臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第26號上訴人即被上訴人 臺中市政府法定代理人 林佳龍訴訟代理人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師被上訴人即上訴人 鄉林建設事業股份有限公司法定代理人 賴正鎰訴訟代理人 林錦隆律師
王有民律師複代理人 劉上華
陳瑾瑜律師上列當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國100年2月1日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第549號第一審判決各自提起上訴，本院於104年12月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回臺中市政府後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（已確定部分除外)之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，鄉林建設事業股份有限公司應再給付臺中市政府新台幣48,934,450元及自民國97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
臺中市政府其餘上訴及鄉林建設事業股份有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用(已確定部分除外)，由鄉林建設事業股份有限公司負擔百分之八十八，餘由臺中市政府負擔。
本判決第二項命鄉林建設事業股份有限公司給付部分，於臺中市政府以新台幣1,631萬元為鄉林建設事業股份有限公司預供擔保後得假執行，但鄉林建設事業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣48,934,450元為臺中市政府預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、查被上訴人即上訴人鄉林建設事業股份有限公司(下稱鄉林建設公司)於原審雖以本件係屬行政事件，否認普通法院對本件訴訟有管轄權，但因本案係兩造間於系爭BOT契約簽約以後，就履約及契約內容所生之爭議，非關最優申請人之選定，依其性質係屬私法事件，故普通法院就之應有管轄權，鄉林建設公司於本院就此亦不爭執(本院卷二第185頁反面)，故本院對本件訴訟自有審判權。又上訴人即被上訴人臺中市政府（下稱臺中市政府）之法定代理人原為胡志強，惟於民國(下同)103年12月25日已變更為林佳龍，並經其於104年12月16日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第15頁），經核無不合，應予准許，合先敘明。
二、次查，臺中市政府於原審判決後，就原審駁回其請求之部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回臺中市政府在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命該部部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄；㈡前開廢棄部分，鄉林建設公司應再給付其新台幣（下同)181,823,883元及法定遲延利息。嗣於104年12月15日具狀將其上訴金額，由181,823,883元減為130,080,000元(本院卷三第2頁)，核係屬不變更訴訟標的，而單純減縮其聲明所請求之金額，依民事訴訟法第446條第1項但書之規定，與同法第255條第1項第3款之規定並無不合，併此敘明。
乙、實體方面
壹、臺中市政府方面
一、臺中市政府於原審起訴主張：
㈠、兩造於93年5月12日簽訂臺中會展中心開發興建暨營運契約（下稱系爭契約），且契約之標的僅限於臺中會展中心之開發興建營運，使用開發之基地亦僅限於台中市○○區○○段○○○○號土地，並不包括與鄰近交通轉運站（下稱交七轉運站）用地進行整體聯合開發。經扣除行政審查及不可歸責於鄉林建設公司之事由計475日後，鄉林建設公司就系爭臺中會展中心，應於97年2月28日前完工並開始營運。
㈡、然迄至96年12月底，鄉林建設公司工程已嚴重落後，實際之工程進度，僅達百分之39.5，較預定進度百分之95相差甚遠，經多次要求改善，仍未見臺中市政府趕工完成，臺中市政府不得已乃依系爭契約第14條第2項第1款、第18條第3款之約定，於97年7月17日依府經發字第0000000000號函終止系爭契約。依兩造於96年7月10日另行簽立之「臺中會展中心開發興建暨營運補充契約」（下稱系爭補充契約）第1條之約定，本件既因可歸責於鄉林建設公司之事由，經臺中市政府依契約第18條第3款終止系爭契約，且因鄉林建設公司已將其因工程施工所開挖之土方出售予第三人，則鄉林建設公司依上開約定，自應將相當之土石價值返還予臺中市政府。
㈢、復按，違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生者，不因其契約解除而謂並無違約之情，自無因契約解除而隨同消滅之理，此有最高法院61年台上字第2922號判例，62年第3次民事庭決議足參，上開判例決議於終止契約時亦應同一解釋，是系爭契約雖已終止，鄉林建設公司就契約終止以前已發生之違約金，仍應負擔賠償之責。總計，自臺中市政府於97年2月29日書面通知限期改善之日起至系爭契約終止之日（同年7月17日)止，共遲延139日，依每日違約金30萬元計算，臺中市政府計得請求違約金4,170萬元。
㈣、為此，爰依系爭補充契約第1條、不當得利法律關係及系爭契約第14條第2項第4款第2目之約定提起本訴。
㈤、對鄉林建設公司抗辯之陳述：⒈臺中市政府並無怠於審查設計圖說及違反協力義務之處，且
兩造為配合鄉林建設公司雖於93年6月10日另簽訂「臺中市第七期重劃區臺中國際會議及展覽中心興建營運案設定地上權契約」（下稱系爭地上權契約），然鄉林建設公司係於開發時程屆滿後之97年3月6日始向伊申請系爭土地之地上權設定登記，可見該地上權登記與臺中會展中心施工進行非立於互為對待給付之關係，鄉林建設公司主張同時履行抗辯拒絕給付，並無理由，臺中市政府終止系爭契約，並無不合。
⒉復查，鄉林建設公司一再違反契約所定之工程進度，僅為求
聯合開發目的之達成，致系爭台中會展中心之完工遙遙無期以致於最後完工期限屆滿時工程進度僅達40%，不僅主建築完全沒有動工，細部計畫亦未定案，僅留下大型坑洞，嚴重影響臺中市政府及全體市民之利益，雖臺中市政府於98年7月擬就系爭土地規劃「台中大都會地標廣場BOT案」並進行招商，惟該案無法順利招標，而僅能另行規劃進行景觀綠美化工程，故與訴外人義和營造工程股份有限公司（下稱義和公司）簽立「台中國際會展中心基地景觀綠美化工程契約」，並支付義和公司2億3,637萬9,000元工程款，以進行系爭土地坑洞填補及綠美化工程。至台北市土木技師公會固鑑定鄉林建設公司支出勞務及材料費為300,111,799元，但其中設計主體之建築費用，涉及智慧財產權，後人根本無法援用，臺中市政府甚至尚須支付工程款另請廠商進行填補及綠美化，並未受有任何利益，故不符不當得利之要件，鄉林建設公司以其已投注資金449,943,499元或446,255,074元，主張臺中市政府受有相當之不得當利，並為抵銷之抗辯，自不足採。
二、於本院補充陳述：
㈠ 按關於兩造間是否已合意系爭會展中心要與交七轉運站合併整體開發？鄉林建設公司主張應扣除之工期是否可採？及臺中市政府是否有怠於審查及未盡協力之義務？鄉林建設公司可否行使同時履行抗辯權及臺中市政府終止系爭BOT契約是否合法？業經鈞院103年度建上更㈠第13號確定判決認定：
⒈兩造所訂立系爭契約之標的，應僅限於台中會展中心之開發
興建暨營運，並不包括與鄰近交七轉運站用地進行整體聯合開發。
⒉鄉林建設公司主張本案係因可歸責於臺中市政府之事由，怠
於審查系爭BOT案之變更設計及細部設計，有未盡契約之協力義務，致其無法依約履行，並以臺中市政府未為地上權登記，而為同時履行抗辯及主張本件應再扣除臺中客運票亭占用之153天期間、變更設計申請案補正之法定6個月計180天期間，及自96年10月29日起至97年7月15日止共260天重行設計期間，均不可採。
⒊兩造間於93年5月12日所訂立之系爭契約，已經臺中市政府
行使終止權而發生終止之效力，系爭契約法律關係已不存在。兩造於鈞院前開確定判決，既已就上開重要爭點加以攻防並經法院詳細審查後加以判斷，對本案應具有爭點效，兩造關於原審判決所列爭執事項㈠、㈡、㈣、㈤點(見原審判決第28頁之四以下)，即不得為任何相反之主張或判斷。
㈡系爭契約第18條第3款不以鄉林建設公司就土地使用或利用是否有違反契約或開發計畫書內容為限。
⒈依系爭合約第18條第3款約定「本契約之土地有以下情形之
一…三、乙方違反本契約或開發投資計畫書內容者」得終止契約，並無限於本契約之土地使用或利用方式有積極違反契約或開發投資計畫書始構成該條終止合約之事由，原審判決理由認系爭契約第18條第3款所規範之意旨，係令被告(即鄉林建設公司)應依契約約定之內容或開發投資計畫書所載內容使用系爭25-1地號土地開發興建台中會展中心，不得做其他用途使用，顯然不當限縮該條款之文義解釋。
⒉系爭契約第18條條文各款，已將所有終止事項均涵蓋在內，
此為機關為保障終止權常見之契約範例，故契約中如有其他終止契約條款，應產生「終止契約條款競合」之關係，僅如因違反契約開發時程而終止契約，必須符合契約第14條所定要件而已。原審判決所謂：「系爭契約第18條第3款所規範之意旨，應不包括系爭契約第14條第1項第2款第1目所指情形」，係對契約體系與條款解釋之誤解。
⒊臺中市政府縱使不能以前開補充契約請求返還土石價值為請
求權之依據，亦得依不當得利之法律關係，請求返還土石之利益。蓋鄉林建設公司為開發基地、興建地上物而開挖基地土方之行為，雖本於終止前有效之系爭契約，然系爭土地為臺中市政府所有，開挖基地所取得之土方，除非兩造另有約定，否則土石價值當亦屬臺中市政府所有，且依系爭契約之約定，鄉林建設公司僅可進行「開挖基地土方」之行為，尚不及取得土方所有權，原審未詳加分辨這當中之區別，容有誤解。臺中市政府自得依不當得利之規定，請求鄉林建設公司返還因出售土方所得之利益。
⒋就鄉林建設公司應返還相當土方之價值，同意依下包商太裕
營造有限公司出售予第三人之數量及售價，即每立方公尺210元，共540,000立方公尺計算，合計共113,400,000元。
㈢臺中市政府業以書面通知命鄉林建設公司限期改善，符合契
約書第14條請求違約金之要件，且本件違約金之約定並無過高，不應酌減。：
⒈查鄉林建設公司未依約於97年2月28日前完成台中會展中心
之興建工作後，臺中市政府曾於97年2月29日以府經發字第0000000000號函通知該公司:應於97年3月7日前回覆是否得於97年7月15日前完工；嗣於同年3月14日復以府經發字第0000000000號函通知應於97年3月21日前明確回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，復於97年3月31日又以府經發字第0000000000號函文通知鄉林建設公司於97年4月7日最終期限前回覆得否於97年7月15日前完工，以作為審酌繼續履行契約之參考，足證臺中市政府已依約先以書面通知鄉林建設公司限期改善，顯已踐行書面通知之程序，臺中市政府自得請求違約金。
⒉又查，系爭開發案投資總金額超過29億，當中工程營建項目
即超過8億餘元（見原審卷內原證八開發投資計畫書113-114頁），如此計算每日懲罰性違約金佔總工程營建費用約0.0003，不到千分之一，又系爭契約設有違約金總額之上限，何來過高之情形？再按，系爭工程於完工期限97年2月28日時僅勉強達40％施工進度，現場為大型坑洞已如前述，這期間上訴人不僅必須租用抽水設備不停抽水以維護公共安全，最後會展中心BOT案也因此無法進行，甚至必須花費至少236,379,000元，委請其他廠商進行系爭基地坑洞部份填補工程及綠美化工程，鄉林建設公司為國內大型建設公司，對於前揭契約內容應有足夠之磋商能力，基於私法自治原則，法院自應尊重當事人基於契約自由之約定內容，當事人之任何一造，亦應審慎行使契約自由權，若未能舉證證明契約所約定為違約金內容確實有過高之情事，不應僥倖期待法院予以酌減之可能，原審判決為酌減違約金，尚有未合。
㈣、對於鄉林建設公司為履行系爭契約曾給付臺中市政府履約保證金63,205,550元，鄉林建設公司已指定將該履約保證金抵充臺中市政府有關本件損害賠償之請求，故同意履約保證金得為抵銷，捨棄之前所為鄉林建設公司履約保證金尚不得返還及不符合抵銷適狀之主張。
貳、鄉林建設公司方面
一、鄉林公司於原審之抗辯：
㈠、臺中市政府主張終止系爭契約不合法。⒈伊並未違反系爭契約第6條第3款所約定之最遲開發期限。
查臺中市政府無論在系爭契約訂定之前或之後所作所為，均一致指示伊應就臺中會展中心與交七轉運站用地進行聯合開發；且系爭契約業已明定交七轉運站開發時應與本案做聯合開發，則伊為辦理兩案聯合開發納入設計規劃所致之時程延宕，係屬伊為履行系爭契約之約定而不可歸責於伊，且若非不可歸責於伊之事由，即屬行政審查時間，自不應計入工期。是臺中會展中心之完工時程除扣除臺中市政府所同意之475天外，至少應延至99年4月29日。且因臺中市政府就其於94年6月27日所提出之細部設計圖說，迄未完成審議，復就伊於97年7月1日、97年7月15日所提送之修正設計圖說，無正當理由拒絕審查，致其僅能施作基地開挖、擋土柱、地錨等基礎工程而無法進行主體工程，故於臺中市政府審查通過前之時間（即94年6月27日迄今），均不得計入工期，甚至，自97年7月15日起之時間，亦不應計入30個月之工期。
⒉臺中市政府未履行配合辦理地上權登記之給付義務，伊得主張同時履行抗辯。
查臺中市政府依系爭契約第4條、第9條第4款及促參法第15條所訂定之系爭地上權契約，負有將系爭土地設定地上權登記予伊之主給付義務，且該給付義務涉及伊投入資金建設之信用擔保與將來法律地位之穩固性，自與伊興建會展中心之給付義務間，互有對價關係或相牽連，惟臺中市政府迄至目前為止仍未完成此部分地上權登記前，伊自得主張同時履行抗辯而拒絕自己之對待給付，故伊並無違約。
⒊臺中市政府未定合理期限並以書面通知伊限期改善，不得依系爭契約第14條第1項第2款第1目為終止。
姑不論兩造就伊是否有未依最遲開發進度完成已有所爭執，縱依臺中市政府所言，本案最遲開發期限為97年2月28日，惟其在該最遲開發日期以後所為之函文，包括97年3月14日府經發字第0000000000號函及97年3月31日府經發字第0000000000號函，均只是詢問伊是否能於97年7月15日前完工並營運，並未要求伊必定於該期限內完成，自非上開約定所稱命限期改善之書面通知。則臺中市政府既迄未依上開約定定合理期限以書面通知伊限期改善，伊自不可能因在受到通知後逾期未改善而構成違約，伊自尚未構成該條款第1目所定之違約事由。
⒋鄉林建設公司就土地之使用並無違反契約或開發投資計畫書
內容之情事，臺中市政府不能依系爭契約第18條第3款約定終止契約。
查系爭契約第18條第3款約定，作為其終止系爭契約之依據，惟上開條款已明白約定：「本契約『之土地』有以下情形之一者，甲方得隨時終止本約…」可見該違約事由僅限於與本契約之土地相關者，始得作為終止契約之事由。再就系爭契約第6條、第14條及第18條第3款條文互核對照以觀，可知針對開發時程遲延乙節，系爭契約已單獨並明確規定在第6條及第14條條文中，依特別條款優於普通條款之法理，自無再將開發時程延誤之情形另為適用第18條約定之必要，準此，須係伊對本契約之土地之使用或利用，有違反本契約或開發投資計畫書內容之情事時，臺中市政府始得依上開條款終止契約，惟臺中市政府對上開要件事實並未舉證證明，自不能據以終止系爭契約。臺中市政府主張依系爭契約第18條第3款規定終止系爭契約，亦不合法。
⒌臺中市政府所為終止契約之行為，違反誠信原則，且係權利濫用。
查臺中市政府於招商說明書第3頁第16項第5點中，明白將交七轉運站列為本開發案主要內容及規定，且數度與伊開會確認此聯合開發案之結論，更要求伊提出整體開發計畫書送經伊審閱始能施工，伊遂依此結論花費大量時間、人力及金錢辦理，惟臺中市政府就伊所提出之整體開發計畫書遲遲不予審議。又臺中市政府於97年7月8日以府經發字第0000000000號函通知伊應依契約趕工，伊則以同年月14日97鄉建字第0000000000號回函，除表示確有繼續履約誠意外，且同意配合臺中市政府所請，暫先繳納1,860萬元作額外之擔保，並積極投資趕工，詎臺中市政府竟於同年月17日終止契約，顯係以損害他人為目的，明顯違反誠信原則，係權利濫用，故不合法。
㈡、臺中市政府主張之懲罰性違約金請求，為無理由。⒈按鄉林建設公司並無違反系爭契約第6條第3款規定之最遲開
發進度之情事，而臺中市政府亦未以書面通知命伊限期改善，均已如前述，是臺中市政府自無從援引前開約定，請求鄉林建設公司給付懲罰性違約金。
⒉退而言之，臺中市政府並未證明其因所謂伊之違約而受有任
何實際損害，且目前系爭工程已完成近40％，足徵臺中市政府並未受有任何損害，違約金應依民法第252條規定酌減至零，始符公允。
㈢、臺中市政府主張之返還土方價值請求，亦無理由。⒈按系爭補充契約第1條之約定係以伊有違反系爭契約第18條
第3、4、5款規定之情事，作為其負有返還基地開挖土石價值義務之前提要件；而系爭契約第18條所規定之各款終止事由，須限於與土地有關連之違約情事始足當之，然鄉林建設公司並無任何在使用土地上有違反本契約或開發計畫書內容或其他法令之處，自不該當系爭補充契約第1條之構成要件，臺中市政府所為返還土方價值之請求，亦屬無據。
⒉縱認臺中市政府得依系爭補充契約第1條約定請求返還土方
價值，因其下游包商即訴外人太裕營造股份有限公司於94年12月4日及95年11月29日，分別與訴外人精鑽全實業有限公司及金豐富有限公司簽訂土石出售同意書，係以每立方公尺210元計價，故開挖之土石價值應以同意書之總價即1億1,340萬元為準。
㈣、本件契約縱經終止，鄉林建設公司亦得以下開債權主張抵銷。
⒈如認臺中市政府終止契約為合法，則兩造間系爭契約關係歸
於消滅，惟臺中市政府仍享有業經伊投注4億4,994萬3,499元（嗣於原審100年1月12日更正為4億4,625萬5,074元，見原審卷五第96頁）資金而使施工達成將近百分之40之利益，應屬不當得利，伊自得依民法第263條準用第259條第5款之規定，或依民法第179條之規定，請求臺中市政府返還此部分之不當得利。至臺中市政府以系爭土地目前係與第三人義和公司簽立景觀綠美化工程契約，抗辯其未受有利益云云，惟臺中市政府所應返還之利益範圍，乃係其於受領時所享有之全部利益均應返還，縱其事後有自行拋棄利益之情事，亦不影響其所應負返還全部利益之義務。故伊主張以該不當得利債權金額與臺中市政府於本件請求之金額，相互抵銷。
⒉伊已給付臺中市政府履約保證金6,320萬5,550元，其亦得主張抵銷等語。
二、於本院補充抗辯：㈠﹑關於臺中市政府主張返還土方價值之請求部分：
⒈系爭補充契約第1條規定得請求返還土方價值之構成要件，
僅限於違反系爭契約第18條第3、4、5等3款規定而終止契約者，不及於同契約其餘所定之終止事由。
⑴查兩造於93年5月12日簽訂系爭契約時，原係本於BOT案之運
作模式，僅於系爭契約第10條第1項課予民間機構即鄉林公司於期滿或終止契約時，僅需依當時之原狀無償移轉地上物予臺中市政府，並未就返還土石價值有任何之約定，迄96年間臺中市政府始就日後倘發生違約情事而終止契約時，如何處理土方之問題，召開96年5月24日協調會議，兩造於該協調會中，就鄉林建設公司須將土石價值歸還之事由，明白且具體限定在違反系爭契約第18條第3、4、5款而終止契約之情形，雙方並於96年7月10日簽訂系爭補充契約，且於第1條明確列舉出上揭3款於BOT案期滿或終止時例外得以請求返還土石價值之事由。
⑵倘兩造訂立該契約之真意，係使鄉林建設公司在遭臺中市政
府依民法終止契約之情況下，均需負返還土方價值之義務者，則將系爭補充契約修改為「因可歸責於乙方之事由終止契約時，乙方應負返還土方價值之義務」，或其他文意相同之文句即可，當無將返還土方價值之事由，特別約定限制在違反系爭契約第18條第3、4、5款之事由。臺中市政府於104年10月14日準備程序期日抗辯：雙方於簽訂系爭補充契約時，係以是否可歸責於鄉林建設公司之事由而終止契約，作為返還土方價值之標準，並不足採。
⒉系爭契約第14條第1項第2款第1目所定之違約情事，並不為第
18條第3、4、5款規定之終止事由所包括，臺中市政府所為返還土方價值之請求為無理由。
(1)系爭契約第18條各款終止事由之規定，均係以該條本文所定鄉林建設公司就系爭土地之使用有各款規定之情事，為其適用之前提。鈞院103年建上更㈠字第13號確定判決理由內，針對系爭契約第18條規定之解釋，已認該條規範意旨應尊重該契約本文所具體明文約定之攸關「本契約之土地…」而有下列情形之一者，始有終止契約之適用餘地，且同條第1、2、4款均同係針對土地使用之變更或違法情形，故該條第3款及第5款亦應採相同解釋標準，此與鄉林建設公司是否遵守系爭契約或投資計畫書所定之開發時程或完工期限無涉。
(2)鄉林建設公司未有任何違反契約或開發投資計畫內容之行為，自不構成系爭契約第18條第3款所定之終止事由。而系爭契約第14條第1項第2款第1目之約定，既非系爭契約第18條第5款所規定之「民法或其他法令」，則鄉林建設公司縱有未符開發時程或超過完工期限之情事，亦非該第5款所涵涉之範圍。
⑶又查，系爭契約第18條之約定，已開宗明義限定於規範與系
爭土地使用相關之事項，與第14條規定之效果及目的並不相同，兩造既在系爭補充契約第1條就歸還土方價值之事由，選定違約情節較嚴重之第18條第3、4、5款之違約情事，而未將情節較輕之第14條違約情事納入，故依系爭契約第14條第1項第2款第1目之規定為終止者，自不得準用或類推適用補充契約第1條之規定及請求土石價值之返還。
㈡、原判決認定鄉林建設公司應給付臺中市政府2,502萬元違約金，除於法無據外，其所酌定之違約金尚屬過高，蓋依促進民間參與公共建設BOT案之性質，臺中市政府在系爭工程之開發興建上，並未有任何資金之支出，本件工程是否逾期完工，對於臺中市政府而言，實質上並無任何損害發生。反觀鄉林建設公司非僅已投入高達三、四億元之龐大資金，於臺中市政府終止契約並強制接管後，關於工地之抽水及管理，仍有甚長一段期間係由該公司按月支付高達八、九十萬元之抽水電費，臺中市政府最後更直接利用鄉林建設公司原所施作之地下體工程，而省卻大量之建築經費、建築時間及心力等節，並迅速完成秋紅谷公園之興建，原判決未審酌被上訴人臺中市政府因本件工程逾期而並未受到任何實質或重大之損害，判令鄉林建設公司應給付高達2,502萬元之違約金，顯不相當，爰請求准以酌減違約金。
㈢、原判決漏未就鄉林建設公司所主張「履約保證金63,205,550元」返還請求之抵銷抗辯部分予以判決，於法顯有未合。
三、原審審酌兩造所提出攻擊防禦方法後，判決臺中市政府一部勝訴、一部敗訴，並就臺中市政府勝訴部分依兩造之聲請，為附條件之假執行及免為假執行之宣告。兩造對於不利於己之部分均聲明不服，提起上訴，臺中市政府嗣於本院減縮上訴聲明（經臺中市政府減縮上訴聲明部分已告確定，該部分未繫屬本院），求為：㈠原判決關於駁回臺中市政府在第一審其餘之訴即該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均應予廢棄。㈡上廢棄部分，鄉林建設公司應再給付臺中市政府1億3008萬元及自起訴狀繕本送達時翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由鄉林建設公司負擔。㈣上第二、三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。並對鄉林建設公司之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由鄉林建設公司負擔。另，鄉林建設公司之上訴聲明則求為：㈠原判決不利於鄉林建設公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，臺中市政府在第一審之訴應予駁回。㈢第一、二審訴訟費用由臺中市政府負擔。㈣如受不利益判決，鄉林建設公司願供擔保免為假執行。並對臺中市政府之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由臺中市政府負擔。㈢如受不利益判決，鄉林建設公司願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第154頁、第120-123頁）：
㈠、臺中市政府於92年11月26日依據「促進民間參與公共建設法」規定，將系爭土地，公開招標辦理民間投資台中會展中心案，嗣由鄉林建設公司得標，於93年5月12日兩造簽訂系爭契約。
㈡、上開台中國際會議及展覽中心工程，臺中市政府於94年6月15日發給建設執照。並曾於95年9月20日發函鄉林建設公司同意扣除475天之開發時程（臺中市政府96年5月2l日函稱該475天為行政審查及不可歸責於鄉林建設公司之事由，預定主體建築物應於97年2月28日完工）。
㈢、臺中市政府於97年7月17日以府經發字第0000000000號函主張鄉林建設公司違反系爭契約第6條第3款之事由，而依第18條第3款約定，自97年7月17日起終止契約。
㈣、鄉林建設公司於臺中市政府上開終止契約時，就系爭台中國際會議及展覽中心之主體建築物僅施作至基礎工程，未進行地上層興建，工程進度約40％。
㈤、臺中市政府係依據系爭契約第14條規定請求懲罰性違約金。（自97年2月29日起至97年7月l7日止，共139日，每日以30萬元計算）。
㈥、鄉林建設公司主張臺中市政府終止系爭契約無效，向臺中市政府提起另案確認系爭契約存在之訴，業經本院103年度建上更㈠第13號判決駁回鄉林建設公司該案之訴、最高法院104年台上字第525號裁定駁回鄉林建設公司之上訴而告確定。
五、本件爭執事項：
㈠、系爭契約第l8條第3款「乙方違反本契約或開發投資計畫書之內容」，是否限於本契約土地使用或利用違反本契約或開發投資計畫書之內容？臺中市政府依補充契約第1條約定或不當得利法律關係，請求鄉林建設公司歸還土方價值，有無理由？
㈡、鄉林建設公司抗辯臺中市政府各次發函予鄉林建設公司，要求鄉林建設公司提出趕工計畫，並未依據系爭契約第14條約定，以書面通知命鄉林建設公司限期改善，故與系爭契約第14條請求違約金之要件不符，有無理由？又每日30萬元懲罰性違約金約定，是否過高？
㈢、鄉林建設公司抗辯:如臺中市政府終止契約，其有449,943,499或446,255,074元之不當得利返請求權，及63,205, 550元之履約保證金，得對臺中市政府主張抵銷，是否有理由？
六、本院得心證之理由
㈠、兩造間關於系爭國際會展中心BOT興建契約業經臺中市政府合法終止：
⒈按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則」（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。
⒉經查：兩造間就系爭BOT契約是否繼續有效存在？臺中市政
府於97年7月17日所為之終止，是否有效？業經本院另案即103年建上更㈡字第13號請求確認契約法律關係存在事件，將下列事項列為兩造有關訴訟標的以外之重要爭點，並判決認定如下：
⑴兩造所訂立系爭契約之標的，僅限於臺中會展中心之開發興
建暨營運，兩造間並未同意將台中會展中心與鄰近交七轉運站用地二案合併整體進行聯合開發。至94年5月25日召開之「台中市都市設計審查委員會第94會議」、「台中市建造執照預審委會第127次會議」及「台中市國際會議及展覽中心設置甄選委員會聯席審查會」之決議，係建議性質，並非兩造之契約內容，系爭契約投資開發計畫標的，應限於台中會展中心所在之系爭第25-1號土地，不包括交七轉運站基地。
⑵臺中市政府並無鄉林建設公司所指:未盡審查其所提出變更
設計案及細部設計之情事，鄉林建設公司主張本案係因可歸責於臺中市政府未盡臺中會展中心BOT案之變更設計及細部設計審查之協力義務，致伊無法依約履行臺中會展中心之興建工作，且以臺中市政府迄未辦理地上權設定登記義務為由，執此拒絕履行出資興建臺中會展中心之義務，並行使同時履行抗辯權，尚難憑採。
⑶台中會展中心最遲應於97年2月28日前完成興建工作並對外
營運。鄉林建設公司主張應將：①93年5月12日起至同年10月12日止，台中客運票亭占用期間、②變更設計申請案補正之法定6個月計180天期間、③94年5月25日起至96年10月29日止計887天，規劃台中會展中心及交七轉運中心之BOT整體聯合開發期間及④96年10月29日起至97年7月15日止共260天，重新設計之期間不計入工期，均不可採。
⑷鄉林建設公司迄至97年2月28日仍未完成會展中心之興建工
作，工程進度僅達總工程40%，足認鄉林建設公司係因可歸責於己之事由，致未能於最遲開發進度期限即97年2月28日前完工，臺中市政府於97年7月17日以府水字第0000000000號函行使終止權，於法並無不合，兩造間之契約關係已不存在。
⒊上開之爭點，既經本院103年度建上更㈠字第13號確認契約
關係存在事件，由兩造詳為舉證並充分攻防與辯論後，始為判斷，其理由中之判斷，並無違反法令之處，鄉林建設公司於本案亦未能提出新的事證而得以推翻本院前開確定判決之認定，依前開說明，應具有爭點效，是故本件原審判決所列兩造爭執事項，其中第㈠、㈡、㈣、㈤項，既經本院前案判決如前，並援為判斷臺中市政府終止系爭台中會展中心BOT契約是否合法及兩造間契約之法律關係是否繼續存在之重要依據，其理由中之判斷，對本案及同一當事人間即均有拘束力，鄉林建設公司於本案再為相反之抗辯，主張：臺中市政府已同意「交七轉運站」與系爭「台中國際會議及展覽中心」應聯合開發，工期至少應延至99年4月29日，臺中市政府事後拒絕聯合開發，又怠於審議變更設計及細部設計，已違反其應盡之協力義務，且迄未辦理地上權設定登記義務，伊得主張同時履行抗辯，臺中市政府終止契約不合法、有違誠信原則，係權利濫用，均無可採。
㈡、臺中市政府依兩造補充契之約定，得請求返還土方價值：⒈按兩造於簽訂系爭會展中心BOT工程契約後，復於96年7月10
日簽立補充契約約定:「乙方因違反興建暨營運契約第十八條第三、四、五款而終止契約時，須將本計畫之基地開挖土石價值歸還甲方。」此有補充契約影本附卷足稽。而在此之前，鄉林建設公司已一再違反工程進度，經臺中市政府於96年5月21日函文通知：「貴公司…截至96年4月15日…尚未完成相關挖方、擋土措施、並進行基礎工程施作，工程進度實已明顯落後，應…提送趕工計畫書，另再次重申貴公司應依修正期程主體建築物於97年2月28日完工，否則本府將依契約第14條規定處以每日30萬元之懲罰性違約金，最高累計至履約保證金金額為止，至情節嚴重，本府得終止本契約」；嗣於96年7月2日再發函重申：「貴公司…截至96年5月31日預定進度應達60%，實際總進度為23.67%，二者工程進度差異極大，且會展中心工地尚未完成挖方、擋土柱工程，並開始進行基礎工程，工程進度實已明顯落後，本府已於(96年)5月21日、6月4日多次函促，貴公司應提送修正趕工計畫書，…並應於96年8月31日前加速趕工至預定進度，否則本府將依契約規定及促進民間參與公共建設法第52條暨相關規定辦理」，此有臺中市政府經發字第0000000000號、第0000000000號影本在卷可參(原證23之5、之6，參原審卷一第121-125頁)。
⒉鑑於鄉林建設公司工程已嚴重落後，系爭臺中會展中心基地
所開挖之土石，預估潛在賣售價值則達1億多元(原審卷二第205頁)，而此土方原屬臺中市政府所有，臺中市政府遂與鄉林建設公司在96年5月24日針對土石價值之返還問題，特別召開協調會，並決議如下：「鄉林建設公司如因違反契約第18條第3、4、5款而須終止契約之情況，屆時應將台中國際會議及展覽中心開發興建暨營運案之基地開挖土石價值歸還臺中市政府，…依契約第26條…增訂補充條文以規範之」此有協調會議紀錄足參(本院卷三第205頁），且臺中市政府在補充契約簽約用印前，亦曾於96年6月29日依府經發字第0000000000號之函文通知鄉林建設公司：未來如因歸責於鄉林建設公司致須終止契約時，須將本計畫之基地開挖土石價值歸還臺中市政府（原審卷三第340頁)，鄉林建設公司就此函文亦無任何爭執或異議，由前開簽約經過及決議內容互核足知：臺中市政府之所以與鄉林建設公司簽立系爭補充契約，其目的即係在解決日後，倘因可歸責於鄉林建設公司之事由，致違反契約第18條第3、4、5款所定之事由，而須終止系爭BOT契約時，鄉林建設公司應就其已開挖之土石價值，歸還予臺中市政府，以補充原來契約約定之不足，並避免發生鄉林建設公司因可歸責於己之事由遭終止契約，卻仍得享有土方價值之不合理情形。
⒊再查，依前開補充契約之約定，鄉林建設公司若有違反契約
第18條第3、4、5款之事由而被終止契約時，即發生土石價值返還之問題。鄉林建設公司雖抗辯:系爭契約18條係在規範鄉林建設公司就土地之使用，故必鄉林建設公司就「本契約之土地使用」有違反第18條第3、4、5款，而遭臺中市政府終止系爭契約時，始負有應返還土方價值之義務，鄉林建設公司並未將本契約之土地為任何違反契約或開發投資計畫書之使用，更未為任何違反法令之使用，臺中市政府自不得依第18條第3款之約定終止系爭契約，此亦經103年建上更㈠字第13號一案認定明確等語。然查：
⑴按契約之解釋，應依契約全文意旨、當事人締約目的及條文
規範趣旨為綜合之判斷，未可拘泥條文所使用之文字。經查：系爭BOT契約第18條係針對終止事由所為之規定，依其條文所列舉之終止事項分別為：「一、政府因重大公務使用需要或依法變更使用者；二、政府實施國家政策或都市計劃必須收回者。三、乙方違反本契約或開發投資計畫內容者；四、乙方使用土地違反法令者；五、合於民法或其他法令規定得終止契約者」；其中第1款、第2款係基於公共政策或公眾利益等之緣故，而須終止契約，此係不可歸責於雙方之事由，與臺中市政府或鄉林建設公司就土地之使用及利用，有無可歸責之事由並無關連，故不得依該條第1、2款之規定，即逕將本條所稱之土地，限縮解釋係指土地之使用或利用而言。鄉林建設公司抗辯:第18條第1、2款係規定本契約之土地，因可歸責於臺中市政府之事由致不能為契約目的之使用，得為終止，同理，第3、4、5款所規範對象，亦應採同一之解釋，即特定在規範本契約之土地使用，而未及於其他事項云云，尚難採信。
⑵再查，不論係土地本身之基礎工程，或係土地上之各項工程
與設施，均須依附在土地之上，方得以進行施作，且第18條係約定「本契約之土地」，而非「本契約之土地使用」或「使用本契約之土地」，所謂「本契約之土地」，條文既未限定係指土地之使用(或利用)，自不能將「土地」一詞與「土地使用」同視，並將所謂「本契約之土地」，限縮特定在「本契約之土地使用」或「使用本契約之土地」。否則，系爭契約第18條第3、5款，倘如鄉林建設公司所言，係在規範鄉林建設公司就「土地之使用或利用」有無違反契約、開發投資計畫書之內容及有無違反民法或其他法令之規定，則第18條第3款以下，僅須約定「本契約之土地，有違反法令或契約或開發投資計畫書之使用時，甲方得終止本契約」或「使用本契約之土地，有違反法令或契約或開發投資計畫書之使用時，甲方得終止本契約」即為已足，當無須再於第3、4、5款分別列舉不同之終止事由，並於第5款特設一概括之條款，將其他因違反民法或其他法令規定，且為系爭本契約所未及約定者，均一併納入第5款規定之必要!況如第18條各款若均僅在規範鄉林建設公司就土地之使用或利用有無各款所約定之違約事由，則何以僅第4款有「土地…使用」之約定，第3、5款則無類此之限制性約定？故本院綜合第18條第3、4、5款各款所約定之終止事由，不僅要件及內容互有不同，第3款、第5款與第4款所規範之範圍及對象亦有別，足證臺中市政府在條文各款之設計與約定上，應有將第3款、第5款所適用之對象，與第4款作區分之意，鄉林建設公司抗辯：第3、5款應與第4款採同一解釋，且均係以鄉林建設公司就土地之使用及利用為其規範對象，亦難採信。
⑶復查，系爭契約係以國際會展中心之興建及營運為其主體工
程，所謂「本契約之土地」，依其文義，不僅在規範土地本身或使用或開發利用有無違反法令、契約或開發投資計畫書之內容而已，及土地以上、以下之履約工程，如地上建物或附屬設施及設備之興建及對外營運等等，客觀上須附著在土地之上(或下)，無法與基地分離，參照民法第773條所定土地所有權及於土地之上、下之立法意旨，應認亦屬「本契約之土地」一詞所涵攝，而同屬第18條第3、5款所規範之對象，亦即第18條本文所稱「本契約之土地」一詞，除土地之使用外，與土地及其上、下有關之履約亦包括在內，而非徒以土地之使用或用途為其唯一之規範對象。再者，第18條第3款所約定之違約事由，除違反系爭契約外，尚包括違反開發投資計畫書內容在內，而開發投資計畫書依契約第25條之約定，係屬契約之附件，與契約有同一之效力，揆諸系爭契約第3條之約定：本件開發投資計畫書之各項開發項目包括：【㈠投資、設計、興建開發基地及其地上物與附屬設施與設備；㈡開發基地及其地上物之景觀設計、興建；㈢開始經營本計畫之一切業務】（參原審卷一第6-7頁)，可見不只基地之開發使用，舉凡與地上物及附屬設施之設計、興建開發及未來之經營亦均屬開發投資計畫書內容之一部分，是其所規範之對象，當不以鄉林建設公司對土地使用及利用一途為限，而只要鄉林建設公司就前開各開發項目，含地上建物及附屬設備之興建，有可歸責於己之事由，致違反系爭契約或開發計畫書之內容者，即難排除第18條第3款之適用。鄉林建設公司抗辯:第18條第3款僅在規範鄉林建設公司應依契約約定之內容或開發投資計畫書所載內容使用系爭25-1地號土地開發興建台中會展中心，不得做其他用途使用或利用而已，係就「本契約之土地」一詞，附加條文所未有之限制，尚乏依據，與系爭契約第3條之約定亦有違，自無可採。
⑷鄉林建設公司固抗辯：系爭契約第14條係有關開發時程之特
定約定，依特別法優於普通法之法則，即無第18條第3款之餘地。然查，系爭契約除第18條有終止之約定外，另又於第14條第1項第2款明定:乙方(即鄉林建設公司)未能依第6條第3款規定之最遲開發進度完工者，甲方以書面通知命限期改善者，以違約論，並於同條第2項第1款約定:「甲方得終止本契約及其他一切約定」可知兩造就開發之期限之所以於第14條另設有規定，主要係因為本件BOT之開發進度，為兩造所重視之契約要素，有督促鄉林建設公司依期履行之必要，故除終止契約外，乃特別約定懲罰性違約金之處罰，而第18條並無違約金之約定，然透過補充契約第1條之約定，則有土石返還之問題，是由第14條與第18條參核對照，可知該二條雖同屬終止事由之約定，但二者之規範內容及目的仍有不同，鄉林建設公司若發生該二條所定之終止事由者，臺中市政府依各條之約定即同時取得不同依據之終止權，當得併為主張，不生僅能擇一行使之問題，而僅有在臺中市政府欲依違反開發時程進度作為終止事由時，因第14條第1項第2款第1目，就鄉林建設公司未能依第6條所第3款之最遲開發進度期限完成者，約定臺中市政府負有先行書面限期改善之義務，並約定於鄉林建設公司逾期仍未改善時，才構成違約，故臺中市政府就其違反開發期限，倘欲依18條第3款為終止時，仍須符合先行書面通知並限期改善之程序，始得謂符合該條款所定「乙方違反本契約…之內容者」，進而得依該條款終止契約而已。
⑸再查，本件鄉林建設公司因工程進度落後，未能於最遲開發
期限履約，除已構成契約第6條第3款及14條第1項第2款第1目之違約事由外，因依契約預定之工程進度履約，並如期完成各地上物(含附屬設施、設備及景觀)之興建暨對外營運，亦係鄉林建設公司應負之契約義務，故鄉林建設公司倘逾期未履約，致地上物無法興建完成，自亦同時構成契約第18條第3款所定之違約事由。稽之臺中市政府97年7月17日府經發字第0000000000號之終止函，其於主旨已敘明：鄉林建設公司未能於契約規定之完工期限施工完竣並開始營運外，另於說明欄二、三亦分別載稱:「貴公司自94年6月15日取得建造執照後，迄今已逾3年，貴公司仍未完工營運，…」、【本案既延宕甚久，仍未如期完工營運，貴我已無繼續履約之必要…，爰依本案契約第18條第3款規定「乙方違反本契約或開發投資計畫畫內容」，自97年7月17日起終止契約，貴公司應於97年7月17日立即停工…於97年8月1日前歸還會展中心基地已開挖土方價值…並得依本案契約第14條第2項第3款規定請求損害賠償】各等語，由其終止函一再強調:系爭臺中會展中心施工未完竣或未完工營運，可知臺中市政府除主張鄉林建設公司有未依契約規定之期程興建外，亦有將臺中會展中心未興建完工及對外營運，一併援為終止之原因，而非僅限於開發時程及進度落後而已。是以鄉林建設公司於臺中市政府為終止前，既未將系爭會展中心興建完成，亦未對外營業，臺中市政府因認其已違反系爭契約及興建投資計畫書之內容，自無不合。至臺中市政府前函雖未用第14條第1項第2款第1目之相關規定，作為終止之條文依據，然由臺中市政府於函文中已引用第14條第3項請求損害賠償，足證臺中市政府亦有以該條之相關規定併為終止之意。從而鄉林建設公司於履約之過程，既有工程嚴重落後及無法完成地上物之興建並對外營業，臺中市政府認其具有可歸責之事由，且符合第18條第3款及第14條第1項第2款第1目、第2項第1款所定之違約事由，而併依該2條為終止之意思表示(原審卷第20頁)，於法即無不符。
⑹復按，依系爭補充契約之約定，倘因可歸責於鄉林建設公司
之事由，致違反系爭契約第18條第3、4、5款之規定，而被終止契約時，鄉林建設公司即負有應將已開挖基地之土石價值返還予臺中市政府之義務，系爭契約既經臺中市政府依第18條第3款及第14條第2項第1款為終止之意思表示，則臺中市政府依補充契約請求鄉林建設公司返還相當之土石價值，核屬有據。又查，鄉林建設公司已將開挖基地之土石出售並得款113,400,000元，則其所開挖之土石價值應與前開金額相當，此有鄉林建設公司提出之太裕營造股份有限公司之同意書足參(原審卷一第289頁)，臺中市政府就此金額亦不爭執（本院卷二第162頁反面)，其請求鄉林建設公司應返還相當之土石價值113,400,000元，應予准許。
⑺第查，臺中市政府就系爭土石價值之返還，係基於兩造間之
系爭補充契約第1條之約定而為請求，此為鄉林建設公司應負之契約責任，非無法律上之原因，鄉林建設公司於原審抗辯:補充契約約定土石價值之返還，其性質近似於不當得利之返還，且其於開挖土方後之出售行為，係因臺中市政府不准其將棄土放置於工地旁之鄰地，不得已始採暫時處置方式，將來伊尚需以更高價值買回，且伊所得價款均全數作為開發本建案經費之一部，根本無任何得利，自無返還之義務，與補充契約之約定顯有不符，不足採信。
⑻至本院103年建上更㈠第13號民事判決理由雖認：「系爭契
約第18條第3款之規範意旨，係令鄉林建設公司應依系爭契約約定之內容或開發投資計畫書而載內容使用系爭25-1地號土地興建台中會展中心，不得做其他用途使用，…本件鄉林建設公司並未違約將25-1號土地作其他用途，自難謂已構成該條款所定之違約事由，是臺中市政府援引該條款以為終止系爭契約之法律依據之一，於法尚有未合」。但系爭契約第18條第3款「開發投資計畫書之內容」之開發項目，依系爭契約第3條之約定，除基地外，尚包括其上地上物與附屬設施與設備暨相關景觀之設計與興建在內，且土地一詞，依其文義所涵攝之對象，亦非以土地之用途為限，應及於土地以上、以下各建物與設施之設計與興建在內，業經本院認定如前，前開確定判決未參酌系爭契約第3條之約定，而與本案為不同之認定，對本案應無拘束力，鄉林建設公司抗辯:本院103年建上更㈠字第13號確定判決，已認定第18條係在規範鄉林建設公司對土地之使用是否符合契約或投資開發計畫書之約定其理由中之判斷，對本案已有爭點效，故不得為相反之認定或判斷，尚無可採。
⑼綜上，臺中市政府依補充契約之約定，請求鄉林建設公司返
還其土石價值113,400,000元核屬有理由，應予准許，臺中市政府就同一請求另依不當得利之法律關係請求法院擇一判決命鄉林建設公司為同一之給付，自無審酌之必要，併此敘明。
㈢、臺中市政府得依第14條約定請求懲罰性違約金:⒈按依系爭第14條第1項第2款約定，臺中市政府依該條終止契
約前，應先以書面通知鄉林建設公司並命限期改善，鄉林建設公司雖抗辯臺中市政府未以書面限期通知，然臺中市政府於終止本契約以前，業於97年2月29日以府經發字第0000000000號函文通知鄉林建設公司於同年3月7日前回覆得否於同年7月15日完工，以為是否逕行終止契約之參考（原審卷一第18-19頁），復於97年3月14日再以府經發字第0000000000號函重申鄉林建設公司回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，嗣又於97年3月31日再發文請鄉林建設公司於97年4月7日最後期限前回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，如無法於該前述期日完工則提送具體可行之趕工計畫書並說明對臺中市政府按日處以30萬元懲罰性違約金如何提供擔保（原審卷一第66-67頁)，雖前開函文並未使用條文相當之「限期改善」或其他類似之字眼，然由前開2月29日之函文說明欄第3項記載：「請貴公司於97年3月7日前內務必回覆本府，是否得於97年7月15日前完工並營運，以作為本府審酌是否依契約第18條規定逕行終止契約之參考，並應提送具體可行之趕工計畫書…」；另3月14日函文說明欄第3項亦載明：
「本府函請貴公司回覆是否得於97年7月15日前完工並營運，係作為本府審酌是否依契約第18條規定逕行終止契約之參考，並非特定計算之期日，貴公司僅需明確答覆是否得於該前述期日完工，如無法於該前述期日完工，則依本府要求提送具體可行之趕工計畫書，以供本府審酌貴公司是否有繼續履行契約意願…」等情以觀，足證依其文義已有催告鄉林建設公司應於97年7月15日之期限前完成改善之意，鄉林建設公司抗辯：臺中市政府未盡書面通知限期改善之義務，不得請求違約金，洵屬無據。
⒉又查，臺中市政府除依第18條第3款為終止外，亦有併依第
14條第2項第1款之規定為終止之意思表示，業經本院認定如前，故臺中市政府依同條第2項第4款第2目請求：自限期改善之書面通知送達鄉林建設公司之日起至終止意思表示表示之日，按每日30萬元計算違約金，與契約約定即無不符，自應准許。
⒊次按，違約金依其性質，分為損害賠償預定性質之違約金，
及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償，最高法院83年度台上字第2879號判決意旨足參。查系爭契約第14條第2項第4款第2目已明定系爭違約金係屬「懲罰性違約金」，故臺中市政府請求違約金，乃行使其契約之權利，且不論臺中市政府是否受有損害，依前開說明，均得依系爭契約第14條第2項第4款第2目請求懲罰性之違約金，鄉林建設公司抗辯臺中市政府未能舉證證明其所受損害內容及金額，該懲罰性違約金純係為達懲罰鄉林建設公司之目的，臺中市政府有權利濫用、違反誠信原則云云，尚無可採。
㈣、本件違約金之約定，每日30萬元懲罰性違約金約定過高，應予酌減：
1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之數額，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。復按，解除權之行使，不妨礙損害賠償請求權之請求，前項規定於當事人依法律規定終止契約者，亦準用之，民法第263條亦定有明文，是故違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約之解除或終止而隨同消滅（最高法院82年度台上字第2529號、94年度台上字第360號判決要旨參照)。
2.次查，系爭契約第14第2項第4款第2目約定:乙方如有前項第2項第1目之違約事由，甲方得請求乙方支付自限期乙方合理處置書面通知送達之日起，迄乙方合理改正並經甲方認可之日止，每日30萬元之懲罰性違約金；本件鄉林建設公司既已違反系爭BOT工程之最遲開發進度期限，臺中市政府因此依前開約定請求懲罰性違約金，洵非無據。又查，臺中市政府固請求自97年2月29日之府經發字第0000000000號函發文日起，至終止系爭契約前一天即97年7月l6日止(按臺中市政府起訴書雖記載：算至97年7月17日，但實際上係計至7月16日)，共139日之懲罰性違約金41,700,000元（139300,000＝41,700,000)，然其並未證明前述97年2月29日限期改善之書面，係於何時送達予鄉林建設公司，由鄉林建設公司所提該公司於97年3月21日所發之97鄉建字第000000000號函文內容略稱：本公司前函（97年3月7日鄉建字第00000000000號函)已敘及有鑑於國際會展中心為我市重要建設，…貴府所期望於97年7月15日完工及營運為目標等語(原審卷一第304頁)，可知鄉林建設公司至遲在97年3月7日已收受臺中市政府於97年2月29日所發之函文，故本件違約金之計算，經扣除97年2月29日至97年3月6日共7日之期間後，共計132日，依每日30萬元計算，懲罰性違約金總額係39,600,000元。⒊又查，鄉林建設公司雖具有可歸責之違約事由，但因本件係
屬BOT工程，故鄉林建設公司應自行負擔各項材料及工程之花費，且其前為台中會議展示中心之興建工程，所支出之勞務及材料等費用已逾3億餘元，有臺北市土木技師工會99年12月7日北土技字第0000000號鑑定報告書足參，復因契約業經臺中市政府終止，致該公司所花費之鉅額資金將無法回收，於終止契約後亦曾負擔抽水費，足見鄉林建設公司因本身之違約，亦造成該公司信譽及財務上相當之損失，至臺中市政府係公家機關，就鄉林建設公司無法興建完工國際會展中心，客觀上自難以估計其所受之損失，且於工地收回後，仍須支付相關管理費用，所費亦不貲，此有台中會展中心興建工程基地現場照片及相關支付管理費用概況表可參（見原審卷(四)第46至58頁），雖臺中市政府嗣已就該處另行招標施作景觀綠美化工程，但仍支出相當之費用（見原審卷(五)第81至85頁），衡以兩造訂約至今，社會經濟景氣起伏不定，金融機構利率仍屬較低，復參酌系爭契約依建造執照所載總工程造價高達1,264,111,000元，有建造執照可稽（見原審卷(一)第267頁），且鄉林建設公司於臺中市政府終止契約時，就系爭台中國際會議及展覽中心之主體建築物雖僅施作至基礎工程，未進行地上層興建，但其已完成工程進度亦約40％，並非全然未施作系爭工程，而臺中市政府嗣將已開挖之基地另行闢建秋紅谷公園，非全然未享有履約之利益及當事人所受損害、支出勞費、終止契約效果及影響、系爭契約履約情形等一切情事，認本件之違約金總額39,600,000元，尚屬過高，應酌減為60％即23,760,000元（300,000元x132日x60 %=23,760,000元）為適當，超過之部分則屬過高，不應准許。
㈤、鄉林建設公司抗辯：其得以449,943,499元或446,255,074元之不當得利請求權與臺中市政府之損害賠償互為抵銷，並無理由，但其得以履約保證金主張抵銷:
1.查系爭契約第10條第1項約定：「本契約期限屆滿、終止或解除契約時，乙方應立即無償將地上物除去一切設定負擔及其他法律之限制，並保持原狀『無償』移轉為甲方所有及占有。」第6條第5項亦約定：乙方應自行負擔依本契約從事規劃、設計、建造各項設施之相關費用。第7條第1項並約定：
乙方應自行負擔因履行本契約所發生之一切任何規劃、開發等成本費用及規費、稅捐（地價稅除外）及其他有關之費用，並承擔全部風險，「不得」以任何理由要求甲方補償或主張任何權利。第10條第3項約定更重申：乙方已全盤了解一切可能影響開發投資計畫書內之計畫執行之現有及預期情況事項，並「保證」無論為未知或不可預料之任何有關開發投資計畫書內之計畫之性質、當地一般狀況、事故、風險、錯誤或其他一切可能影響履行本契約、實施開發投資計畫書內之計畫或相關成本費用等之事項，「均不得」作為藉口向甲方請求賠償或為任何主張。基此，於系爭契約終止時，鄉林建設公司應自行負擔所有開發成本、費用並承擔全部風險，不得以任何理由要求臺中市政府補償、賠償或主張任何權利。是臺中市政府於終止系爭契約後，依約本得無償取得台中會展中心工作物之所有及占有，非無法律上之原因，鄉林建設公司當應自行負擔及吸收所有開發成本、費用並承擔全部風險，故鄉林建設公司以臺中市政府已受有相當於其開發成本及勞費之不當得利，金額共449,943,499元(本院卷二第146頁)或446,255,074元(本院卷二第203頁)，均屬無據，其此部分抵銷之抗辯，自無可採。
⒉至履約保證金63,205,550元，因係鄉林建設公司為保證履約
所繳納，其並主張於本案為抵銷，臺中市政府復同意鄉林建設公司得將履約保證金與本件違約之損害賠償互為抵銷(本院卷二第185頁最後一行，卷三第27頁最後一行及反面第1行)，是鄉林建設公司此部分抵銷之抗辯，自屬有理由。
⒊總計，臺中市政府得請求鄉林建設公司返還相當於土石價值
為113,400,000元、另懲罰性違約金23,760,000元（300,000元×132)，合計共137,160,000元，與履約保證63,205,550元互抵後，臺中市政府尚得請求鄉林建設公司給付73,954,450元。
七、綜上所述，本件鄉林建設公司係因可歸責於己之事由，致工期進度履行嚴重落後，更未依約完成地上物之興建及對外營運，臺中市政府主張其已同時符合系爭契約第18條第3款及第14條第1項第2款第1目之終止事由，併依前開二條文之約定終止系爭契約，並依補充契約及第14條第3項之約定得分別請求臺中市政府返還土石價值及懲罰性違約金各113,400,000元及23,760,000元，核屬正當，然因鄉林建設公司已繳付履約保證金63,205,550元，經扣除前開履約保證金及原審命給付之金額即2,502萬元後，臺中市政府得請求鄉林建設公司再給付48,934,450元。再查，臺中市政府於97年7月17日之終止函，已限期鄉林建設公司應於97年8月1日前歸還會展中心基地已開挖土石之金額及利息(原審卷一第49頁反面)，鄉林建設公司逾期未歸還，即應負給付遲延責任，另懲罰性違約金之部分，臺中市政府97年2月29日府經發字第0000000000號函文已敘明：自97年2月29日計算違約金，且有必要時，將先由履約保證金中扣抵，請鄉林建設公司就違約金說明如何提供擔保(原審卷一第308頁正、反面)，足證臺中市政府已有催告及請求鄉林建設公司給付之意，故臺中市政府請求自本件起訴狀繕本送達之日即97年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有理由，原審就前開應再給付之本息部分，為臺中市政府敗訴之判決，尚有未洽，臺中市政府上訴意旨指摘及此，求予將原審前開不利於己之判決予以廢棄改判，洵屬有據，爰將原審前開不利於臺中市政府之判決部分予以廢棄，並判決命鄉林建設公司應再給付臺中市政府如主文第二項所示之金額並依兩造所請分別諭知「准」、「免」假執行之供擔保金額，至臺中市政府之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另鄉林建設公司之上訴亦屬無據，應併予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件臺中市政府之上訴為一部有理由，一部無理由，鄉林建設公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
工程法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳信和中 華 民 國 105 年 1 月 19 日