臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第2號上 訴 人 鼎旺營造股份有限公司法定代理人 羅宗興訴訟代理人 郭賢傳律師被上訴人 劉彥杰訴訟代理人 黃逸仁律師複代理人 黃惠凌上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年8月10日臺灣臺中地方法院98年度建字第147號第一審判決提起上訴，本院於101年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下項之訴及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣一百零五萬零肆拾元及自民國九十八年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔七十二，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面
一、上訴人於原審起訴主張：伊於民國97年2月27日承攬被上訴人定作之台中市○○○路○○○號東南動物醫院整建裝修工程（下稱系爭工程），兩造及被上訴人委任之設計監造單位即訴外人頂立室內裝修有限公司（下稱頂立公司）並簽立工程裝修承攬合約書，工程總價新台幣（下同）560萬元，開工日期為97年1月25日，依系爭工程契約第4條約定，施工期限至同年5月15日前完工，工程進行方式係被上訴人委請頂立公司設計圖樣，再由伊依頂立公司設計之圖樣施工，依系爭工程契約附件二工程圖說，伊足以於施工期限內完成。詎伊開始施工後，被上訴人於97年4月起屢屢指示頂立公司變更設計，頂立公司雖依被上訴人指示變更圖樣，然被上訴人卻時常遲延決定，致伊無法施工，僅能俟被上訴人決定後，再依變更後之設計圖說施工，工程因而時斷時續。系爭工程原契約所約定之項目，於施工期間兩造、頂立公司三方又經協議不施作空調工程、一樓展示架及一樓金屬線水幕等三個項目，減價60萬元及依被上訴人要求再酌減總價12萬元，僅餘488萬元。伊已分別於97年2月28日、98年2月5日及98年4月30日分別向被上訴人請領125萬元、976,000元及976,000元，計3,202,000元，被上訴人尚欠伊1,678,000元；另因被上訴人指示頂立公司變更設計，其所變更、新增、減項工程項目，如卷存附表一所示內容之工程款為2,096,247元；合計原契約所欠之餘款及變更、新增、減項工程項目工程款，共為3,774,247元。為此，爰依承攬契約之法律關係提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人3,774,247元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
二、上訴人於本院補充陳述：
㈠、關於原合約未給付工程款122萬元之給付部分，被上訴人依法不得以工程遲延補償主張抵銷。
⒈查97年12月10日兩造及王福君一起協商，雙方協議由560 萬
元總工程款減至488萬元，協商內容包括工程項目之調整及完工遲延部分，亦即總工程款協商後減價至488萬元，此已包含因柱位調整造成之工期遲延之補償。再者，證人王福君於鈞院歷次均證述，97年12月10日兩造協商時，雙方並未確認完工期限；至證人蔡宜庭於鈞院證述，就該次協商時，被上訴人有談到完工期限為98年2月15日，此一說法，證人王福君證述大意為，被上訴人於協商時提出，但上訴人需要再做確認等語。然證人蔡宜庭於本件工程之開始、過程及最終階段究竟扮演何種角色，令人好奇。證人蔡宜庭99年1月26日於原審固證稱係擔任本件工程之介紹人，被上訴人主張證人蔡宜庭係被上訴人之使者，證人蔡宜庭證述完工期限為98年2月15日並不實在，純係偏袒被上訴人之詞。從而，有關98年2月15日為完工期限，被上訴人於原審從未如此主張，於鈞院審理時被上訴人亦無法舉證完工期限為98年2月15日，而依證人王福君之證述，兩造就完工期限尚未確認，故本件工期自97年12月10日兩造協商後，應屬未定期限之工程。
又參諸98年4月30日上訴人向被上訴人請領工程款976,000元，已逾被上訴人於鈞院始主張完工期限為98年2月15日，倘兩造協商確認98年2月15日為完工期限，被上訴人豈會如數給付，且未表明已逾完工期限？另98年9月12日請領工程款，被上訴人亦未以遲延工期為理由而拒絕付款，可見98年2月15日完工期限之主張，係被上訴人於臨訟所編造之詞，倘雙方於97年12月10日協商後約定以上開日期為完工期限，被上訴人豈會遲至98年10月12日，時隔近8個月之久始委任律師發函予上訴人，主張解除契約？而綜觀該律師函亦從未提及完工期限為98年2月15日之事。是以，本件工程自兩造97年12月10日協商後，雙方並未就完工期限達成協議，應屬未定期限之工程，且自協商後被上訴人從未主張本件工程應於何時完工，上訴人就本件工程並無遲延情事。
⒉再者，本件工程最主要延宕的原因，依證人王福君鈞院101
年3月22日準備程序期日證稱主要是工程變更，且工程變更原因大略為，因下錯柱位、被上訴人要求變更、一樓原為賣場變更為診間、且現場管線及牆面高低差無法配合，需要調整，可見工期遲延係不可歸責於上訴人，上訴人應無遲延補償之義務。原審以97年12月11日為完工期限（即兩造97年12月10日協商之翌日），作為遲延補償之計算，且認定系爭工程遲延之原因，實係因證人王福君當初之設計圖將柱子設計在水溝上方，上訴人因此自行調整柱子之位置，再由證人王福君配合調整圖面，因而延至工期，參諸系爭承攬契約，明定由乙方（即頂立公司與上訴人），承攬甲方（即被上訴人），而認上訴人與頂立公司為共同承攬人，王福君之過失係屬可歸責於上訴人之事由等語。然頂立公司（王福君）係被上訴人委任之監造、設計單位，於本件工程進行中，用以協助被上訴人指揮、監督上訴人，上訴人施工完全聽命於監造設計單位之指示，今監造設計單位有過失，卻由受指揮監督之上訴人承受指揮監督者之過失，顯不合理。
⒊另被上訴人雖主張於98年10月12日委託律師發函解除契約云
云，然在此之前被上訴人卻從未定期催告上訴人完工，則其未定期催告履約即逕行解除契約，與民法第254條規定即有未合，被上訴人解除權之行使自不合法。是被上訴人除解除權之行使不合法外，其主張以遲延補償為抵銷，於法亦有不合。至有關衛浴設備實際施作之廠牌與原契約約定不符，於
97 年12月10日兩造協商時，已予以減價；而電梯施作廠牌與原契約約定新力牌不符之價差，依台灣省建築師公會鑑定結論為7萬元（見該會鑑定意見書第32頁），此部分上訴人同意減價。
㈡、關於變更新增工程項目之工程款，被上訴人主張以台灣省建築師公會鑑定結論9,504,120元為計算標準。
查有關上訴人就新增工程項目實際已施作完成一節，被上訴人並不否認，僅辯稱新增工程項目未經其同意，上訴人依法不得請求該部分工程款云云。惟稽諸鈞院指定台灣省建築師公會所為鑑定結論：如鑑定分析㈡說明，依結算表（原證四/原審卷第64-69頁），關於「變更設計」欄位所載部分，經與原合約書（含圖說）比對後，部分非屬合約內原定之施作項目。其工程造價經核算為九十五萬四千一百二十元整；復參諸證人王福君鈞院100年12月9日準備程序期日證稱：「追加工程是包括室內機能格局調整的部分還有依工程慣例現場需增加施作的部分，至於有沒有業主說絕對不能施作的部分，我認為沒有。有些是依照業主調整的，有些是調整後不符合業主的要求，他事後說不要施作的」、「關於工程慣例業主沒有同意，因為業主不知道工程慣例，至於格局調整是業主有同意」等語（見鈞院100年12月9日準備程序筆錄第6頁）；又審諸被上訴人就新增工程項目曾偕同上訴人之工地主任同赴工廠挑選材質、款式，上訴人依被上訴人所選進行施工，被上訴人亦從未制止上訴人施工，顯見被上訴人已同意新增工程項目。另，依兩造訂立之工程裝修承攬合約書第10條第1款約定，工程進行中甲方（即被上訴人）發現工程所用之材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方（即上訴人）更正，乙方應邀同甲方查驗更正之；甲方如怠為通知乙方更正，則視同甲方同意變更。依上所述，自事實本身、工程慣例、契約效力三方面綜合觀察，兩造就新增工程項目已達成意思一致，依法上訴人自得請求被上訴人給付之等語。
貳、被上訴人方面
一、被上訴人於原審則以：
㈠、依兩造及頂立公司所簽定之系爭工程合約書所示，本件承攬契約之定作人為被上訴人即契約之甲方暨委任人，承攬人則為頂立公司及上訴人即契約之乙方暨受任人，則上訴人與頂立公司對於本件承攬合約之履行，自應基於共同承攬人之地位負連帶責任。又依系爭合約，系爭工程主要分為兩部分，一為建築工程，另一為裝修工程，且上訴人應先進行建築工程，待建築工程完成後，再進行裝修工程。又兩造在訂約當時，均已知悉系爭工程確有相當之急迫性，且已將施工期限明定於系爭工程合約中，是系爭合約乃以承攬之工作應於特定期限完成為契約之要素，上訴人即應按系爭工程合約所定之施工期限97年5月15日按時完工。詎上訴人至約定施工期限屆滿，仍未完成建築工程，且多與工程圖說不符，更遑論其後之裝修工程。至系爭工程款事後之所以減價488萬元，係因被上訴人將不影響上訴人施工進度之部分項次，主要如卷存附表一之項次（四）櫃體工程1至5部分共248,000元、項次（八）之空調工程553,000元等工項加以扣除。
㈡、系爭合約之工程圖說始為被上訴人所要求之本意，惟施工期間上訴人與頂立公司多次提出經過修改之工程圖說，要求被上訴人配合，且上訴人及頂立公司之所以希望被上訴人能配合修改工程圖說，係因上訴人未按圖施工，柱位有所誤差，導致建築工程部分之面積大幅縮水，從卷存被證2之工程圖說壹層平面圖黃色螢光筆部分可知，實際建築面積約減少50公分×4公尺之面積，其上樓層亦同等縮水，造成被上訴人事先定作擬置於第二樓層之籠子，無法依照工程圖說加以設置，與原工程圖說不符。茲略述較嚴重且明顯與圖說不符之重大瑕疵如下：⑴六人座有機房電梯部分，依工程圖說為透明電梯，然上訴人並未按圖施工，僅在電梯上挖洞嵌上玻璃即稱做透明電梯，訛騙被上訴人。⑵電梯工程之電梯廠牌為「新力」，但實際施工之廠牌卻非新力牌；且因電梯施工不當，造成地下室漏水嚴重。各樓層牆面亦有嚴重漏水情形，五樓主臥室更是嚴重漏水，且未依圖說為漏水處理。⑶二至五樓廁所位置明顯位移，且門口出入方向與圖說不符，並因上訴人圖施工方便而以H鋼取代圖說所示之樑柱，導致廁所面積大幅縮小（即整體建築面積減少）；就衛浴設備部分，系爭合約為和成HCG，然實際施工之衛浴設備亦與約定不同，此並造成五樓主臥室無法直通廁所，而五樓主臥室之地板迄未完工。⑷樓梯欄杆並未如報價單及圖說所示之玻璃材質。⑸諸多管線均外露在牆面上。⑹一樓之展售區有明顯之高低差。⑺依圖說各樓層設有門禁之門，惟上訴人均未設有門禁裝置。⑻牆面工程未依圖說施工，粉刷效果極差，且多處牆面有壁癌情形發生。⑼未依圖說在一樓安裝採光罩、員工置物櫃、未在二樓安裝病歷吊架、未在四樓房間安裝玻璃或採光、會議室無白板等。是上訴人雖主張系爭工程僅餘5 項細部修飾，已完成百分之98云云，然依系爭工程合約書所載，必須以本件工程已完工驗收為要件，始足認為上訴人之請求有理由，而系爭工程因諸多得歸責於上訴人之事由始逾越系爭合約所定之完工期限長達1年5個月之久，其就系爭工程之施工，仍有極大部分尚未完成，並存有眾多瑕疵，上訴人又無修補瑕疵、按圖施工之意，被上訴人已於98年10月12日委由律師發函，向上訴人及頂立公司依系爭工程合約條文及民法第502條、第503條規定，解除系爭合約，該解約之意思表示則均於98年10月13日到達上訴人及頂立公司，系爭合約既經被上訴人合法行使解除權，上訴人依系爭合約請求被上訴人給付1,678,000元工程款部分，顯無理由。
㈢、另被上訴人並未指示及同意訴外人頂立公司變更設計，依系爭合約第7條第1項之約定，本工程範圍之變更須經雙方同意，且如變更項目與本合約附件有所不同時，應由雙方議定其金額，由甲方（即被上訴人）簽認後施工。稽諸卷存附表一所示內容新增項次，均未經被上訴人依合約之約定簽認，且部分本為系爭工程契約報價單及工程圖說之內容範圍，部分則係因上訴人施工錯誤所造成之新增項次，惟上訴人仍將上開未經被上訴人簽認之變更項目列為新增，顯違系爭工程合約之約定，更有不當得利之虞。至原審卷存附表一所列櫥櫃之部分，被上訴人之所以與工地主任至現場挑選之櫥櫃，係因上訴人屢經被上訴人多次要求卻仍遲不施作，被上訴人出於無奈，始要求工地主任一起前往挑選，然經選定後上訴人仍藉故拖延甚久，且事後實際所施作之櫥櫃更與被上訴人所選定之樣式、材質大不相同，被上訴人豈可能同意此部分之施作？又依證人王福君於原審之證述，足認被上訴人對於增的項目確實不同意，證人王福君始為上開模稜兩可之證詞。況倘被上訴人真如上訴人所述，對於增的項目有同意，理應在雙方協商時，扣掉減的項目後，工程款應會將卷存附表一所列之金額2,096,247元一併計入，而為697餘萬元，絕非僅為488萬元，是自事後工程款修改為488萬元一節觀之，更足證被上訴人確實有取消部分工程，且對於增加項目並未同意。至上訴人所提之有被上訴人簽名之請款單及報價單，僅表示被上訴人有收到該請款單，然無法證明被上訴人同意支付該筆款項。上訴人請求被上訴人須支付如卷存附表一所示工程款2,096,247元，應無理由。
㈣、又本件工程之遲延係可歸責於上訴人及頂立公司，是依系爭工程合約第10條第3項：「除建築工程因天候因素或天災、不可抗拒之原因致本工程無法於期限完工時，每遲延一日乙方當付本工程承攬總金額之1/1000於甲方，作為補償」之規定，故自系爭工程合約所定之應完工期限即97年5月15 日起，至被上訴人依法解除系爭合約日即98年10月12日止，共計515日，而本件總承攬金額經減價後為488萬元，故每遲延1日上訴人及頂立公司應給付被上訴人遲延賠償金額為4,880元。則被上訴人依約得向上訴人及頂立公司請求連帶給付遲延賠償金2,513,200元（計算方式：4,880,000×1/1000×515=2,513,200）；另被上訴人本擬於系爭工程完工時，自目前動物醫院之承租地點搬至本建築工地繼續經營動物醫院，然因上訴人及頂立公司之遲延，造成被上訴人受有另行支出房租988,000元（即每月房租38,000元，自應完工日期起計算至99年7月15日止，共26個月），及另由他人承攬修補瑕疵暨完成工程所需費用1,853,333元等損害；合計被上訴人得向上訴人及頂立公司請求共5,354,533元之賠償款項。縱認被上訴人仍應支付相當工程款予上訴人，則被上訴人自得依民法第334條第1項規定，就上開損害賠償債權，於被上訴人應給付之工程款債務範圍內主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利判決，願供擔保以免為假執行。
二、被上訴人於本院補充抗辯：⒈97年12月4日兩造及王福君建築師確實有做工程的追加減項
目及之前遲延違約金達成協議，工程款才會從5百多萬元降為488萬元，之後王福君建築師才會有97年12月9日的施工圖說，當時也有達成98年2月15日為完工期限；如依照上訴人主張97年12月4日沒有協商，則完工期限應回復到97年5月15日止，遲延的損害計算從那天計算到被上訴人解除契約為止。又關於解除契約部分，施工期間被上訴人已陸續跟王福君以口頭催告應按時完工，就此部分依證人王福君建築師到庭證述確實有工程延宕的情形，故被上訴人解除契約應屬有效。又縱認被上訴人前於98年10月12日發函通知上訴人解除系爭承攬契約僅生催告之效果者，然因被上訴人於原審98年12月1日再度以書狀表明解約之意思，是本件解約之意思表示應屬有效。況縱認被上訴人解除不合法，但基於遲延給付的損害賠償，被上訴人可以主張抵銷。
⒉姑不論兩造與王福君建築師間所簽訂之系爭契約性質如何，
然就其施做之內容而言，確實有經過一次變更，此即係97年12月4日調整為488萬元之該次。而依該次之變更、追加減工程之結論，係扣除空調、一樓之展示價、金屬線水幕等，並追加一部分之施做項目，且當時所追加之項目，絕大多數均屬上訴人於原審附表一於「變更設計」欄內所列載部分，是該部分之施做均已含括在488萬元之中。茲說明如下：⑴關於「壹、建築工程、一、電梯工程」部分，與兩造於契約中之約定完全不符，蓋：依當時契約之約定，係以裝設新力牌之電梯，且當時為求明確，被上訴人亦以中友百貨公司所裝設之透明電梯為例向上訴人確認其施做後之式樣，然經上訴人施做後，係以不知名廠牌之拼裝式電梯而為給付，此給付完全不符合債之本旨，且上訴人就該電梯迄今未能提出合格之使用證明文件，是就該部分上訴人既未能依契約原訂之約定施做，即無完成可言，上訴人就該部分之計價亦無承攬報酬請求權可言，遑論上訴人應為如何之減價。又②關於「壹、建築工程、二、增建工程」項次1至5部分，係在12月4日即完成小幅度之減價；而上訴人雖將6、7部分視為新增項次，然一至四樓室內磚牆打除係原本契約中即有約定之工項，且依當時契約之目的即係將原本即已存在之房屋進行整修，並進行部分之增建，則在此型態之工程慣例中，焉有毋須打除部分牆面之理？而建築師之施工圖說中就部分牆面又何需特別註明應於保留？準此，打除牆面後廢棄物之清運當亦屬原契約之一部份。又雙方於契約中既已約定打除牆面並重新隔間，則焉有未一併粉刷之部分？是關此部分之工項應全無所謂新增之情事。另關於項次8之機電工程部份，雙方亦於12月4日即完成追加減，並無增加之承攬報酬可言。又③關於「貳、室內裝修，一、裝修工程費，項次1矽酸鈣板」增加82,224元，實係因上訴人於承攬時就數量未予精確估算所致。縱認此份應再予計價，就數量之部分亦有重新計算之必要，要非如上訴人所主張之數額。又④關於「貳、室內裝修，一、裝修工程費，（二）地板工程項次3電梯口地坪抿石」，係因上訴人在施做電梯時不慎損即原大理石地面，伊為補救該地面大理石之破損狀況，遂以抿石子之方式進行補救，此如何能謂「追加」之工項？另關於項次8舊廁所打除後地坪貼大理石及磁磚部份，亦屬原契約預定之工項。再⑤關於「貳、室內裝修，一、裝修工程費，（三）牆面工程項次2強化GS隔間」，係屬原契約中即訂定之施做項目，此係因上訴人未精算數量所致之增加，自不得據以作為追加之依據。況關於數量之估算涉及專業智能，一般非專業之定作人於承攬關係中如何知能掌握契約之價額？若使承攬人在締約之時為求能順利爭取合約而可刻意低算其承攬價額，嗣後再以數量增加為由要求增加承攬報酬，此諒非法律所許。⑥關於「貳、室內裝修，一、裝修工程費，（三）牆面工程項次3改玻璃隔間」而增加139,878元乙節，及「貳、室內裝修，
一、裝修工程費，（四）櫃體工程項次14、15部份」均亦屬原契約所訂施做之內容。⑦關於「貳、室內裝修，一、裝修工程費，（五）機電工程項次2各樓梯間、五樓、騎樓層板燈」部份係屬兩造於12月4日變更契約時約定施做之工項；而「項次6水電管路嵌入牆面」亦屬契約中所預定之改建工程中必然存在之部分，蓋在舊屋改建工程中勢必涉及水電管路之重新配管，更何況，此一重新配置之管線僅係此改建工程之一小部分，雙方焉可能在訂約之時係約定以明管施做，在事後始改約定以暗管施做？另項次7各工作室設排風機亦屬圖說中原已列入之項目；至項次14部分則為原契約中未列入，被上訴人不予爭執。⑧關於（六）其他工程及（七）門窗工程部份，均屬兩造在12月4日變更設計及追加、減時即已約定之施做項目，上訴人將之列為新增項目，被上訴人均予否認之。
⒊如鈞院認被上訴人仍應負擔工程款，包括追加部分，則被上
訴人主張除了前開遲延損害賠償以外，還有被上訴人租約的損失及因本件工程未完成及修補所需的費用，計185萬3330元，均主張抵銷。又雖本件工程未完成及修補所需的費用只是估驗，但係被上訴人因上訴人債務不履行所造成的損害，所以被上訴人仍可以主張以資抵銷等語。
叁、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，以被上訴人解除契約為不
合法，上訴人雖得向被上訴人請求已完工之第4期工程款122萬元，但就上訴人主張追加之2,096,247元工程款，則不能證明被上訴人已同意，另工程尾款45萬8千元，亦無證據證明已完工，故均不得向被上訴人請求給付；又因上訴人就系爭工程已遲延給付，且自契約預定完工日之翌日即97年5月16日起算至被上訴人更換門鎖之前一日即98年9月19日止，共計遲延283天，被上訴人依約得向上訴人請求1,381,040元之違約金，經兩相抵銷後，而認上訴人已不得再向被上訴人請求工程款，並駁回上訴人於原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服前開判決結果，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,774,247元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明；㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實如下（見本院卷二第55頁）：
㈠、上訴人、被上訴人及頂立公司於97年2月27日共同簽立系爭工程合約書，承攬被上訴人定作之系爭工程。原工程總價為560萬元，後經雙方減價為488萬元，被上訴人迄今業已給付3,202, 000元。
㈡、系爭工程合約所約定之衛浴設備、電梯廠牌與實際施作安裝廠牌不同。
㈢、被上訴人於98年9月20日更換房屋大門遙控器，致上訴人無法進入施作。
㈣、被上訴人於98年10月12日委由律師發函，向上訴人及頂立公司解除系爭合約，上訴人及頂立公司於98年10月13日收受該通知。
伍、本案之爭點
㈠、被上訴人抗辯因可歸責於上訴人事由導致工程延宕，已依民法第502條第1、2項、第503條依法解除系爭承攬契約，故上訴人不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由？
㈡、被上訴人是否曾同意變更、新增項目？該變更、新增項目有無本屬於系爭合約施工範圍內之項目？上訴人請求新增變更項目之工程款2,096,247元有無理由？
㈢、本件被上訴人提出之抵銷抗辯是否有理？可抵銷之金額為若干？
陸、本院之判斷：
一、被上訴人抗辯因可歸責於上訴人事由導致工程延宕，已依民法第502條第1、2項、第503條依法解除系爭承攬契約，故上訴人不得依系爭承攬契約請求其餘工程款，有無理由：
㈠、查系爭承攬工程原約定完工期限係97年5月15日前完工，此為本件承攬合約書第4條所明定，是上訴人原負有於97年5月15日以前完工之義務。雖證人即負責本件設計監造之建築師王福君已於原審就本件工程遲延之原因到庭具結證稱：「（調整原因？）地界旁有水溝，柱位為安全必須避開，所以原告（即上訴人）就調整柱子的位置。因為柱子調整後，圖面就配合調整。」、「（柱位調整原因，是否因原告柱子下錯位置？）柱子位置與原本圖面不一樣，是避開水溝。沒有告知設計師，我是此部分工程完成後，我去現場看才知道的。」、「（後續的變更是否為了配合柱子下錯位置？）是。」、「（工程無法如期完工是因配合柱子下錯位置？）我認為是。」等語，足見系爭工程係因證人王福君當初之設計圖係將柱子設計在水溝上方，上訴人先自行調整柱子的位置，嗣再由證人王福君配合調整圖，造成工程因之有所遲延，此亦為兩造所不爭執，惟兩造嗣於97年12月4日已就因柱位設計及調整所造成之工程遲延及違約金及工程之調整，協議將原來之工程款按比例調降488萬元等情，業據證人王福君於本院到庭證述無誤（本院卷二第23頁反面、第24頁），另證人即被上訴人委託負責本件工程聯絡事宜之蔡宜庭亦到庭證實：97年12月4日之協調會已將工程遲延完工部分之違約金從總工程款中扣除，再加上追加減之工程，後來才決定總工程款為488萬元（本院卷二第34頁正、反面）；可見就97年12月4日以前因工程遲延所造成之損失，兩造已同意從工程總價中加以扣除，是在此之前之遲延責任已經剔除，被上訴人自不得再據此解除契約。
㈡、次查，被上訴人雖又辯稱：系爭工程之牆面工程瑕疵極多等情。然按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第492條、第493條第1、2項規定甚明。本件被上訴人固辯稱其一再請求上訴人修補，上訴人均置之不理，然此節為上訴人所否認，被上訴人就此亦未提出任何之證據資料以為證明。至證人蔡宜庭雖於原審具結證稱：「被上訴人有請求上訴人修補多項瑕疵，上訴人未為修補」，並稱伊有打電話給建築師，請建築師告訴上訴人儘快把之前要修補的地方修補完成（原審卷164、166頁），但其究竟於何時請上訴人修補？所訂之期限為何？是否相當？均缺乏客觀之證據證明，證人王福君於本院亦證稱：蔡宜庭所言不正確，且大部分均有修補，只有少部分未修補而已（本院卷二第25頁），此外又無證據證明被上訴人曾於何時定期催告上訴人修補瑕疵，自不能以蔡宜庭之上開證詞，即遽謂被上訴人已定相當期限請求上訴人修補，並認其解除為合法。再被上訴人本人亦自承其於98年9月20日左右，即更換房屋大門遙控器，致上訴人無法進入施作，由此更難證明被上訴人有賦予上訴人相當之修補期限，其縱有意解約，亦因其未先行定期催告上訴人修補而不生解約之效力，況被上訴人又無法舉證證明其於98年9月20日即關門不讓上訴人進入工地施工以前，曾於何時為解約之意思表示，空言本件承攬工程因存有許多瑕疵，伊已為解約，即無可採。
㈢、再查，被上訴人雖於98年10月12日發函通知上訴人解除系爭承攬契約，然「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」、又「終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求」民法第511條、263條、第260條亦定有明文。經核，被上訴人於尚未發函解除契約以前，即先於98年9月20日自行更換房屋大門遙控器，導致上訴人無法進入繼續施作未完之工程，依其舉止顯有不欲上訴人再繼續履行承攬契約，即有終止本件承攬契約之意思表示，被上訴人亦不諱言有藉此為終止系爭承攬契約之意思（本院卷二第62頁反面），可見其在解約之前，即先有先為終止之意思表示，故本件承攬契約，自其為終止之表示時起，即向後發生消滅之效力，被上訴人自無從對已消滅之承攬契約再為解除之意思表示，是被上訴人98年10月12日之解約函或事後再以起訴狀繕本之送達作為解除之意思表示，依法均不發生效力。
二、上訴人於被上訴人終止承攬契約以前，得請求之工程報酬及損失為何？
㈠、按本件上訴人於被上訴人終止契約以前，已完成之工程進度，業據證人王福君於原審理時具結證稱：「（本件工程完工多少？）本件室內油漆已經退場，約完成80至85%。未施工部分包括管線、地坪、玻璃修補。」等語。參諸系爭承攬契約第6條第4款約定「油漆退場時，甲方應付工程總價款25%，‧‧‧。」，可見上訴人已完工至油漆退場之程度，依約其當得請求第4期工程款（即油漆退場之工程款）122萬元（計算式：4,880,000×25%＝1,220,000），被上訴人就油漆退場時可請求按工程總價4分之1之工程款即122萬元亦無爭執，是上訴人據以請求第4期工程款（即油漆退場之工程款）122萬元，依法自屬有據。
㈡、再查，上訴人雖得請求前開122萬元工程款，但依系爭承攬契約之約定，6人座有機房電梯應使用新力廠牌，衛浴設備（1-3F蹲式馬桶）應使用和成HCG廠牌，惟系爭工程合約所約定廠牌與實際施作安裝廠牌並不同，此雖為兩造所不爭執，並有系爭承攬契約附卷可稽。然其中衛浴設備即馬桶及冷氣部分，已經兩造於97年12月4日達成協議以減價，並包括在變更後之488萬元總工程之中，此業經王福君及蔡宜庭到庭證述屬實（本院卷二第25頁、第53頁參照），是就衛浴廠牌不合及冷氣部分，被上訴人即不得再請求減少價金或拒絕給付。至電梯部分，上訴人實際安裝之電梯並非新力牌，此亦為兩造所不爭執，然「被上訴人發現電梯之形式不如他預期，所以就開始做調整修正，在這期間，我們也有跟被上訴人解釋，以約定之價格要做類似中友百貨及老虎城的透明電梯形式不可能，被上訴人也認同，但根據這個形式作調整後，被上訴人還是不滿意，因為透明電梯開口大小及位置不符他的預期，另外因電梯尚未完工，昇降設備使用許可證是可以申請，但被上訴人不同意」、「電梯當然可以用只是廠牌不同，且它們是同級品」，此業經王福君到庭證述屬實（本院卷二第24頁反面），可見就電梯部分，上訴人並無經通知更正而不為更正之情形，只是其修改調整後之電梯形式未符合被上訴人主觀之預期，再此部分經送台灣省建築師公會鑑定結果亦認實際裝設之電梯若依規定申請變更使用執照及雜項執照，則依據相關法令是可以取得由直轄市、縣市主管機關或其委託之檢查機關核發之合法使用，只其間之價差為7萬元（鑑定書第32頁鑑定結論㈡參照）；可見上訴人施作之電梯，仍可達契約預定之效用，僅生應減價之問題，被上訴人以其品牌不符，拒絕給付全部之工程報酬，亦無足取。
㈢、第查，上訴人雖又請求工程尾款45萬8千元，然依系爭承攬契約第6條第5項之約定「工程完工驗收後付清尾款10%，‧‧‧。」，而兩造對於系爭工程尚未完工驗收均未爭執，則上訴人一併請求尾款458,000元，即屬無據。雖上訴人復主張：因被上訴人遽然於98年9月20日左右，將整修中之承攬契約標的之大門更換遙控器，致上訴人無法進入施作未完工之部分項目，依民法第267條伊仍得請求對待給付等語。然按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條規定甚明。又按定作人不為協力，僅生民法第507條之承攬人得否解除契約問題，要無同法第267條之適用（最高法院72年度台上字第1579號判決參照）。是本件上訴人縱因被上訴人更換大門遙控器，致上訴人無法進入施作，亦僅生上訴人得否解除契約及請求賠償問題，不生得否請求此部分承攬報酬之問題，況上訴人於本院言詞辯論期日就其請求之工程款亦主張以前開122萬元為限（見本院卷二第70頁），故上訴人此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。
㈣、變更、新增工程款部分：⒈經查，證人蔡宜庭固於本院到庭證稱：97年12月4日的協商
已就所有工程變更及追加減達成協議，於協商之後工程項目及材料均無變更（本院卷二第34頁）；但為上訴人所否認，且97年12月4日之協商，主要是針對工程延宕、診間移動，馬桶、冷氣以及柱子設計、工程變更問題並包括施工過程中被上訴人認為不完美的地方，包括線路裸露在外及招牌的問題，調降工程總價為488萬元，惟此488萬元係按照既定內容沒有變更的前提達成之約定，但是後來即97年12月4日以後，因為要配合現場管線及圖面的調整而作工程之變更，此部分之變更不包括在488萬元工程款範圍內，要按原合約客觀上已不可能，要變更設計被上訴人又不同意，所以雙方無共識，此已經證人王福君到庭屬實（本院卷二第24頁正、反面、52頁反面），證人蔡宜庭前開證述與王福君所證既有不同，復無書面可資證明，自難遽採。衡以王福君為一專業之建築師，且為本件工程之監造人，其就何者係屬於原合約及工程慣例應行施作者，何者非屬原合約應施作之項目，而屬新變更追加之工程，當無不知之情，其復係蔡宜庭透過朋友介紹，而由被上訴人委託擔任本件工程監造之人，與上訴人並無特殊之利害關係，自無偏袒任何一方之必要。蔡宜庭空言：所有變更之工程均在97年12月4日協商完成並在488萬元工程款之中自乏證據，故難採信。
⒉再就97年12月4日（按就協議之日期，依證人蔡宜庭所言係
97年12月4日，兩造亦無爭執，本院亦從之，至兩造嗣於本院言詞辯論期日又改稱12月10日，應係誤植）以後工程之變更及追加，兩造雖無法達成結論，已如王福君證述如前，然依系爭工程合約第10條之約定：工程進行中甲方（即被上訴人）發現工程所用之材料或施工與本合約不符時，應即通知乙方更正，乙方應邀同甲方查驗更正之；甲方如怠為通知乙方更正，則視同甲方同意變更，若查驗屬實而乙方經甲方通知而不為更正時，甲方得主張解除合約。是兩造所爭議之工程項目，若屬原合約範圍內，此部分當應由上訴人自行吸收，若其變更之工程，非屬原合約約定之內容，被上訴人就此部分變更又未即時通知上訴人更正，則此部分之變更工程，應視為被上訴人已同意變更，並由其負擔相關之承攬報酬，而不得責由上訴人自行負擔。經查，本院就兩造有爭議之工程是否屬於上訴人依原合約應施作之項目，送請台灣省建築師公會鑑定結果亦認：1、1-3樓矽板增量（4、5房間增加）8mm強化GS增量，參樓走道隔間牆改玻璃隔間、室內輕隔間加刷水泥漆、東南西北三面牆水電管路崁入牆面、增建三樓及四樓露台地坪及接縫防水、地下室增設安寧病房、地下室增設安寧病房門、樓梯原有牆面部分磁磚脫落粉刷，3F住宿
VI P室隔間和門、1F隔間車門、寵物小便區、3F露台GS門、1-3 F露台GS門，非屬合約內原定之施工項目，且此部分經核算工程造價款計95萬4120元，此有鑑定書足按。被上訴人雖又以上開鑑定係依合約書及98年2月5日之圖說來鑑定，並不適當。然本件鑑定之項目及所需之合約書暨圖說均由被上訴人所提供，倘該設計圖未經其同意，其又何有可能提供該圖作為鑑定之用？再97年12月4日以後，王福君為配合現場之施作，仍有多次繪製施工圖，但未必是完整的，且97年12月9日縱有繪製施工圖，亦應係協調會後，再做一份圖說以供營造廠作前後之比照及工程之追加減，至於98年2月5日之圖說應該是櫥櫃及玻璃屋部分有做比較大的修正，這部分是追減的部分，亦經王福君證述綦詳（本院卷二第54頁反面），故該97年12月9日之圖說僅能證明王福君於97年12月4日協議會後，仍有提出新的施工圖，但不能即謂各項變更之工程均包含在97年12月4日協議488萬元工程總價之中，並據此否認前開鑑定之結果。
⒊再查，本件非屬原合約約定之工程，而屬新增之工程項目及
工程款計954,120元，已經台灣省建築師公會鑑定如前，被上訴人雖否認此部分之工程有經其同意。惟系爭承攬契約第7條工程變更第1項雖明訂「本工程範圍得隨時經雙方同意後變更之」；但依同約第10條第1款之約定：被上訴人若發現上訴人施工與合約不符，而怠於通知上訴人更正，即視為已同意變更，可見第10條係在補充第7條規定之不足，且係為避免因定作人遲不提出更正，造成承攬人損失之擴大與加重，形成資源之浪費，而特設之衡平規定，故為第7條之特別規定。本件由被上訴人及蔡宜庭之證述可知：其等係認為所有事後之變更工程，均包含在488萬元之工程總價之中，而非對變更之工程有所爭執或反對，此由蔡宜庭於本院之證詞稱：於協商後工程項目跟材料沒有變更，更足證明（本院卷二第34頁）。再由證人王福君之證詞：蔡宜庭有到現場，但未就變更部分做制止、（本院卷二第53頁）…被上訴人並沒有確切說不能施作，甚至還透過蔡小姐（即蔡宜庭）催促上訴人完工，故本件工程仍持續進行，直至被上訴人把鐵門拉下，上訴人無法施工為止（本院卷二第24頁反面），益證被上訴人就前項變更及追加之工程從無反對或禁止之意。此外被上訴人復無法提出任何證據資料證明：其就鑑定書所示相當於95萬4120元工程之增加或變更，曾為反對或要求拆除及更正之表示，依約即應視為被上訴人已同意變更，自不容被上訴人於上訴人完成此部分變更及追加工程後再事否認。是上訴人主張被上訴人就此95萬4,120元亦負有給付之責，自屬有據，應予准許。至上訴人其餘超過部分之請求，依鑑定書所示或屬原合約應施作之範圍或有誇大，均無可採，其請求應予駁回。
⒋以上總計，上訴人得請求之工程款，包括第4期工程款122萬
元及變更追加之工程款954,120元，計2,174,120元，再扣除電梯價差7萬元，合計共2,104,120元。
三、被上訴人提出之抵銷抗辯是否有理？可抵銷之金額為若干？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。本件上訴人得請求被上訴人給付之承攬報酬為2,104,120元，已經本院認定於前，被上訴人則主張上訴人已逾期完工，並以其得請求之遲延違約金作為抵銷之抗辯。經查，系爭承攬合約雖約定本件工程應於97年5月15日以前完工，但兩造於97年12月4日協商時，已同意將完工期限延長至98年2月15日，此業據蔡宜庭到庭證述無訛（本院卷二第53頁反面），雖證人王福君於原審證稱：就何時完工，97年12月4日當天並沒有結論，但有說要更改期限，營造廠即上訴人說要回去整理一下圖面，才能夠確認（原審卷第215頁）；然於本院就此問題再進一步詢問已證稱：蔡宜庭於協商時，確有提到被上訴人於施工期間向訴外人承租之租約即將到期，希望在這之前完工，但時間已不記得，營造商則表示對完工之日期，另外再跟業主做確定，原則上是以該日（即98年2月15日）為完工期限（本院卷二第61頁反面），由證人蔡宜庭、王福君前開證詞互核以觀，可見上訴人就所謂98年2月15日完工一事，雖有表示要再確認，但並無反對之意甚至表示願意配合在該日之前完工，其後上訴人亦未提出新的完工日期，可見雙方對於在98年2月15日完工一事已達成默示意思表示之合致。故系爭工程之完工期限，應以98年2月15日為準。雖上訴人又抗辯：本件兩造倘確認以98年2月15日為完工之期限之約定，則被上訴人於上訴人於98年4月30日及9月12日向其請領工程款時，又為何未以遲延為由拒絕給付，據此主張本件於97年12月4日協商以後，就完工期限並未約定云云。然被上訴人既因急於開業而於契約中明定完工期限，於上訴人於合約所定之完工期限即97年5 月15日無法如期完工後，又於97年12月4日就工程遲延之問題，要求自總工程款中扣除遲延之違約金，可見系爭工程何時完工，攸關被上訴人何時可以終止租約並開始在新址營業，被上訴人當無任由上訴人無限期完工之可能，證人蔡宜庭證稱：兩造係以98年2月15日為完工期限，與經驗法則相符，應屬可採。至上訴人逾期未完工以後，被上訴人何時對上訴人行使給付遲延之違約金請求權，係其權利行使之問題，而被上訴人為求工程儘速完工，乃於工程施工期間先行給付工程款，俟工程全部完工後再行結算上訴人應負之遲延責任及違約金，亦無不可，故不能以被上訴人於上訴人於98年4 月30日及同年9月12日向其請領工程款時，未以遲延工期為由而拒絕付款，即謂雙方就完工之期限並未約定，此外被上訴人又從無免除上訴人遲延責任之表示，上訴人空言本件係屬未定期限之工程，故無遲延之問題，被上訴人不得向其請求遲延違約金，亦無可採。
⒉第按，依系爭承攬契約第10條第3款規定「除建築工程因天
候因素或天災、不可抗力之原因致本工程無法於期限完工時，每延後一日乙方當付本工程承攬總金額之1/1000於甲方，做為補償」；依此可知該條係針對上訴人逾期完工，而約定之違約金罰款，依其條文之約定及性質，核屬損害賠償總額預定之違約金，此亦為兩造所不爭執（本院卷二第57頁反面、第64頁），又本件工程之完工期限，雙方已默示同意延長至98年2月15日已如前述，是以上訴人未於完工期限之前完成全部之承攬工程，即有遲延，被上訴人因此請求自上訴人遲延之日起即98年2月16日起至98年9月19日（即其自行更換房屋大門遙控器之前一日）止之遲延違約金，自屬有理由。據此，被上訴人共遲延216天，得請求之遲延違約金計1,054,080元（計算式：4,880,000×1/1000×216＝1,054,080），與前開上訴人得請求之承攬報酬2.104,120元互為抵銷後，上訴人計得請求1,050,040元。至被上訴人雖又主張因上訴人及頂立公司之遲延，造成被上訴人受有另行支出房租988,000元，及另由他人承攬修補瑕疵暨完成工程所需費用1,853,333元等損害與上訴人所為本件請求相互抵銷云云。
然關於修補費用部分僅屬估價性質，並未實際支出已據被上訴人自承於卷，且本件兩造之承攬合約，既已有違約金之約定，此違約金又屬損害賠償總額預定之性質，則被上訴人所有因上訴人違約所生之損害，包括瑕疵修補之費用及房租支出，均已統括涵攝於此違約金之賠償金額中，被上訴人自不得再就房租及修補費重複主張抵銷。
四、綜上所述，本件上訴人於被上訴人終止系爭承攬契約以前，已完成及新增追加之工程款合計共2,174,120元，扣除電梯之價差7萬元及被上訴人得主張遲延違約金1,054,080元後，其得向被上訴人請求給付之承攬報酬為1,050,040元，其於起訴狀復已載明依原契約約定請求被上訴人給付工程款之趣旨，是其本於承攬契約之法律關係請求被上訴人給付前開金額及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即98年11月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至其另依解除契約請求回復原狀，則無論究之必要，原審就此部分為上訴人不利之判決，尚屬未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原審此部分之判決予以廢棄改判，核為有理由，爰將原審此部分之判決予以廢棄並判決如主文第一、二項所示，至其假執行之聲請部分，因上訴人前開獲准請求之金額未逾150萬元，一經本院判決即告確定，故無諭知假執行之必要，原審就上訴人駁回此部分假執行之聲請，所持理由與本院固有不合，但結論相同，仍應認上訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。至上訴人其餘之請求則屬無據，應予駁回，原審就此部分駁回上訴人於原審之訴及該部分假執行之聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，其上訴仍應認為無理由，併予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法與證據方法與本院前開判決結果不生影響無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 翁 芳 靜法 官 謝 說 容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 101 年 4 月 24 日