臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第36號上 訴 人 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 何志揚律師複代理人 楊宇倢律師
賴麗卿被上訴人 三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽訴訟代理人 許桂挺律師複代理人 黃士哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣彰化地方法院100年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於101年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國94年6月23日簽立工程契約書，由被上訴人承攬上訴人所發包之「石笱排水改善工程（花壇段）」（下稱系爭工程）。伊於94年7月3日開工至96年7月11日完工，並經上訴人驗收完畢，惟上訴人於系爭工程進行驗收結算時，竟以伊逾期81天為由，依系爭工程契約第7條第1款「逾期違約金，以日為單位乙方（即被上訴人）如未依照本契約規定限期完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期懲罰性違約金」、同條第3款「第1款扣抵方式甲方（即上訴人）得自應付價金中扣抵」等約定，就伊應領之工程款，逕行扣抵81天之逾期違約金新台幣（下同）3,649,513元。嗣經伊就前述上訴人主張伊違約逾期併同因不可歸責被上訴人事由致增加施工費用之爭議，向中華民國仲裁協會聲請仲裁，並經中華民國仲裁協會於98年11月12日作成仲裁判斷，認定上訴人應就系爭工程延展工期間59天，上訴人主張伊違約逾期81天，其中59天部分，即失依據。故上訴人所主張扣抵之違約金3,649,513元，其中2,658,287元（計算式：3,649,513÷81×59 =2,658,287元），即屬無法律上之理由，自應返還該部分不當得利予伊。又本件違約金，並非由伊之故為給付，並無民法第180條第3款之適用。至上訴人據以主張抵銷之主動債權，即另案原法院98年度建字第17號之損害賠償請求權，既經該案法院送請鑑定中而無結果，上訴人即乏證據證明其主張之主動債權存在；況上訴人主張損害賠償請求權發生之原因事實係於
96、97年間，於98年11月12日前開仲裁判斷作成前即得提出而未提出，自有遮斷效之問題，依最高法院42年台上字第1306號判例，上訴人自不得事後再提出而為與該仲裁判斷意旨相反之主張，上訴人主張抵銷抗辯即無理由。為此，爰依民法第179條不當得利之法律關係提起本訴，並聲明求為命上訴人應給付被上訴人2,658,287元，及自98年11月25日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保以假執行。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈查民事訴訟法第182條第1項係規定：「…，法院『得』在他
訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」是縱上訴人主張欲以其於他事件中對被上訴人請求之損害賠償債權於本件訴訟程序中抵銷，法院依法亦非即必須裁定停止訴訟程序。再者，上訴人欲以兩造另案原法院98年建字第17號損害賠償事件鑑定單位國立交通大學土木工程學系受囑託而於101年3月12日所作成之鑑定報告結論：被上訴人就該案工程修復應分擔之責任金額為2,847,385元，於本件訴訟中對被上訴人主張抵銷；惟查，稽之兩造於他案即原法院100年度彰簡字第92號返還工程保固金事件訴訟中成立之和解筆錄內容可知，兩造均已於該和解筆錄中同意，以上訴人依原法院98年度建字第17號損害賠償訴訟確定判決所得向被上訴人請求之金額，抵銷被上訴人依該和解筆錄得向上訴人請求之債權金額446,536元。依民事訴訟法第380條第1項及第400條第2項規定，上訴人得否再以該原法院98年度建字第17號訴訟所得請求之金額，於本件訴訟中對被上訴人復行主張抵銷，即非無疑。
⒉又按「抵銷，應以意思表思，向他方為之。其相互間債之關
係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」民法第335條定有明文，且依最高法院47年台上字第355號判例意旨：
「抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。」及同院50年台上字第291號判例意旨：「抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意。」可知，抵銷權為形成權，其行使為單獨行為，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果。乃上訴人竟先後基於同一主動債權而於本件訴訟、原法院98年度建字第17號及同院100年度彰簡字第92號等3件民事訴訟程序中，對於被上訴人之不同被動債權主張抵銷，顯與前揭規定及最高法院判例意旨不符，而於法有違等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：伊不否認被上訴人主張之債權，惟被上訴人遭伊扣款時，明知工程並無逾期亦無扣款原因存在，即無給付之義務而為給付者，伊自可主張民法第179條、第180條第3款之抗辯而拒絕返還。退步言之，縱認伊仍應返還59日扣款之逾期違約金2,658,287元，然被上訴人因承攬伊系爭工程，而須對伊負擔損害賠償15,619,701元，業經伊向原法院提起前開另案損害賠償訴訟，並已於該案99年2月23日具狀擴張訴之聲明請求，且就上開金額與被上訴人依據97年度仲聲字第67號仲裁判斷書得請求之金額11,928,264元（含被上訴人本件起訴請求返還之59日逾期違約金，參上訴人99年2月23日府水工字第099004402號函文）主張抵銷；又抵銷是形成權，只要上訴人主張形成權之後，就會產生抵銷的效力，至於抵銷並不需要法院認定，需要法院認定的是上訴人據以抵銷的主動債權是否存在，這部分只要形式上審查，在本案部分由法院來判斷即可；另因仲裁庭沒有作出判斷之前，根本無從行使抵銷權，被上訴人所主張的遮斷效問題，在本件無從適用；從而，抵銷後被上訴人已無任何金額可請求。又被上訴人之債權因抵銷而消滅，依民事訴訟法第253 條規定，被上訴人亦不得在本件重行起訴，且被上訴人尚應償還上訴人3,691,437元（計算式：15,619,701元-11,928,264元），故被上訴人之請求自無理由等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免於假執行。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效」，民法第334條及第335條定有明文。又「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」，民事訴訟法第182條第1項定有明文。再按「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使」（最高法院67年度台上字第1647號判例意旨參照）、「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故該債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得讓與而為抵銷」（最高法院97年度台上字第2701號判決意旨參照）。
⒉查上訴人已於原審100年3月16日民事答辯狀被證一引述上訴
人於原審另案（98年度建字第17號、射股）提出之民事擴張更正聲明狀請求被上訴人賠償15,619,701元，並提出被證二彰化縣政府99年2月23日府水工字第0990044002號函文，主張以上開損害賠償債權為主動債權，而與被上訴人之工程款債權11,928,264元（包含提起本件訴訟之工程款2,658,287元）主張抵銷（即屬行使抵銷權之意思表示），更於100年3月21日原審審理時，以另案上訴人對於被上訴人之損害賠償債權尚在另案審理調查中，會影響本案之判斷供抵銷之主動債權判斷，故本案係以他訴訟之法律關係是否成立為據，請求原審裁定停止訴訟，甚至於100年3月24日提出民事陳報狀附具所有另案供抵銷上訴人主動債權之證明文件。乃原審不僅未於判決理由中敘明何以不裁定停止訴訟之理由，亦未斟酌上訴人提出供調查之抵銷事證，更誤解供抵銷之主動債權必須法院調查認定方得主張抵銷，顯已違反民法334條、335條之規定，更違反上開最高法院判例所揭示之抵銷不以雙方之債權明確為要件之要旨，其判決自有違法。
⒊又查，原法院另案98年度建字第17號損害賠償事件經送國立
交通大學土木工程學系鑑定，鑑定單位業於101年3月12日作出鑑定報告，而上開鑑定報告書中第52頁就系爭工程求償金額之鑑定部分，認定上訴人得對被上訴人求償之金額至少為2,847,385元。依此，縱鈞院認為上訴人仍應返還本件扣款之工程款（即逾期違約金），上訴人亦得以被上訴人因承攬系爭工程而須對上訴人負擔損害賠償之債務為主動債權，優先與本件被上訴人請求之工程款債權2,658,287元主張抵銷，抵銷後被上訴人至少仍應再償還上訴人189,098元（計算式：2,847,385元-2,658,287元=189,098元），上訴人再以該餘額189, 098元在另案原法院98年度建字第17號，包括原法院100年彰簡字第92號在內，主張抵銷。故本件經抵銷後，被上訴人之債權即因抵銷而消滅，其已無任何金額可請求。另被上訴人101年5月1日言詞辯論期日庭呈的和解筆錄第1項，其和解筆錄應屬無效，因抵銷不能附有條件，而該和解所抵銷之條件卻以另案原法院98年建字第17號終審判決之金額所抵銷為條件，所以和解應屬無效等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第179條第1項前段規定，請求上訴人應給付被上訴人2,658,287元及自98年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，因而為判決被上訴人勝訴。並就被上訴人上開勝訴部分，分別依兩造之聲請為附條件假執行及免為假執行之宣告。上訴人對原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：
㈠、被上訴人與上訴人於94年6月23日簽立工程契約書，由被上訴人承攬上訴人所發包之「石笱排水改善工程（花壇段）」。系爭工程被上訴人於94年7月3日開工至96年7月11日完工，並經上訴人驗收完畢。惟上訴人於就系爭工程進驗收結算時，以被上訴人逾期81天為由，就被上訴人應領之工程款，逕行扣抵81天之逾期違約金3,649,513元。
㈡、本件經中華民國仲裁協會於98年11月12日做成仲裁判斷，依上開仲裁判斷主文第1項上訴人應就「石苟排水改善工程（花壇段）」延展工期間59天。
㈢、上訴人對於被上訴人扣款逾期違約金部分，依前開仲裁判斷，其中59天並無依據，被上訴人對上訴人有2,658,287元之債權存在。
㈣、上訴人因系爭工程，另案向被上訴人提起損害賠償訴訟（原法院98年度建字第17號），上訴人於上開損害賠償案件，主張與被上訴人本件債權抵銷，國立交通大學土地工程學系於上開事件受原法院囑託為鑑定，已於101年3月12作成鑑定報告書，上開事件目前尚未審結。
五、兩造之爭點：
㈠、本件有無民法180條第3款適用的問題？
㈡、上訴人已經在另案主張抵銷，被上訴人可否於本件再起訴請求？有無違反民事訴訟法第253條之規定？
六、得心證之理由：
㈠、被上訴人主張：伊於94年6月23日與上訴人簽約承攬上訴人所有石笱排水改善工程（花壇段），上訴人核定之完工期限為95年11月23日，被上訴人實際完工日則為96年2月12日，總計雖已逾81天，但依中華民國仲裁協會98年11月12日之仲裁判斷，其中59天應予延展工期，上訴人將此59天之部分亦計入被上訴人違約遲延之天數並無依據，是上訴人以被上訴人遲延完工為理由，主張應扣除違約金364萬9,513元，其中59天之部分即265萬8,287元即屬無法律上之原因而受有利益並致被上訴人受有損失，被上訴人自得依民法第179條規定請求上訴人返還此部分之不當得利予被上訴人。上訴人對於前開仲裁判斷雖不否認，但辯稱被上訴人遭上訴人扣款時，已明知工程並無逾期亦無扣款原因存在，仍同意扣款，係屬明知無給付之義務而為給付者，上訴人自可依民法第180條第3款之規定拒絕返還。
㈡、按仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決有同一之效力，仲裁法第37條第1項定有明文。經查，上訴人於系爭工程進行驗收結算時，固以其最後核定之完工日期為95年11月23日，而被上訴人實際完工日為96年2月12日，已遲延81天，故計算違約金共扣除3,649,513元，惟為被上訴人所不接受，嗣兩造就本件工程遲延之違約金天數是否應予延展及延展之天數為何，曾依兩造承攬契約書第21條第3款之規定送請中華國仲裁協會仲裁，依仲裁協會97年仲聲忠字第67號之仲裁判斷認：上訴人就系爭工程應展延工期59天，此有前開仲裁判斷書附卷足稽（原審卷第30-86頁），兩造對前開仲裁之判斷亦無爭執，也未提起撤銷仲裁之訴，是前開仲裁之判斷，對兩造當事人即生與確定判決相當之拘束力，故該59天即不得計入被上訴人遲延天數及違約金之計算之中。上訴人逕將此59天計入，並據此計算此部分違約金共265萬8,287元，且從被上訴人得向其請求之工程款中予以扣除（即主張抵銷之意），藉此受有免付此部分工程款之利益，即欠缺法律上之原因，並致被上訴人受有損害，核屬不當得利，被上訴人因此主張上訴人返還相當於265萬8,287元之不當得利為有理由。
㈢、上訴人就該59天之違約扣款，雖以被上訴人係明知其無逾期且無扣款之原因而仍為給付，即無給付之義務而仍為給付，依民法第180條第3款之規定拒絕返還等語。按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第180條第3款定有明文。經查，系爭2,658,287元係上訴人從應給予被上訴人之工程款中直接扣抵，並非被上訴人主動為清償而給付給上訴人，此為兩造所不爭執，且兩造就遲延之天數是否為81天且應否展延工期互有爭執，雙方始送仲裁，嗣於仲裁確定後始知其中59天之扣款並無依據，故提起本件訴訟，顯見就此59天之違約扣款即2,658,287元之部分，被上訴人並無明知無給付義務，而仍主動給付予上訴人之情形，自無民法第180條第3款之適用，上訴人抗辯依民法第180條第3款可拒絕返還，自屬無據。
㈣、又查，被上訴人對於上訴人雖有前開相當於2,658,287元工程款之不當得利可資請求，然兩造與訴外人即負責本件工程設計及監造工作之喬聯工程顧問有限公司（下稱喬聯公司）三方就系爭石笱排水改善工程（花壇段），上訴人所提出之工程需求是否不足或不當？喬聯公司所為設計是否符合上訴人之需求及被上訴人是否有未按設計規範正確施工等？如有缺失或不當，明確說明其與工程毀損之關聯性及關聯程度及上訴人各項修復賠償金額說明有無必要性及合理性？業經台灣彰化地方法院98年建字第17號囑託國立交通大學土木工程學系鑑定結果認為：上訴人所提之工程需求確有不足與不當，被上訴人亦確有施工不當之情事，並按責任比例，其中三聯發公司應分擔並賠償予上訴人之修復賠償金額為0000000元，此亦有上訴人提出之鑑定報告書影本及附件足參，兩造在國立交通大學尚未有鑑定結果以前，於本院100年11月21日準備程序期日已合意：就系爭工程之完工數量、工程款及瑕疵給付違約金暨損害賠償請求權均同意以國立交通大學土木工程學系爭之鑑定結果為依據並不再爭執，此亦有本院前開筆錄足參（本院卷第48頁）；又當事人約定以法院以外第三人就法律關係之存否及構成要件之要素作成判斷，並願受該判斷結果之拘束，其合意具有證據契約之性質，本於辯論主義之事實處分自由及當事人自主選擇定紛爭解決程序之綜合考量，在辯論主義之範圍內，應得承認其效力（最高法院97年台上字256號判決意旨足參），是本件國立交通大學土木工程學系前開鑑定既無無效或得撤銷之事由，雙方即應受前開鑑定之拘束，上訴人空言上開鑑定未附理由說明，且其得向被上訴人求償（即主張抵銷）之金額不限於鑑定所示之2, 847,385元，質疑前開鑑定之結果，自無可採。至上訴人於彰化地方法院98年建字第17號一案雖亦援引前開鑑定結果為抵銷之抗辯，然上訴人於本案已陳明以本案之抵銷為優先，餘款再於另案主張抵銷（本院卷第122頁反面），準此，其得向被上訴人請求損害賠償之金額2,847,385元，與被上訴人於本案所請求之不當得利金額2,658,287元互為抵銷後，被上訴人已無得向上訴人請求返還之不當得利，上訴人則尚餘18萬9098元之損害賠償請求權，被上訴人就此亦無爭執（同上頁）；是本件被上訴人之不當得利返還請求權既已經抵銷而消滅，其請求自應予駁回。
㈤、末按，被上訴人於本院言詞辯論期日固又以兩造於彰化地方法院100年度彰簡字第92號請求返還保固金事件曾達成訴訟上和解，依其和解內容所示：被告（即上訴人）願給付原告（即被上訴人）446,536元及自99年7月12日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，主張上訴人主張抵銷之金額2,847,385元應先扣除前開446,536元，就餘款方得於本案主張抵銷等語。然依彰化地院100年彰簡字第92號和解筆錄第1項之約定：其抵銷係以彰化地院98年建字第17號損害賠償事件判決確定後，判決上訴人應得之金額少於該件所得請求之金額（即446,536元），被上訴人方得就不足部分對上訴人為執行（被上證2），顯見該和解筆錄係以原審98年度建字第17號損害賠償事件判決確定作為抵銷之條件，然該案尚在一審審理中，並未審結，此為兩造所不爭執，故其抵銷尚未發生效力，經本院闡明後，上訴人亦當庭陳明係以本案之抵銷為優先，如有餘額再於另案（包括前開100年彰簡字第92 號在內）主張抵銷，被上訴人就其主張之抵銷次序亦無爭執，是被上訴人此部分抗辯，自屬無據。
七、綜上，上訴人從應給付被上訴人之工程款中，扣款59天之逾期違約金2,658,287元部分，雖無法律上之原因，致被上訴人受有損害，上訴人並因此得利，但前開不當得利之請求權已經上訴人為抵銷之抗辯，經抵銷被上訴人對上訴人已無不當得利之請求權可資請求，原審未及審酌上訴人所為抵銷之抗辯逕為被上訴人勝訴之判決尚有未洽，上訴意旨指摘及此求予將原判決廢棄改判為有理由，爰將原判決予以廢棄並駁回被上訴人在一審之請求及假執行之聲請。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 謝 說 容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許 美 惠中 華 民 國 101 年 5 月 15 日