臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第30號上 訴 人 即附帶被上訴人 詠辰企業有限公司法 定 代理人 謝丁發訴 訟 代理人 楊俊彥律師複 代 理 人 許煜婕律師被上訴人 即附 帶 上訴人 鄭雲良即廣穎實業社訴 訟 代理人 鄭文玄
黃雅琴律師羅宗賢律師複 代 理 人 林威成律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年3月22日臺灣臺中地方法院94年度建字第22號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用（減縮確定部分除外）由被上訴人負擔；附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）給付工程款及終止承攬契約後之損害賠償，於原審請求上訴人給付新台幣（下同）4,987,583元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息，嗣於本院變更請求之根據及減縮起訴請求4,961,194元及法定遲延利息，業經上訴人同意其訴之變更，依民事訴訟法第446條第1項前段規定，應准其訴之變更，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、請求事實及內容：㈠兩造於民國（下同）91年9月25日簽訂工程承攬契約書（下
稱系爭契約），約定由被上訴人承攬上訴人坐落臺中市○○區○○路○○○段000000地號土地上之臺中市○○區工廠新建工程（下稱系爭工程，系爭建物門牌為臺中市○○區○○路○○○○○號、00000號），工程範圍包括廠房全部，不含營業稅之工程款總額為17,806,551元，並就「鋼筋工程」部分約定實做實算，嗣兩造另合意鋼筋材料改由上訴人自行備料。依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工後250日曆天內完成主要廠房工程（下稱系爭一次工程），其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工，所謂「其他配合工程」指系爭契約付款明細表所載追加工程（下稱系爭二次工程）。另依系爭契約第6條約定及付款明細表所載，系爭工程款給付方式如後開「肆、一、兩造不爭之事項㈢」所示。嗣被上訴人依約施工，系爭建物使用執照已於92年8月29日核發，惟被上訴人完成系爭二次工程之「四樓頂板完成、鷹架拆除」後，上訴人僅支付10,933,503元，即以被上訴人遲延完工為由，不再支付工程款。
㈡又系爭工程進行中，上訴人復以口頭追加工程（下稱口頭追
加工程），計有：⑴地下室水箱、⑵圍牆工程、⑶廠區40×40地磚、⑷二樓夾層、⑸住家修改、⑹磁磚更改差額，工程款總價1,527,940元，此部分均不在原工程設計圖之內，被上訴人業已完工，然上訴人亦未給付該筆款項。被上訴人於93年5月5日通知上訴人依系爭契約第13條第1項約定，於上訴人付清已完成部分之工程款前停工，惟上訴人遲至94年1月4日始以存證信函回覆，不僅拒絕付款，並指系爭工程總價款已包含口頭追加工程款，雙方無法協調，被上訴人乃提起本件訴訟，請求上訴人給付工程款。
㈢上訴人於本件訴訟期間，以被上訴人工程進度遲緩、作輟無
常，不按施工進度程序表執行等情為由，主張依系爭契約第13條第2項約定終止契約，並於97年5月27日以庭提書狀作為終止契約意思表示之送達。惟被上訴人係依系爭契約第13條第1項約定停工，在上訴人未依約付款前，上訴人無權依同條第2項約定終止契約，是其終止契約應屬民法第511條所定任意終止，依民法第511條但書、第216條規定，上訴人應賠償被上訴人因契約終止所受損害及所失利益。
㈣本件經兩造合意以調整鋼筋部分價額後，再以結算工程款方
式核算上訴人應給付被上訴人之工程款，系爭契約鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程款應調整為15,256,939元（即原工程契約款17,806,551元－調整鋼筋估價款4,584,580元＋鋼筋彎紮組立成型費1,308,447元＋5%營業稅726,521元＝15,256,939元），扣除未完工之工程費1,401,186元及上訴人已給付之系爭一、二次工程款10,933,503元，加計口頭追加工程款637,758元（含5%稅金）、終止契約之損害賠償1,401,186元，上訴人共應給付被上訴人4,961,194元（即15,256,939元－1,401,186元－10,933,503元＋637,758元＋1,401,186元＝4,961,194元）。
㈤綜上所述，爰依承攬契約之法律關係及依民法第511條規定
，請求上訴人給付4,961,194元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又經原判決准許1,525,799元本息後，被上訴人原得再請求3,435,395元，茲附帶上訴於上開範圍內請求上訴人再給付2,425,475元本息。
二、系爭契約鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程款應調整為15,256,939元，說明如下：
㈠依臺灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑定報告
鋼筋彙總表「變更設計鋼筋重」部分，列有「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-38998cm，但於該鑑定報告所附（二次施工_原設計未施作之數量）之鋼筋計算表中僅有記載#3鋼筋為468499.3cm，並無#4、#7鋼筋之數量，故關於上開「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4、#7部分應屬有誤，應改列為0。準此，關於變更設計鋼筋重應為56.07噸，即本件總鋼筋用量至少為304.29噸。又上訴人雖提出證11結構平面圖主張被上訴人未施作小樑部分，未見上開鑑定報告有何記載說明，此上訴人單方置辯，無可採信。
㈡上訴人雖主張其向鋼筋廠商購買鋼筋每噸9,700元云云，然
查系爭契約就鋼筋部分估價為每噸14,300元，其原因為被上訴人與鋼筋廠商之議價為每噸1萬元，加上彎紮組立費用每噸4,000元，再加上鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費用（上訴人所提出之91-92年度工程成本分析表即可證明有成型費用），合計每噸14,300元，而上訴人自行向廠商議價每噸9,700元，故被上訴人只能獲取每噸300元之差價利益。
是以被上訴人就鋼筋部分所得請求之勞務費應為每噸4,300元（計算式：工程契約約定價格14,300元－上訴人購買之價格9,700元－兩造各自購買鋼筋之差價300元＝4,300元）。
因此，系爭工程鋼筋彎紮組立成型之勞務報酬至少為1,308,447元。
㈢系爭契約原約定之工程款總價為17,806,551元，調整鋼筋估
價款項4,584,580元（此為估價單之鋼筋費用）後，再加上前述鋼筋彎紮組立成型費用（至少為1,308,447元），及5%營業稅，調整後之總工程款應為15,256,939元。
三、系爭契約終止後被上訴人依施工進度所能請求之「已完工數量工程款」及「口頭追加工程款」說明如下：
㈠本件未完工之工程款依原審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限
公司（下稱華聲公司）99年4月20日修訂之更正鑑定報告（下稱鑑定報告）雖載為1,861,244元，惟如附表七（下稱附表七）所示項目之地板未約定要完成到磨石子，該鑑定報告卻要求被上訴人應完成至磨石子階段，而溢估工程款460,056元，故本件未完工之工程款應為1,401,186元（即1,861,244元－460,056元＝1,401,186元）。至於上訴人復辯稱該鑑定報告尚漏列總計1,629,032元之工程內容云云，並未舉證，自無可採。
㈡系爭契約調整鋼筋價款後之總工程款應為15,256,939元，扣
除前述未完工之工程款1,401,186元，再扣除上訴人已給付之工程款10,933,503元後，上訴人尚有系爭一次、二次工程之工程款2,922,250元尚未給付。至於上訴人主張應扣減之項目，均無理由：
⑴關於「國產地磚與金剛砂面積變更工程款91,249元」部分：
依附表七所示鑑定報告認被上訴人未將地板完成至磨石子而列計於未施工之工程款達460,056元。倘地板要完成磨石子，何須改貼磁磚？故關於廠區部分之地板已將之列計為未完成磨石子之未完成施工項目。因此鑑定報告第90頁所列國產地磚133,053元、金剛砂107,978元，純屬口頭追加工程之工程款。且上訴人於原審也自承該部分係屬口頭追加工程，只是對工程款數額有爭執而已，上訴人於上訴後改稱是原工程之變更云云，亦有違禁反言。
⑵關於「住家RC牆面施工差價2,490元」部分：關於住家RC牆
面之修改係依據上訴人之要求變更設計，亦即在不變更原工程總價情形下，以變更後之磚牆取代原先之RC牆，原審方認定所謂變更設計所孳生之工程費應是被上訴人施作原先之RC牆（完成至出胚及水泥粉刷）費用34,086元及將該RC牆拆除之清潔費用1,482元。從而原審所認此項工程費為35,568元，並無錯誤。上訴人所指僅有磚牆施作費用20,007元及拆除清潔費1,482元，並應扣除差價2,490元云云，應屬無理。
⑶關於「00000號2至4樓改貼小丁掛面磚之價差47,595元」部
分：此部分原判決係以被上訴人未受損而不得求償，且此部分磁磚更改是兩造不變更承攬總價情形下所合意變更，上訴人主張係被上訴人擅自修改云云，與常理不符，蓋上訴人都已入住，若被上訴人未經其同意擅自修改，何以其於修改之初不表示意見？故縱變更後之磁磚工程費用較少，上訴人也不得請求扣減。
㈢被上訴人得請求之口頭追加工程款應為637,758元（已含5%營業稅）：
⑴口頭追加工程項目包括：①地下室水箱76,765元、②圍牆及
外牆地面工程86,732元、③廠區原有部分粉光改為磁磚工程241,031元、④住家修改部分35,568元、⑤00000號正面1樓部分167,293元，以上共607,389元，另計5%營業稅30,369元，合計637,758元。
⑵以上除「②圍牆及外牆地面工程」原審僅准許19,174元外，
原審均准許，惟原審就未准許部分乃認定錯誤，說明如下：①依上訴人提供給結構技師公會之一樓建築平面圖，在建築
線部分未標示有任何圍牆工程，而被上訴人在原審提出之原證8圖說即是上圖之一樓平面圖，其中標示「綠色」部分是在說明口頭追加圍牆工程之位置，而非表示原建築平面圖即有圍牆之設計，可見圍牆部分確實是原工程所未約定之項目。
②依鑑定報告第83頁所載：「現場」施作為混凝土牆20.2公
尺，另空心磚牆40.6公尺，總長度為60.8公尺（即該鑑定報告所載設計圖有標示之40.6公尺及未標示之20.2公尺），故其總費用應為混凝土牆（20.2公尺）22,618元及空心磚牆（40.6公尺）64,118元之費用，共計86,736元，足見原判決僅准19,174元係認定錯誤。
⑶至於上訴人抗辯廠區原有部分粉光改為磁磚工程不可請求，
且應再扣減91,249元一節，經查上訴人所辯應再扣減部分，於鑑定報告已列計在未施作項目中（即如附表七所示），因此不能再重複扣抵。原審判准之廠區原有部分粉光改為磁磚工程241,031元，完全是口頭追加工程之施作項目，被上訴人當然得向上訴人請求給付。
⑷關於住家修改部分，業如前述原審係認定所謂變更設計所孳
生之工程費是被上訴人施作原先之RC牆（完成至出胚及水泥粉刷）費用34,086元及將該RC牆拆除之清潔費用1,482元，故上訴人辯稱被上訴人僅能請求18,999元，自屬無理。
四、被上訴人因上訴人任意終止契約，得請求終止契約後之損害賠償，兩造同意以本院認定後未完工工程款之9%計算被上訴人因終止契約後所受損害之金額：
㈠系爭契約於91年9月25日訂定，依約被上訴人應於訂約後7日
內開工，並於250日曆天內完成主要廠房工程，而查上訴人所提出之使用執照所載竣工日期為92年6月15日，此證被上訴人於92年6月15日即已完成主要廠房工程，並未逾契約所定之250日曆天。至於契約所定「其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工」，所謂其他配合工程係指系爭二次工程，惟因上訴人又另行變更工程而須重新設計變更後之施工設計圖，故被上訴人須等待上訴人交付變更工程後之工程設計圖方能再進行施工，而上訴人於92年10月17日（即變更後工程設計圖之設計日期）後才將變更後之工程設計圖交與被上訴人，此後被上訴人即依約於93年1月初完成系爭二次工程中之⑴二樓頂板、⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，及兩造就系爭工程外所另行約定之口頭追加工程，此有原審證人鄭凱麟、林文聰可為證，並有92年12月24日之最後一次鋼材進貨單可證，此距被上訴人開始進行系爭二次工程之日起尚不滿80日曆天。被上訴人並於93年1月中旬向上訴人請領系爭二次工程中⑴二樓頂板、⑵四樓頂板、⑶鷹架拆除，及口頭追加工程之工程款，詎上訴人僅給付系爭二次工程中二樓頂板之工程款，被上訴人不得已只得依系爭契約第13條第1項約定停止施工。
㈡又查兩造約定施作至系爭二次工程二樓頂板完成時之工程費
共計13,951,434元，即系爭一次工程款計12,642,652元，但上訴人僅支付9,933,503元，再扣除當時之鋼筋數量折算260萬元，則上訴人還有一次工程款109,149元沒有給付，足證上訴人沒有按期給付工程款。乃至系爭二次工程之二樓頂板完成時（工程費124,459元），除再扣抵20萬元鋼筋外，上訴人也僅給付100萬元，而有系爭二次工程中之二樓頂板工程款46,549元未給付完畢。是縱兩造就系爭二次工程中四樓頂板、鷹架拆除之工程款是否應完成至可使用狀態仍有爭執，亦無礙被上訴人以上訴人未全部給付系爭一次、二次工程（二樓頂板）之工程費，得依系爭契約第13條第1項約定主張停工之權利。再者，被上訴人93年11月26日即向上訴人請領關於口頭追加工程之工程款，此有請款單足參，故被上訴人依系爭契約第13條第1項主張停工自屬有理。
㈢上訴人未按期給付已完工之工程款，被上訴人已於94年1月
21日發函予上訴人表示協調雙方爭執，並提出上訴人已付、未付之工程款數額，故在上訴人未按期給付工程款時，自無權片面依系爭契約第13條第2項約定終止契約。是以上訴人於97年5月27日表示終止系爭契約，應屬民法第511條所定之任意終止之意思表示。而關於被上訴人得請求終止契約後之損害賠償金額，兩造同意以未完工之工程款金額之9%計算，其金額應如下：
⑴鑑定報告所載未完工之工程數額1,861,244元溢估地板磨石
子工程款項460,056元，已如前述，故實際未完成之工程款應為1,401,188元。是以被上訴人得請求終止契約後之損害賠償為126,107元。
⑵倘認未完工之工程數額為1,861,244元，則被上訴人得請求終止契約後之損害賠償為167,512元。
五、上訴人主張抵銷之債權，均無理由：㈠關於上訴人主張其得依民法第227條規定請求相當於瑕疵修補費用損害賠償1,618,741元，以之抵銷部分：
⑴依民法第514條規定承攬瑕疵減少報酬請求權之除斥期間為
一年，且不得再主張債務不履行之賠償，此有最高法院96年度第8次民事庭會議參照。本件上訴人於93年4月23日寄發存證信函予被上訴人時即表示系爭工程有諸多瑕疵，且原審95年3月20日現場勘驗時，上訴人亦在場指述各項瑕疵，又原審第一次鑑定報告做成後即訂於97年5月7日開庭等情，足見上訴人早在97年5月7日前已知悉系爭工程有何瑕疵存在，惟其於99年11月16日始遞狀表示依民法第492、493、494條之規定主張就已完工有瑕疵之修補費用1,618,741元抵扣工程款，故上訴人縱有民法第494條之減少承攬報酬請求權，亦已超過一年除斥期間，依最高法院96年度第8次民事庭會議意旨，上訴人亦不得再主張債務不履行之損害賠償。
⑵次按定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害者，仍
應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，此有最高法院98年度台上字第721號判決可資參考。是本件縱以可歸責於被上訴人之事由而終止契約，但於終止「前」所施作之工程，仍應屬原工程契約範圍內，亦即兩造於終止契約前所完成之工程，不論承攬報酬或瑕疵修補等問題，仍應適用原工程契約之法律關係。從而本件關於終止前所完成之工程，如有瑕疵，應適用民法第493條至第495條之規定，上訴人仍應通知被上訴人修補，於被上訴人不願修補或無法修補時，方可請求損害賠償。惟本件被上訴人就系爭工程已完工部分之瑕疵曾到場表示願意修補，係上訴人拒絕被上訴人修補，上訴人自不得逕行請求損害賠償。
⑶又倘認上訴人主張債務不履行之損害賠償有理由，因上訴人
於系爭工程未交屋前即進住使用，致系爭工程產生耗損而擴大瑕疵，上訴人與有過失，應減少損害賠償金額。
㈡關於上訴人主張其得依民法第179條規定請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元，以之抵銷部分：
⑴上訴人所提出單據，其中部分單據所載重量為水泥塊重量，
或簽收人員不明，有爭議部分合計45,234公斤，扣除有爭議部分後，只能確定被上訴人收取274,766公斤之鋼筋。
⑵上訴人雖提出91-92年度工程成本分析表據以主張被上訴人
收取鋼筋320公噸，然查該分析表是鋼鐵廠商依據上訴人向其所購買之鋼筋數量加計每公斤0.3元成型費，轉而向被上訴人請求給付，被上訴人據以提交給上訴人，表示鋼筋廠商要向被上訴人收取鋼筋成型費，並非表示被上訴人有收取該成本分析表上所載之每一項鋼筋數量。是上訴人執此分析表，而未證明確實有交付320噸鋼筋予被上訴人，遽主張被上訴人有相當於180,808元之不當利得，自屬有誤。
⑶本件總鋼筋用量至少為304.29噸，已如前述，而依系爭契約
估價單約定鋼筋總量為320.6噸（即普通鋼筋S28D為199.3噸、高拉鋼筋S42D為121.3噸），並備註「±5%」之誤差，依上訴人提供之320噸鋼筋，則本件工程所用之鋼筋總量即在5%誤差範圍內。系爭工程採總價承包，而被上訴人所用之鋼筋總量304.29噸亦在雙方所約定之合理誤差範圍內，故上訴人主張系爭工程鋼筋用量不足320噸，而應就鋼筋用量之差額以每噸9,700元扣除抵銷云云，應屬無理。
貳、上訴人則以：
一、依系爭契約系爭工程應於訂約後7日開工，開工後250日曆天完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工，又依系爭契約所附工程進度表，被上訴人應於動工後92天完成一樓粉刷、動工後108天完成二樓粉刷、動工後142天完成三樓粉刷、動工後158天完成四樓粉刷、動工後193天完成地磚工程、動工後203天完成油漆工程，惟系爭工程至被上訴人94年7月提起本件訴訟時已近3年，以上應施工部分幾乎無任何一樣完成，且已施作部分有多處瑕疵。系爭工程經原審委託華聲公司鑑定結果，證明其瑕疵修補費用至少需1,602,123元，且若以鑑定報告就未完成之項目補正所需金額即1,815,841元為據，與被上訴人請款進度金額比較，被上訴人就其進度未完成項目竟高達72.8%，換言之，被上訴人僅完成其所稱進度之1/4即自行片面停工，經上訴人以93年4月28日、94年1月4日存證信函催告被上訴人依約履行、限期改善，惟被上訴人置之不理，已違反施工期，足證被上訴人主張其得依系爭契約第13條第1項約定主張片面停工之理由不存在，反之被上訴人確有系爭契約第13條第2項所定進度遲緩、作輟無常之情形，上訴人依該條項約定自得終止契約，並以97年5月27日書狀為終止契約意思表示之通知，自屬有據。
二、系爭契約經兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後，總工程款金額應予調整，再依系爭契約終止後被上訴人依施工進度所能請求之「系爭一次、二次工程之已完工數量工程款」為10,678,641元，加上口頭追加工程款269,902元，合計10,948,543元（10,678,641＋269,902＝10,948,543），加計5%營業稅為11,495,970元，扣除上訴人已給付被上訴人款項10,933,503元，被上訴人僅得請求給付工程款562,467元（11,495,970－10,933,503＝562,467）。惟上訴人以依民法第227條得請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償1,618,741元及依民法第179條得請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元主張抵銷，抵銷之金額合計為1,799,549元，經抵銷後，被上訴人已無任何工程款債權可請求。
三、系爭契約經兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程款金額應予調整，計算說明如下：
㈠系爭工程使用之鋼筋數量，依結構技師公會鑑定報告結論，
系爭一次工程部分使用248.22噸，系爭二次工程、口頭追加工程部分使用52.94噸，合計301.16噸（248.22＋52.94＝30
1.16）。㈡依兩造於簽約議價之鋼筋彎紮組立費用為每噸4,000元，而
系爭工程實際使用鋼筋數量為301.16噸，故被上訴人所得鋼筋工程之勞務費用為1,204,640元（4,000×301.16＝1,204,640）。結構技師公會鑑定報告固認定系爭工程興建當時每噸鋼筋綁紮組立之成本費用應為4,030元，惟被上訴人已自承兩造簽訂系爭契約中就鋼筋部分估價為每噸14,300元，其原因是兩造議價為鋼筋每噸1萬元，加上彎紮組立費用每噸4,000元，再加上鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費用等語，是以計算系爭工程就該鋼筋數量所得請求之勞務費用，應以兩造約定議價之彎紮組立費用每噸4,000元為準；至被上訴人主張鋼筋廠商另收取每噸300元之鋼筋成型費用部分，未見被上訴人舉證有此支出，自無向上訴人請款之理。㈢系爭契約原約定系爭工程總價為17,806,551元，此金額包含
建築工程款17,286,551元、管理費46萬元、工程保險費6萬元，各項應調整如下：
⑴建築工程款部分：系爭契約估價單編號12、13鋼筋工程款應
予扣除，系爭工程原建築工程款扣除此二項目後為12,701,971元（17,286,551－2,849,990－1,734,590＝12,701,971）。是系爭契約改由上訴人自行鋼筋備料後之建築工程款金額應為13,906,611元（12,701,971元＋前述鋼筋施作勞務費用1,204,640元）。
⑵管理費部分，因系爭工程並未完工，被上訴人自無請領全額
管理費之理，經核算系爭工程完工比例為74.9%（詳如後述），被上訴人所能請求之管理費應為344,540元。
⑶工程保險費6萬元部分，業據被上訴人提出保險單據證明有此支出，故上訴人就此數額無意見。
四、系爭契約終止後，被上訴人所得請求之系爭工程工程款及口頭追加工程款如下：
㈠系爭工程完工之工程款應為10,678,614元：
⑴依鑑定報告表五（下稱表五）所示，系爭工程未完工之工程
款合計為1,861,244元，惟應加計：①花崗石234,000元、②屋頂PU防水膜責任施工172,425元、③磨石子踢腳85,650元、④深色踢腳62,000元、⑤水箱磁磚32,754元、⑥甲種防火門4樘共58,000元、⑦雕花門5樘共22,500元、⑧騎樓兩側2座電動不鏽鋼捲門51,322元、⑨鋁窗鋁門未作數量計43樘共597,500元、⑩外牆貼二丁掛181,764元、⑪外牆1:3水泥粉光刷油性水泥漆132,017元，故未完工之工程款應為3,491,176元。
⑵系爭工程經變更工程後，應追減「國產地磚與金剛砂面積變
更工程款91,249元」、「住家RC牆面施工差價2,490元」、「00000號2至4樓改貼小丁掛面磚之價差47,595元」，合計追減工程款141,334元：
①系爭契約估價單編號22「金鋼砂含粉5kg」面積1285㎡、
編號25「地坪貼40×40國產地磚」面積530㎡，然實際施作金鋼砂面積899.82㎡，未完工面積為385.53㎡；實際施作國產地磚面積395.99㎡，未完工面積為134㎡，是就「國產地磚與金剛砂面積變更工程」應追減工程款91,249元。
②兩造合意變更將住家部分RC牆面修改為磚牆，惟被上訴人
就RC牆面只做到粗胚及水泥粉刷，尚未依原契約設計進行油漆，故就其未施作之油漆工程應追減工程款2,490元。
③原審判決認定原設計圖約定2樓至4樓以洗石子及貼二丁掛
磁磚施作，施工費用332,475元，實際施作則改貼小丁掛面磚，施工費用僅為284,880元，二者有47,595元之價差即變更工程之追減工程款，亦應予以扣減。
⑶綜上，系爭工程調整後之工程款14,311,151元，扣除未完工
之工程款3,491,176元，再扣除變更工程之追減工程款141,334元後，被上訴人所得請求系爭工程之完工工程款應為10,678,641元。
㈡被上訴人得請求之「口頭追加工程款」合計為269,902元：
⑴地下室水箱76,765元、00000號1樓修改工程152,474元，已如兩造不爭之事項。
⑵圍牆工程19,174元，原審認定並無錯誤。被上訴人辯稱系爭
工程建築平面圖在建築線部分並未標示有任何圍牆工程云云，惟該圖面之一層平面之右側標示建築線部分即已畫出圍牆位置，與鑑定報告第82頁圖說相符，可知被上訴人所辯無稽。
⑶粉光改磁磚工程，屬原契約施作範圍，不生工程追加問題，
此參鑑定報告第90頁可知，此部份所謂口頭追加實際上未逾原契約施作範圍，不生追加問題，且因實際施作數量少於原契約數量，尚應辦理追減工程款。
⑷住家修改工程21,489元：比對鑑定報告第97頁內容，原契約
範圍之RC牆完成至粗胚及水泥粉刷之工程款為34,086元，而實際施作之磚牆施作至粗胚及水泥粉刷之工程款為20,007元，故本項目工程款應以磚牆施作費用20,007元，加上拆除清潔費1,482元，共計21,489元。原判決認定為35,568元，顯將原契約範圍工程款34,086元誤認為追加施作磚牆之興建費用，而有違誤。
⑸以上口頭追加工程各項合計為269,902元（76,765＋19,174＋21,489＋152,474＝269,902）。
㈢承上，被上訴人依施工進度所能請求之「一次工程、二次工
程之已完工數量工程款」為10,678,641元，加上口頭追加工程款269,902元，合計10,948,543元（10,678,641＋269,902＝10,948,543），加計5%稅金，則為11,495,970元（10,948,543×1.05＝11,495,970），扣除上訴人已給付被上訴人款項10,933,503元，被上訴人猶得請求給付工程款562,467元。
五、被上訴人請求終止契約後之損害賠償為無理由：㈠上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約有理由：⑴被上訴人主張因上訴人遲未給付系爭二次工程之四樓頂板完
成、鷹架拆除之工程款，經被上訴人多次依約請款，上訴人置之不理，故其於93年1月間依系爭契約第13條第1項約定停工云云。惟查被上訴人提出93年1月9日金額總計525,000元之發票、93年1月10日金額總計475,000元之發票向上訴人請款，上訴人於93年1月16日交付如數二紙支票予被上訴人，有發票及付款簽收單可稽（參上訴人100年11月10日民事陳報狀所附上證二編號30、31之發票及付款簽收單影本）；次衡諸被上訴人自行提出93年6月24日製作之收款明細表，亦註明於93年1月20日收取上揭款項，後續未請款等情，足證上訴人就被上訴人於93年1月份之請款，隨即給付完畢，並無遲延情事，而被上訴人於93年6月24日亦自承未就後續款項進行請款，是被上訴人主張因上訴人遲未給付工程款，其依約得片面停工云云，顯與事實不符。
⑵依鑑定報告說明：「然本案工程有多項部分未完成，詳見本
單位現況表。故本件工程尚未完成工程契約所約定之追加部分『四樓頂板完成』及『鷹架拆除』項目應完成之工作進度。」，被上訴人顯然未完成其請款進度所應完成之工作，故不僅不應請求給付該進度之工作款，亦證明其主張得片面停工之理由不存在。
⑶又依系爭契約第5條約定，開工後250日曆天內完成主要廠房
工程，惟同時衡諸契約所附進度表所示自開工起至環境清理止，其間工期共計195天，因而可知前開契約工期250日曆天，應包含自開工起至環境清理止之195天及申請使用執照期間55天，亦即250日曆天工期係指自開工日起至核發使用執照。惟查本件工期契約於91年9月25日簽約，至92年8月29日始取得使用執照，期間達331日曆天，顯然進度遲緩。
⑷再被上訴人自承系爭契約第5條後段約定「其他配合工程應
於使用執照核定後120日曆天全部完工」等語，係指二次工程（即二樓頂板、四樓頂板、鷹架拆除等）應於使用執照核定後120日曆天全部完工，其固辯稱因上訴人於92年10月17日始交付變更工程設計圖云云，惟被上訴人復於原審97年5月27日庭訊時自認四樓頂板於93年4月完成，請款在93年5月，鷹架拆除在93年7月，請款在93年8月等語，則自92年8月29日取得使用執照日起算，系爭二次工程施作期間早已遠逾120日曆天，遑論工程實際未完成。
㈡綜上可知被上訴人不僅工程進度緩慢，且違約片面停工，是
上訴人依系爭契約第13條第2項約定，以可歸責於被上訴人之事由終止系爭契約，於法有理。被上訴人主張係上訴人於期前為任意終止契約云云，洵非可採，被上訴人請求上訴人賠償終止契約後之損害，自無理由。惟如認被上訴人得依民法第511條請求賠償因終止契約而生之損害，兩造同意以本院認定後未完工工程款之9%計算被上訴人因終止契約後所受損害之金額。
六、如認被上訴人得請求上訴人給付工程款，上訴人主張下列抵銷事由，經抵銷後，被上訴人已無任何工程款債權可請求：㈠上訴人依民法第227條得請求相當於瑕疵修補費用之損害賠
償1,618,741元：按民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。是定作人雖因未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於承攬人之事由而致工作物有瑕疵，定作人尚得依不完全給付之法律關係請求承攬人賠償損害。此有最高法院98年度台上字第721號判決可資參考。本件被上訴人施作系爭工程確有瑕疵，是縱認本件不該當民法承攬瑕疵擔保責任之要件，上訴人仍得依民法第227條規定請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償。又兩造已合意若上訴人得請求不完全給付之損害賠償，其金額以1,618,741元計算，而系爭建物有兩棟，上訴人僅住進其中一棟，另一棟只有粗胚，沒有進住，鑑定報告所載之瑕疵不會因上訴人進住即擴大，被上訴人主張上訴人與有過失無理由。
㈡上訴人依民法第179條得請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元
：本件兩造合意由上訴人自行備料，上訴人自行向材料商上銓鐵材有限公司（下稱上銓公司）購買鋼筋共320噸，陸續交付被上訴人，有被上訴人簽收單據可稽（查上銓公司實際交付被上訴人326.189噸，此數量與被上訴人向原審提出之鋼筋成本分析表相符，其逾320噸部分，與上訴人無涉，不在本件計算範圍內），扣除系爭工程實際使用鋼筋數量301.16噸、現場遺留數量0.2噸，仍殘餘額18.64噸（000－000.16－0.2＝18.64），按上訴人購買鋼筋每噸單價9,700元計算，被上訴人應返還180,808元之不當利得（9,700×18.64 ＝180,808）。
㈢綜上，上訴人主張抵銷之金額合計為1,799,549元，經抵銷後，被上訴人已無任何工程款債權可請求。
參、原審判命上訴人應給付被上訴人1,525,799元及自94年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行；駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。兩造分別提起上訴及附帶上訴，聲明分別如下：
一、上訴部分：㈠上訴人上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均予駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、附帶上訴部分：㈠附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分（含假執行之聲請）應予廢棄。
⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人2,425,475元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶關於第二項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭之事項：㈠兩造於91年9月25日簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人
承攬上訴人之系爭工程，不含營業稅之工程款總額17,806,551元，並就「鋼筋工程」部分約定實做實算，嗣兩造另合意鋼筋材料改由上訴人自行備料。
㈡依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除
因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工後250日曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工，前揭所謂「其他配合工程」係指系爭二次工程。
㈢兩造約定系爭工程款給付方式如下：
⑴系爭一次工程款給付：
①一樓基礎RC完成（15%）：2,670,983元；②一樓頂板RC完成（15%）：2,670,983元；③二樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元；④三樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元；⑤四樓頂板RC完成（10%）：1,780,655元；⑥鷹架拆除（5%）：890,328元；⑦申請使用執照完成（6%）：1,068,393元。
⑵系爭二次工程款給付：
⑧二樓頂板完成（7%）：1,246,459元；⑨四樓頂板完成（7%）：1,246,459元；⑩鷹架拆除（7%）：1,246,459元；⑪保留款三個月（7%）：1,246,459元；⑫保固金一年（l%）：178,066元。
㈣上訴人已給付被上訴人10,933,503元工程款。
㈤系爭房屋使用執照係於92年8月29日核發，被上訴人自93年1月底起停工。
㈥上訴人於93年4月28日以存證信函向被上訴人表示：被上訴
人自93年1月底起未依約施工，已逾期完工，且系爭房屋有諸多瑕疵等情，催告被上訴人於收受存證信函5日內進場履約完工，否則將依系爭契約第13條第2項規定，終止系爭契約並請求損害賠償；被上訴人於93年5月5日以信函通知上訴人，於上訴人給付工程款前停工。上訴人又於94年1月4日以存證信函催告被上訴人應於94年4月15日前完工，否則將依系爭契約第13條第2項終止契約並請求損害賠償，被上訴人於94年1月14日以存證信函回覆上訴人稱因上訴人未給付工程款，請求上訴人於94年1月21日下午在上訴人公司協調雙方爭議。
㈦兩造合意被上訴人留置於工地現場之鋼筋數量為200公斤，
若上訴人得請求被上訴人返還剩餘鋼筋，以每公噸9,700元計算。
㈧就口頭追加工程款，兩造合意「地下室水箱」、「00000號
正面1樓增設磚牆工程款」分別以76,765元、152,474元計算。
㈨如被上訴人主張系爭契約為上訴人所任意終止為有理由，兩
造同意以本院認定後未完工工程款之9%計算被上訴人因終止契約後所受損害之金額。
㈩若上訴人得請求被上訴人不完全給付之損害賠償，兩造合意以1,618,741元計算，但被上訴人仍主張與有過失。
二、兩造爭執事項：㈠系爭契約兩造合意鋼筋材料改由上訴人自行備料後之總工程
款金額為何？⑴系爭工程使用鋼筋數量為何？⑵被上訴人關於系爭契約鋼筋估價項下就該鋼筋數量所得請求
之勞務費用為何？㈡系爭契約終止後被上訴人依施工進度所能請求之「已完工數
量工程款」及「口頭追加工程款」為何？⑴本件未完工之工程款為何？扣除未完工之工程款後被上訴人
得請求已完工之系爭一次、二次工程款金額為何？上訴人主張應扣減系爭一次、二次工程款變更工程之追減工程款包括：「國產地磚與金剛砂面積變更工程款91,249元」、「住家RC牆面施工差價2,490元」、「00000號2至4樓改貼小丁掛面磚之價差47,595元」，是否有理由？⑵被上訴人得請求之口頭追加工程款為何？㈢被上訴人請求終止契約後之損害賠償？是否有理由？⑴上訴人依系爭契約第13條第2項終止系爭契約是否有理由？⑵被上訴人主張上訴人為任意終止系爭契約，是否有理由？⑶若被上訴人得請求終止契約後之損害賠償，金額為何？㈣上訴人主張下列抵銷事由是否有理由？得抵銷金額為何？⑴依民法第227條請求相當於瑕疵修補費用之損害賠償1,618,741元。
⑵依民法第179條請求剩餘鋼筋之不當利得180,808元。
三、兩造不再提出其他爭點。
伍、本院得心證之理由：
一、系爭一次及二次工程款應調整為（未含稅）14,426,611元：㈠兩造於91年9月25日簽訂工程承攬合約書，約定由被上訴人
承攬上訴人之系爭工程，不含營業稅之工程款總額17,806,551元，並就「鋼筋工程」部分約定實做實算；嗣兩造另合意鋼筋材料改由上訴人自行備料等情，業為兩造所不爭，且有系爭契約在卷足稽（見原審卷㈠第9至11頁），自應堪採信，故扣除鋼筋材料費用後之系爭工程款，應先自原工程款扣除估價單（見原審卷㈠第57頁）編號壹12、13之鋼筋估價2,849,990元、1,734,590元，共計4,584,580元，再依實際施作數量給付被上訴人鋼筋施工費用。
㈡依系爭契約前揭約定，有關鋼筋工程本應實作實算，而系爭
工程使用之鋼筋數量，經本院依聲請送請結構技師公會鑑定結果，認系爭一次工程部分使用鋼筋248.22噸，系爭二次工程、口頭追加工程部分使用52.94噸，合計301.16噸等情，業有結構技師公會鑑定報告在卷足憑（見該鑑定報告第9頁），自堪採信。被上訴人雖主張：鑑定報告中所列「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-38998cm，但於該鑑定報告所附（二次施工_原設計未施作之數量）之鋼筋計算表中僅有記載#3鋼筋為468499.3cm，並無#4、#7鋼筋之數量，故關於上開「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4、#7部分應屬有誤，應改列為0，故關於變更設計鋼筋重應為56.07噸，即本件總鋼筋用量至少為304.29噸云云，惟查：依該鑑定報告附件九「鋼筋彙總表」所示，鑑定人認定被上訴人有「梁_原設計未施作鋼筋數量」#4為-183785cm、#7為-38998cm，而該部分未施作數量應屬「二次施工」部分，見該附件九第73頁，而被上訴人所稱未施作數量「#3鋼筋為468499.3cm」部分，乃屬二次施工「牆鋼筋」未施作數量（見附件九第87頁），故被上訴人雖細讀鑑定報告輕率抗辯，顯不足採信。從而，本件系爭工程鋼筋數量應認定為301.16噸。
㈢依結構技師公會鑑定報告所認定，依系爭工程興建時之營建
物價指數計算，每噸鋼筋綁紮組立之成本費用為4,030元（見鑑定報告第9頁），本院審酌兩造於簽約議價之鋼筋彎紮組立費用為每噸4,000元，業為被上訴人所自承，且該組立費用與前揭鑑定之費用相當，自應採信。被上訴人雖主張該組立費用應再加上鋼筋廠商收取每噸300元之鋼筋成型費用等語，惟查：⑴「鋼筋成型費用」應屬鋼筋廠商向鋼筋購買人所收取之成型費用，且併入鋼筋材料費用一併向訂購者收取，衡情不可能直接向鋼筋工程承攬人直接收取；⑵上訴人於本件主張曾交付被上訴人320噸鋼筋，請求被上訴人返還剩餘鋼筋，並舉被上訴人於原審所提出91-92年度工程成本分析表（見原審卷㈠第24頁）為據，被上訴人就該分析表主張：「該分析表是鋼鐵廠商依據上訴人向其所購買之鋼筋數量加計每公斤0.3元成型費，轉而向被上訴人請求給付，被上訴人據以提交給上訴人，表示鋼筋廠商要向被上訴人收取鋼筋成型費，並非表示被上訴人有收取該成本分析表上所載之每一項鋼筋數量」等語（見本院卷㈢第165頁背面），本院審酌依被上訴人前揭陳述，足見前揭鋼筋成型費用均屬上訴人應負擔之費用，應不得列入被上訴人所得請求鋼筋工程款，此外被上訴人並未能舉證證明其有支付此筆鋼筋成型費用，故本件被上訴人所得請求鋼筋工程款應以每噸組立費用4000元計算，被上訴人主張應另加上300元鋼筋成型費用，不足採認。從而本件被上訴所得請求之鋼筋工程款之勞務費用為1,204,640元（4,000×301.16＝1,204,640）。
㈣上訴人雖主張系爭工程之管理費用亦應按工程進度比例74.9
%酌減為344,540元云云，惟查：依系爭工程原約定之建築工程費為17,286,551元、管理費為46萬元，工程保險費為6萬元，此有估價單影本在卷足參（見原審卷㈠第56頁），本院審酌前揭管理費並非依建築工程費比例收取，且系爭工程另有追加及變更工程之情事，被上訴人亦無增收管理費用，故認上訴人主張管理費應按完工進度比例酌減云云，即難採認。
㈤綜前所述，系爭契約原約定之工程款總價為17,806,551元，
扣除鋼筋估價款項4,584,580元，再加上前述鋼筋彎紮組立成型費用1,204,640元及5%營業稅，調整後之總工程款應為14,426,611元（17,806,551-4,584,580+1,204,640＝14,426,611）
二、被上訴人所得請求系爭工程已完工之工程款加計5%營業稅後應為11,663,266元：
㈠系爭工程未完成工程款為3,177,395元：
⑴依鑑定報告表五（下稱表五）所示，系爭工程未完工之工程
款合計為1,861,244元（見鑑定報告第18至41頁），此部分自應採認。被上訴人雖主張：依其提出之附表七（見本院卷㈢第167頁）所示項目之地板未約定要完成到磨石子，該鑑定報告卻要求被上訴人應完成至磨石子階段，而溢估工程款460,056元，故應予扣除云云，惟查：①本院詳酌附表七所稱之鑑定項目，僅有鑑定報告第19頁「電梯間室內地板9.86平方米」、第20頁「神明廳地板36.46平方米」、第21頁「頂樓樓梯間地板9.76平方米」有註記工程應完成至磨石子，而上開部分面積共計56.08平方米，仍在估價單編號30「樓梯地坪磨石子60平方米」之工程範圍，故鑑定報告就此部分並無溢估之情事。②附表七其餘所列項目於鑑定報告中均未敘明工程應完成至磨石子，自亦未估列磨石子費用，被上訴人主張有溢估情事，自無可採信。
⑵又鑑定報告另列出現場未完工部分之品項與系爭契約估價單
項目有少計或重疊之處，故另列出估價單（見原審卷㈠第57頁）中未完工項目如鑑定報告第119頁所示。茲就上訴人主張應列計部分分述如下：
①花崗石234,000元：表五之「一樓地板」項次已記明花崗
石工程130㎡（見該鑑定報告第37頁），其數量與估價單編號23所示數量相同，足徵此工項完全未施作，故此部分應認為未完工部分而予以列計。
②屋頂PU防水膜責任施工172,425元：依鑑定報告所示確為
估價單編號28未完工部分，且表五內容已敘明防水工程並未施工，故此部分應認屬估價單未完成工程而予以列計。
③磨石子踢腳85,650元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號31未完工工程，而應予以列計。
④深色踢腳62,000元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號31未完工工程，而應予以列計。
⑤水箱磁磚32,754元：系爭契約估價單編號29列有「水箱貼
白色磁磚20×20公分」，惟鑑定報告就地下室水箱工程之工料分析（見該鑑定報告第79、80頁），未列入磁磚項目，足徵地下室水箱並未施作白色磁磚，然未見表五列入此項目，故此部分應列為未完工項目。
⑥甲種防火門4樘共58,000元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號65未完工工程，而應予以列計。
⑦雕花門5樘共22,500元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號66未完工工程，而應予以列計。
⑧騎樓兩側2座電動不鏽鋼捲門51,322元：依鑑定報告所示確實屬估價單編號73未完工工程，而應予以列計。
⑨鋁窗鋁門未作數量計43樘共597,500元：依鑑定報告第111
頁所示，此部分確實屬估價單有關鋁門窗未完工部分，自應予以列計。
⑩外牆貼二丁掛181,764元：估價單編號35「外牆貼二丁掛
磚」項目，原屬「00000正面2至4樓洗石子及貼二丁掛磁磚」工程，經兩造合意變更改貼小丁掛磚後，此部分變更設計前後之工程款差價為47,595元等情，業有鑑定報告可稽（見第99至101頁），且此部分差價業經上訴人主張追減工程款如後所述，故上訴人主張此部分為未完工項目，即不足採信。
⑪外牆1:3水泥粉光刷油性水泥漆132,017元：此部分為估價
單編號36「外牆1:3水泥粉光刷油性水泥漆」工程，估價單面積為1881㎡，單價280元（見原審卷㈠第58頁），而依鑑定報告所示實際上外牆面積共1409.51㎡（見鑑定報告第112頁），估價單雖超估471.49㎡，然本院審酌系爭工程除鋼筋工程外係已總價承攬，故同項目之面積增減，上訴人自不得主張扣除工程款，故上訴人主張扣除施作不足面積之工程款自不足採信。
⑶綜上，系爭工程未完工之工程款應為3,177,395元（1,861,2
44＋234,000＋172,425＋85,650＋62,000＋32,754＋58,000＋22,500＋51,322＋597,500＝3,177,395）。
㈡系爭工程經變更工程後，應追減工程款141,344元：
⑴估價單編號22「金鋼砂含粉5kg」面積1285㎡、編號25「地
坪貼40×40國產地磚」面積530㎡，然實際施作金鋼砂面積
899.82㎡，未完工面積為385.53㎡；實際施作國產地磚面積
395.99㎡，未完工面積為134㎡，其中工程差價為91,249元，此有鑑定報告在卷足參（見鑑定報告第90頁），故上訴人主張追減此部分工程款，為有理由。
⑵兩造合意變更將住家部分RC牆面修改為1/2B磚牆，惟被上訴
人就RC牆面只做到粗胚及水泥粉刷，尚未依原契約設計進行油漆，詳如後述，故上訴人主張就其未施作之油漆工程追減工程款2,490元（見鑑定報告第97頁），為有理由。⑶原設計圖約定2樓至4樓以洗石子及貼二丁掛磁磚施作，施工
費用332,475元，實際施作則改貼小丁掛面磚，施工費用僅為284,880元，二者有47,595元之價差，此有鑑定報告第101頁可稽，則上訴人主張追減此部分工程款為有理由。
⑷綜上，上訴人得請求追減之工程款為141,344元（91,249＋2,490＋47,595＝141,334）。
㈢系爭契約經兩造合意由上訴人自行鋼筋備料後，應調整工程
款為14,426,611元扣除未完工之工程款3,177,395元及追減工程款141,344元後，被上訴人所得請求已完工之工程款（包含5%營業稅）為11,663,266元【14,426,611－3,177,395－141,344）×1.05≒11,663,266】。
三、被上訴人所得請求之口頭追加工程款加計5%營業稅後應為283,397元：
被上訴人主張口頭追加工程項目包括：⑴地下室水箱76,765元、⑵圍牆及外牆地面工程86,732元、⑶廠區原有部分粉光改為磁磚工程241,031元、⑷住家修改部分35,568元、⑸00000號正面1樓部分167,293元，茲分述如下：
㈠兩造經本院審理後，已合意就「地下室水箱」、「00000號
正面1樓增設磚牆工程部分」分別以76,765元、152,474元計算，本院自應採認。
㈡有關「圍牆及外牆地面工程部分」：
⑴依鑑定報告所示，現場已施作圍牆，其中設計圖有標示之圍
牆長度為40.6米，而設計圖所未標示之圍牆為20.2米，再依二次完成之施工圖，外圍圍牆為空心磚，然現場所施作圍牆均為混凝土圍牆等情，此有鑑定報告第83至86頁可稽，並有同報告第82頁之設計圖面在卷足參。本院審酌上情，認就前揭設計圖已標示之40.6米圍牆，依系爭契約第7條約定，自屬系爭工程內容，不得請求追加工程款，故被上訴人僅得就設計圖所未標示之20.2米圍牆請求追加工程款。又前揭施工圖記載圍牆材質為「空心磚」，被上訴人所實際施作圍牆之材質為混凝土牆，已如前述，故被上訴人僅得依混凝土牆材質請求追加工程款。依鑑定報告所分析之混凝土牆單價分析每坪平方米以713.2元計算，共計22,618.42元扣除上訴人自行鋼筋備料費用為3,444元，被上訴人得請求之圍牆追加工程款為19,174元。
⑵被上訴人雖抗辯上訴人所提給結構技師公會鑑定之一樓建築
平面圖（見本院卷㈢第168頁），並未標示有任何圍牆工程云云，惟查：鑑定報告第82頁已附有原設計圖面足參，而被上訴人所稱一樓建築平面圖，與鑑定報告之設計圖相同，於東側確實均有標示圍牆（見本院卷㈢第173頁綠色標示部分），而建物南側則無圍牆標示，被上訴人空言主張設計圖面並未標示圍牆，顯與事實不符而不足採信。
㈢有關「廠區原有部分粉光改為磁磚工程」部分：
⑴被上訴人就此部分追加工程所指稱內容應屬以「磁磚」替換
「金剛沙含粉」工程，而屬估價單編號22、25所示工程（見原審卷㈠第57），依系爭契約估價單編號22「金鋼砂含粉5kg」面積1285㎡、編號25「地坪貼40×40國產地磚」面積530㎡，然實際施作金鋼砂面積899.82㎡、實際施作國產地磚面積395.99㎡，故並無被上訴人所稱粉光改磁磚之追加工程等情，此有鑑定報告第86至90頁所示，故被上訴人實際施作「磁磚」及「金剛沙」之地坪面積均少於原契約施作數量，自不生追加問題，且因實際施作數量少於原契約數量，尚應辦理追減工程款，從而被上訴人此部分請求，不應准許。
⑵原審判決理由雖記載上訴人就此部分追加工程不爭執，僅就
追加工程款金額有爭執云云，惟查：上訴人於原審就被上訴人所主張之追加工程已抗辯均屬原工程範圍（見原判決第12至13頁），且上訴人就被上訴人主張粉光改磁磚工程之坪數及單價均有爭執，揆其真意，顯然對是否有追加工程已有爭執，故上訴人於本院主張此部分並無追加工程款，自無違反禁反言原則，附此敘明。
㈣有關「住家修改部分」：
依鑑定報告第97頁原設計圖原應施作RC結構牆並應油漆完成，但實際施作僅完成磚牆粗胚及水泥粉刷，尚未完成油漆工程即拆除，再重做1/2B磚牆，且僅做到粗胚及水泥粉刷之進度等情，業為兩造所不爭，本院審酌原工程此部分RC牆應完成至油漆工程款36,576元，已包含於原工程範圍內，而被上訴人所完成進度僅為RC牆完成至水泥粉刷工程款34,086元，故原工程款尚有2,490元差額，此部分上訴人已主張列入後述未完工之工程款內容計算，故本院於此不予扣除，從而依被上訴人所重做1/2B磚牆施作至水泥粉刷之工程款20,007元及拆除清潔費1,482元，被上訴人此部分所得請求之追加工程款應為21,489元。
㈤綜言之，被上訴人所得請求之前述口頭追加工程款加計5%營
業稅後應為283,397元【（76,765＋19,174＋21,489＋152,474）×1.05≒283,397】。
四、被上訴人請求終止契約後之損害賠償為無理由：㈠上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約有理由：⑴依系爭契約第5條約定，被上訴人應於訂約後7日內開工，除
因颱風、地震、兵災等不可抗力者得扣減日期外，應於開工後250日曆天內完成主要廠房工程，其他配合工程應於使用執照核定後120日曆天全部完工，前揭所謂「其他配合工程」係指系爭二次工程等情，業為兩造所不爭，自堪採信。
⑵被上訴人雖主張因上訴人遲未給付系爭二次工程之四樓頂板
完成、鷹架拆除之工程款，經被上訴人多次依約請款，上訴人置之不理，故其於93年1月間依系爭契約第13條第1項約定停工云云。惟查：
①系爭一次、二次工程款給付方式詳如爭點整理協議兩造不
爭執事項㈢所示，其中系爭二次工程「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」付款進度，被上訴人所應完成之工程進度，鑑定人從「付款金額比例」、「平均造價」、「契約書」三方面分析，認該付款之工程進度，應屬系爭工程已全部完工，可以正常使用的情形，此有鑑定報告在卷足參（見鑑定報告第6至14頁），然系爭工程尚有前述多項未完工部分，故被上訴人請求上訴人給付「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」之工程款，自無理由。
②依被上訴人於原審提出之上訴人付款明細表（見原審卷㈠
第17頁）所示，上訴人於第1至8期扣除鋼筋費用後，均已依被上訴人請款內容如數給付工程款，而前述系爭二次工程付款進度「四樓頂板完成」、「鷹架拆除」之工程進度應為建物全部完工可以使用之程度，而被上訴人尚未完工不得請求該進度之工程款等情，亦如前述，則被上訴人主張上訴人未依約付款而停工，即無理由。
⑶被上訴人於原審自承：四樓頂板於93年4月完成，請款在93
年5月，鷹架拆除在93年7月，請款在93年8月等語，而本件系爭一次工程取得使用執照係在92年8月29日，則迄93年7月顯然已超過二次工程之工期120日曆天，且迄今系爭二次工程實際上亦未完工，上訴人主張被上訴人遲延完工、片面停工，有系爭契約第13條第2項終止事由，應堪採信。
⑷又上訴人曾於93年4月28日以存證信函向被上訴人表示：被
上訴人自93年1月底起未依約施工，已逾期完工，且系爭房屋有諸多瑕疵等情，催告被上訴人於收受存證信函5日內進場履約完工，否則將依系爭契約第13條第2項規定，終止系爭契約並請求損害賠償；被上訴人於93年5月5日以信函通知上訴人，於上訴人給付工程款前停工；嗣上訴人又於94年1月4日以存證信函催告被上訴人應於94年4月15日前完工，否則將依系爭契約第13條第2項終止契約並請求損害賠償，被上訴人於94年1月14日以存證信函回覆上訴人稱因上訴人未給付工程款，請求上訴人於94年1月21日下午在上訴人公司協調雙方爭議等情，業為兩造所不爭，且有存證信函影本在卷足參（見原審卷第12至14頁、63至70頁），故本件上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約，並以97年5月27日當庭以書狀作為終止意思表示之送達，為有理由，應予准許。被上訴人主張上訴人為任意終止系爭契約，而依民法第511條規定請求終止後之損害賠償，即無理由，不應准許。
五、上訴人得請求被上訴人不完全給付損害賠償1,618,741元：㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除
依民法第493條及第494條規定請求修補瑕疵、或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。又民法第495條第1項之損害賠償請求權與民法第227條之不完全給付損害賠償請求權乃屬競合之不同請求權，定作人自得擇一行使權利。
㈡本件被上訴人施作系爭工程確有瑕疵，業有鑑定報告在卷足
憑，且上訴人於93年4月28日起即先後以存證信函催告被上訴人進場履約，然被上訴人仍繼續停工並未履約，依前揭法律規定及說明，上訴人自得請求被上訴人不完全給付之損害賠償。又兩造於爭點整理協議中合意：若上訴人得請求被上訴人不完全給付之損害賠償，兩造合意以1,618,741元計算，故上訴人請求被上訴人給付不完全給付之損害賠償1,618,741元，並據此抵銷被上訴人所得請求之工程款，即有理由。
㈢被上訴人雖主張前揭瑕疵乃屬上訴人搬入建物內居住而擴大
損害云云，惟本院審酌鑑定報告所揭示之施工瑕疵，均屬被上訴人施工不良所生之瑕疵，上訴人搬入居住，經驗法則上可能為維持居住品質而自行修繕，應不致於加重瑕疵程度或擴大瑕疵之面積，故被上訴人前揭與有過失之抗辯，應屬無稽而不足採信。
㈣上訴人前揭不完全給付之損害賠償金額已足以抵銷被上訴人
所得請求之工程款，則上訴人有關剩餘鋼筋不當得利請求權之抵銷主張，本院自毋庸再予審酌。
六、綜上所述：㈠本件系爭工程款應兩造另約定鋼筋材料由上訴人自行備料，故系爭工程款調整後未稅前應為14,426,611元；㈡又因被上訴人施工遲延、片面停工，上訴人依系爭契約第13條第2項約定終止系爭契約為有理由，被上訴人主張上訴人為任意終止而依民法第511條請求損害賠償為無理由；㈢系爭契約終止前被上訴人未完工之工程款為3,177,395元、追減工程款為141,344元後，前揭調整後工程款扣除未完工工程款及追減工程款，上訴人應給付被上訴人已完工部分之工程款（包含5%營業稅）應為11,663,266元；㈣兩造另約定有口頭追加工程，被上訴人得請求口頭追加工程款為283,397元；㈤被上訴人所得請求已完工系爭工程11,663,266元及口頭追加工程款283,397元，經扣除上訴人已給付被上訴人之工程款10,933,503元後，被上訴人僅得請求上訴人給付1,013,160元；㈤末因被上訴人施工瑕疵，上訴人得依民法第227條規定請求被上訴人給付損害賠償1,618,741元，並經上訴人主張抵銷被上訴人所得請求之工程款1,013,160元後，被上訴人已不得再請求上訴人給付工程款，上訴人工程款之請求為無理由；㈥原審判決疏未查明，就被上訴人上開請求無理由部分，准許如原審判決主文第1項所示之金額，並依兩造聲請分別命供擔保准、免假執行，尚有未洽，上訴人上訴指摘原審判決就此部分不當而請求廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示；又原審判決就被上訴人其餘請求無理由部分（被上訴人於本院減縮部分除外），為被上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，核無不當，被上訴人附帶上訴指摘該部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，附帶上訴應予駁回，其於本院假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
陸、據上論結：本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 104 年 1 月 5 日