開契約之約定，上訴人請求確認台中市政府95府都建使字第1191-00號部分使用執照範圍內工程之保固法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止，為有理由，應予准許。
六、就上訴人請求被上訴人給付因展延工期及停工所增加必要費用1622萬2795元部分：
（一）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。在工程實務上，工程款係由工程成本及合理利潤所組成，所謂工程成本包含直接成本（如人力、機具等）及間接成本（如管理費），展延工期期間所支出工程管理費之金額，若以實際發生費用之單據為認定依據，將因諸多雜項費用資料龐雜，難以明確釐清直接成本及間接成本。本件系爭工程經三次變更設計時，對於勞工安全衛生管理費、工程綜合營造險、品管費、利潤管理費等費用有所增加，此有三次變更設計工程合約書（外放）、工程結算驗收證明書（原審卷第2宗第270頁）附卷可憑，上訴人主張此等增加係針對「數量」增加之部分，未針對展延工期而增加等語（本院卷第73頁及背面），而被上訴人亦主張勞工安全衛生管理費、工程綜合營造險、品管費、利潤管理費，依工程慣例其計價方式係按總工程款金額比例計算，並非按照工期長短計算等語（本院卷第98頁及背面），足認被上訴人亦不爭執三次變更設計時所增加之勞工安全衛生管理費、工程綜合營造險、品管費、利潤管理費，係針對數量增加後之工程款比例計算，此由變更設計工程合約書補充說明條文第一條所載「本工程原契約總價．．．元，第一次變更設計契約新項目工程，經市府議價後，其金額為．．．元，原契約工程項目中追加及追減工程項目與相關利潤及管理費依比例調整後，增加金為．．．元」益明，是以上訴人主張三次變更設計時並未針對工程日數之增加調整勞工安全衛生管理費、工程綜合營造險、品管費、利潤管理費一情應屬有據。
（二）次查工程因施工日數之延長，施工廠商須多支出環境監測、勞工安全管理、品管、工程綜合營造險及利潤管理費用等，乃勢所必然，且為必要費用，被上訴人辯稱此等費用係工程慣例係按總工程款金額比例計算云云，應係指依原契約之總工程款與原定工程日數之比例之「一式計價」方式算出每日支出之環境監測費、勞工安全管理費、品管費及利潤管理費用等，並非指倘有延長工期時，施工廠商仍不得另行請求相關費用；被上訴人雖以上訴人於原審起訴請求工程項目漏列款項中所提出之「工程項目漏列一覽表」，亦提列上開費用（原審卷第1宗第58頁），而辯稱上訴人不得再為此等費用因工程日數增加之請求云云，然查上訴人將此等費用列入「工程項目漏列一覽表」容係因其本件起訴時亦認此為原工程契約之漏項所致，是以上訴人主張因工程日數而增加之環境監測費、勞工安全管理費、工程綜合營造險、品管費及利潤管理費用等，並不在三次變更設計合約範圍內，應為可採，而衡諸上開費用乃工程進行期間之必要支出，而為必要費用，故本院認上訴人請求被上訴人給付即屬有據。
（三）按「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。」為系爭工程契約書第22條(四)所定。本件兩造既不爭執系爭工程施工期間被上訴人同意系爭工程展延工期135天；因分別配合舉辦2006年洲際盃棒球比賽及屋頂膜構工程，被上訴人核准停工日數為105天，總共以240天來計算（原審卷第2宗第256頁、本院卷第267頁、第287頁背面），並有被上訴人之函文6份在卷可稽（原審卷第1宗第93至98頁），而審諸展延工期係因設計圖之疑義及變更設計所致，停工復係因舉辦2006年洲際盃棒球比賽及配合屋頂膜構工程施工，當係可歸責於被上訴人，上訴人並無可歸責事由，從而上訴人請求以240日來計算所增加之環境監測費、勞工安全管理費、品管費及利潤管理費用，當屬有據。被上訴人雖以系爭契約僅係規定「得」補償廠商，故應經被上訴人同意始能補償云云，然查系爭契約就此部分之補償並未約定須經被上訴人之同意始能補償，且觀諸系爭契約第22條第5款約定「廠商依本契約所得請求之補償，最高以廠商履約時可得領受之金額為限。」益證同條第4款所約定因工程日數增加所增之必要費用，並非須經被上訴人同意，上訴人始有權請求給付。
（四）次查支出環境監測、勞工安全管理、品管及利潤管理費用等若需由上訴人就每日各項實際發生費用一一提出單據，再以此作為計算、認定增加金額之依據，顯然有重大困難。而工程款價目單以一定金額或比例之方式編列，本即有捨棄以繁雜之單據認定方式，改採「一式計價」方式。系爭工程環境監測費、勞工安全衛生管理費、品管費、利潤管理費本即採取「一式計價」之方式，則以契約約定之工程管理費除以契約原訂工期之總日數，得出每日支出之工程管理費（比例計算法），再乘以延長工期之日數，計算被上訴人應給付上訴人停工期間之環境監測費、勞工安全衛生管理費、品管費、利潤管理費金額，較諸繁雜之單據認定方式，應較為合理。查，本件工程環境監測費原為372,933元，勞工安全衛生管理費原為970,693元，品管費原為2, 717,942元，利潤管理費原為17,474,343元，履約期限為525個日曆天，有工程契約書、台中市政府工程標單附卷可憑（原審卷第1宗第8頁反面、第19反面），本院認依契約所約定之環境監測費、勞工安全衛生管理費、品管費、利潤管理費與履約期限比例計算每日增加必要支出，應屬合理。則依此計算之每日環境監測費為653元（計算式：342,93352 5＝653元以下4捨5入，下同），品管費工程管理費為1,849元（計算式：970,693525＝1,849，元以下4捨5入，下同），品管費5,177元（計算式：2,717,942525＝5,177），利潤管理費33,284元（計算式：17,474,343525＝33,284），本件展延日數及停工日數以兩造不爭執之240日計算，則上訴人共計增加環境監測費156,720元（計算式：653×240＝156,720），支出勞工安全衛生管理費為443,760元（計算式：1,849×240 ＝443,760），品管費1,242,480元（計算式：5,177×240＝1,242,480），利潤管理費7,988,160元（計算式：
33,284×240＝7,988,160），是上訴人請求就該部分費用增加給付9,831,120元（計算式：156,720＋443,760＋1,242,480＋7,988,160＝9,831,120），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據。
（五）工程保險費部分：按系爭工程自開工日起至驗收合格日止，上訴人應依系爭工程契約第15條約定投保營造綜合保險、第三人意外責任險、雇主意外責任險，有系爭工程契第15條之約定可憑（原審卷第1宗第13頁背面）。經查上訴人因延長工期而實際增加支出保險費為3萬元，有華南產物保險股份有限公司承保說明附卷可憑（原審卷第2宗第389頁），並為兩造所不爭執。被上訴人辯稱應以上訴人實際支出保險費金額為計算標準，應屬有據。是上訴人請求就保險費用增加給付僅於3萬元，應予准許，逾此範圍之請求，不應准許。
七、從而，上訴人得請求被上訴人給付之金額為13,770,820元（計算式：2,000,000＋1,909,700＋9,831,120＋30,000＝13,770,820）。
陸、綜上所述，上訴人本於兩造間之承攬契約關係，請求被上訴人89,906,089元及利息，並撤銷96年12月27日所簽訂契約變更協議書第2條，另請求確認兩造間就臺中市國際標準棒球場新建工程有關臺中市政府部份使用執照95年府都建使字第1191-00號及其所附如附圖竣工圖範圍內之工程，其保固之法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止；於上訴人請求被上訴人給付13,770,820元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息；及請求確認兩造間就臺中市國際標準棒球場新建工程有關臺中市政府部份使用執照95年府都建使字第1191-00號及其所附如附圖竣工圖範圍內之工程，其保固之法律關係存續於95年11月9日起至100年11月8日止部分，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。原審於金錢請求部分僅准許上訴人6,262,550元及利息之請求，而駁回上訴人其餘7,508,270元及利息之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，上訴即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示，其餘不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。另被上訴人之上訴則均無理由，應予駁回。
柒、兩造均陳明就金錢給付部分願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就判決主文第2項上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與未經援用之證據，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件興亞公司、樺興公司之上訴為一部有理由，一部無理由，台中市政府之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 2 月 15 日