臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第31號上 訴 人 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 劉雅洳 律師複 代理 人 杜孟真 律師被 上訴 人 行政院農業委員會水土保持局南投分局法定代理人 丁振章訴訟代理人 賴錦源 律師複 代理 人 林萬生 律師
江銘栗 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣南投地方法院97年度建字第17號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟伍佰陸拾伍元，及自民國九十七年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾捌萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰柒拾肆萬陸仟伍佰陸拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，此觀民事訴訟法同法第262條第1項規定自明。本件上訴人（即原審原告）於民國（下同）101年9月19日本院審理中表示撤回請求被上訴人（即原審被告）解除臺灣銀行鹿港分公司新台幣（下同）127萬5000元之履約連帶保證責任部分，被上訴人則表示同意上訴人撤回該部分之起訴（見本院卷㈡146頁），故就上開撤回起訴部分，本院毋庸再予審理，合先敘明。
二、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件被上訴人於第一審程序中就抵銷之抗辯，其係主張民法第493條第2項之瑕疵修補費用及同法第495條第1項之損害賠償為其抵銷之主動債權，後於第二審程序審理中，始追加表示依民法第227條、第226條等條文所規定之損害賠償債權，作為其主張抵銷之主動債權依據（見本院卷二118頁、147頁反面）。被上訴人對於抵銷之抗辯，雖係提出新的攻擊方法，然查訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會（最高法院100年度台上字第1982號判決意旨參照）。故於訴訟程序中，抵銷之抗辯實屬最重要之攻防方法，本件被上訴人於第一審程序審理中，既已為抵銷之抗辯，雖其就抵銷之主動債權之法律上依據有所追加，惟因相關抵銷抗辯成立與否，將影響本件上訴人所得請求工程款之數額，是本件倘不許被上訴人就抵銷抗辯之新攻擊防禦方法，顯失公平，依法自得准許之。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元（於工程中減為1178萬元）標得被上訴人麒麟坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工程（下稱系爭工程），並於95年12月13日與被上訴人簽訂系爭工程工程契約書（下稱系爭契約），由上訴人承攬系爭工程。嗣上訴人依約於95年12月23日開工，並於97年2月18日竣工，被上訴人亦於同年3月17日開始驗收程序，且於同年3月31日驗收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，上訴人復於同年6月23日開立發票交予被上訴人。而依系爭契約第6條第1項第4款約定，被上訴人應依約給付工程餘款，詎被上訴人迄未給付工程餘款488萬3032 元。準此，爰依系爭契約提起本件訴訟，並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人488萬3032元及自97年10月18日（即97年10 月15日變更聲明暨陳報狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行。
二、契約訂立保固期即為瑕疵擔保責任之約定，應排除民法承攬一節有關瑕疵發見期間之適用，故保固期過後即無瑕疵擔保責任可言。而地利村工程契約第17條第1項約定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合格日之日起，一般工程項目由廠商保固壹年、跨徑15公尺以上橋樑工程項目保固參年，其他招標文件有另外規定者（例如：植生工程項目），從其規定。」地利村工程契約約定保固期即為瑕疵擔保責任之約定，應排除民法有關瑕疵主張期間之適用，故保固期過後即無瑕疵擔保責任。上訴人前於94年8月5日以579萬8000元所標得被上訴人之地利村工程，業於95年4月3日經被上訴人驗收完畢，保固期1年並已超過，是被上訴人不得主張民法承攬一節有關瑕疵修補、減少價金、損害賠償等權利。且地利村工程早於95年3 月17日完工並經被上訴人派員驗收完畢，實不能以保固期過後目前之現場檢測作為偷工減料之依據。況地利村工程完工後，歷經多次颱風、水災，護岸及固床工大體未被大水或土石流沖毀，足見施工品質良好，惟因大水或土石流於溪底沖刷，難免造成底座有被沖斷可能，是縱被上訴人抽檢部分底座結果認有尺寸短少情事，尚不能因而概認係上訴人偷工減料所造成。
三、縱認被上訴人檢測後尺寸短少係因上訴人未依圖施工所致，亦僅生瑕疵修補之問題，即被上訴人所能主張者為短少尺寸之費用，且僅限於有檢測部分之護岸及固床工。護岸及固床工經多次風災，大體無損，實無拆除重建之必要，被上訴人抗辯全部拆除重建，已逾越瑕疵修補範圍。再者，除非有因瑕疵造成其他損害，被上訴人始能主張損害賠償，惟地利村工程並未有因尺寸短少造成崩塌，而致人或物品之損害，顯無損害賠償之問題。另地利村工程之結算金額僅571萬8000元，被上訴人要求顯逾此金額之損害賠償，亦非有據。被上訴人抗辯地利村工程有偷工減料之情事，需全面拆除重做以及所受損害金額等情，均未舉證，以實其說。況地利村工程，被上訴人已於95年4月3日驗收完畢，當時被上訴人並未主張有尺寸不符之情形，上訴人起訴請求系爭工程之工程款時始主張地利村工程尺寸不符云云，實違反誠信原則。
四、水利技師公會鑑定報告不可採信：㈠水利技師公會鑑定報告既認地利村工程尺寸短少之護岸，目
前水理符合要求，又認目前尺寸不合之護岸是有傾倒、傾斜的危險性，鑑定報告鑑定結果有前後不一情形，有所矛盾。該鑑定報告認為：「經由護岸穩定分析結果可知：目前尺寸短少之三種的護岸，在地下水位考慮三種情況下，皆有傾倒、傾斜的危險性存在，詳見附件二。」惟鑑定報告係以99年10月29日鑑定勘驗現場時狀況認定。然地利村工程早於95年3月17日完工，經被上訴人驗收完畢且依約經過一年之保固期，歷經多次颱風、水災，護岸及固床工均未被大水或土石流沖毀，地利村工程迄今仍無傾倒、傾斜之情形，此由100月5日19日現場照片可證明固床工發揮攔截效果，攔截大量之砂石；護岸狀況良好，無明顯破損變形。是以，鑑定報告雖認「目前」有傾倒、傾斜的危險性，純係鑑定人臆測之詞，且無法證明上訴人於完工時抑或保固期滿時有傾倒、傾斜的危險性。再者，由100年05月19日現場照片可證明地利村工程迄今仍無傾倒、傾斜的情形發生，亦可證明鑑定報告之結論，不可採信。是拆除重做之建議對上訴人未免過苛，亦非上訴人所需負之責任。
㈡鑑定報告附件二「標的物穩定分析結果」之最後一頁，載明
：滑動安全係數（1.93+2.85+1.62）/（3.21+0.61+0.405）＝1.51＞＝1.2O.K傾倒安全係數M rEq/M dEq＝6.69/5.81＝
1.15＜1.5★★★N.G★★★。惟安全係數大於或等於1，即屬安全。依據鑑定報告附件二「標的物穩定分析結果」地利村工程之滑動安全係數(1.5)、傾倒安全係數(1.15)均大於或等於1。換言之，地利村工程係屬安全，並無傾倒、傾斜的危險性存在，更無拆除重做之必要性。然鑑定報告認為傾倒安全係數＞＝1.5始屬安全，卻未見鑑定報告書說明其依據為何？顯然不可採信。被上訴人雖抗辯：依水土保持手冊「工程方法篇，工-2-65及表工-2-10所建議安全係數表」所示，傾倒（常時）安全係數為FS＞或＝1.5，並非上訴人所指陳FS＞或＝1即屬安全，故安全係數大於或等於1並非無傾倒、傾斜之危險性云云，上訴人否認之，被上訴人應依民事訴訟第277條本文規定，舉證以實其說。
㈢水利技師公會鑑定報告認為地震穩定分析因傾倒安全係數僅
1.15<1.5＊＊＊NG，進而推論「本案尺寸短少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」云云，其所引述之安全係數與水土保持手冊之建議不符，不足採信。因永久擋土牆地震時之安全係數，依被上訴人所提水土保持手冊工程方法篇2.9擋土牆2.9.5設計原則建議之安全係數為FS≧1.1。另土木技師公會鑑定報告書亦引述水土保持手冊工程方法篇2.9擋土牆2.9.5設計原則，永久擋土牆地震時之安全係數亦係FS≧1.1。惟水利技師公會鑑定報告認為地震穩定分析因傾倒安全係數僅1.15<1.5＊＊＊NG，進而推論「本案尺寸短少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」。然，其所引述之安全係數(FS≧1.5)與水土保持手冊(FS≧
1.1)不符，顯不可採信，其之結論及建議亦不可採信。再者，依水利技師公會鑑定報告地震穩定分析傾倒安全係數1.15大於水土保持手冊建議之1.1，所以並無傾倒、傾斜的危險性存在，亦可證明水利技師公會鑑定報告認為「本案尺寸短少之護岸在穩定分析中，有傾倒、傾斜的危險性存在。」云云，顯不可採信。
㈣水利技師公會鑑定報告又稱：「…利用曼寧公式及試誤法檢
核水理計算，…水理計算OK。所以水理分析方面關於尺寸短少並無影響原水理設計。」，顯見上訴人施作地利村工程仍符合原設計，地利村工作物尺寸短少屬瑕疵修補之問題。且據水利技師公會陳俊吉技師電覆原審書記官表示：當時鑑定時有做兩方面的評量：①拆除重做。②高壓灌漿。但因高壓灌漿所需的費用比拆除重做貴，所以當時就沒有去評估瑕疵修補的金額為多少。換言之，依據陳俊吉技師之意見，拆除重做並非唯一選項，尚有瑕疵修補之選項。
㈤行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書認為：「
現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情況，」，可證明水利技師公會認為：「為維護公共安全，本會建議拆除重做」云云，不可採信。
五、被上訴人辯稱「上訴人偷工減料部分，乃此護岸及固床工之基底（礎）工程，為使護岸及固床工穩固附著於基地之最重要部分，上訴人於此偷工減料之行為，已使該工程喪失原契約所欲達成之目的及功能，而該等瑕疵均位於土方回填部分，就實際面而言，實無法透過修補之動作，以達到原契約所欲工作物之目的及功能。」云云，與事實不符。蓋被上訴人所管理之「富山街野溪邊坡改善工程」，係在原有結構旁另施作固床工、護岸基礎加強工程。被上訴人所管理之「仁博橋上游野溪整治工程」，係進行既有護岸基礎外露灌漿保護、既有護岸基礎外露保護工。依上述被上訴人所管理之另二工程曾以施作固床工、護岸基礎加強工程或以高壓灌漿之方式，進行修補固床工、護岸之事實，及水利技師公會陳俊吉技師認為可以高壓灌漿之方式修補地利村工程，可證明被上訴人抗辯地利村工程實無法透過修補之動作，以達到原契約所欲工作物之目的及功能，與事實不符，不足採信。
六、被上訴人抗辯地利村工程設計上係採用「暴雨強度50年」，被上訴人雖於一審提出被證十一「工程計畫說明書、整流工水理計算書」，惟該資料僅係二張紙，其上並無任何人之署名、亦無從得知出處，上訴人否認其形式上及實質上之真正，被上訴人應依民事訴訟法第277條本文規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，舉證以實其說。再者，「暴雨強度50年」係指平均50年才會出現一次之降雨強度，並非被上訴人所稱「即50年內可以阻擋之最大洪水量」。因為假設今年發生了50年之降雨強度，不代表下一次在50年後發生。
七、被上訴人於原審聲請鑑定地利村工程「拆除重建」或「修補」之金額為多少？並以鑑定結果金額主張抵銷。惟依學者見解及最高法院判決意旨，不論「拆除重建」或「修補」均係瑕疵修補之方法，係屬民法第493條所規定瑕疵修補費用，並非修補瑕疵外之損害賠償，意即並非民法第495條之損害賠償。是以，被上訴人抗辯「被上訴人於本案訴訟引為抵銷抗辯之主動債權，係依據民法第495條第1項所規定之損害賠償請求權，並非民法第493條第2項所規定之修補費用償還請求權，是上訴人上揭論述及所引最高法院判決，殊有誤會。」云云，不可採信。又被上訴人主張之拆除重建費用或修繕費用均屬民法第493條所稱之瑕疵修補費用，並非民法第495條之損害賠償。更不是民法第227條第1項、第226條第1項的損害賠償。且地利村工程縱有瑕疵，亦係屬可補正，並非不可補正。被上訴人無法依民法第226條「給付不能」之規定，行使其權利，請求賠償損害。況被上訴人就地利村工程並未自行修補而支出費用，實際上並未受有損害，被上訴人以尚未成立之地利村工程損害賠償債權，就本件系爭工程應給付上訴人之工程餘款主張抵銷並無理由。
八、土木技師公會鑑定報告書之鑑定結果、結論與建議，略為：①經本會鑑定結果，鑑定標的物野溪護岸及固床工，雖於95年時完工，歷經將近6年時間，期間多次颱風、豪雨，經目測檢視外觀狀況尚稱良好，並未發現有明顯破裂、沉陷、位移及滑動現象，僅一號固床工（亦即工程起點處）因跌水效應造成局部基礎有稍微淘空現象，但無明顯位移或斷裂狀況。②經本會鑑定人鑑定結果（結論）建議增加「抵抗力矩」方式進行修補，…本案得由修補方式補強，其修補方式詳圖二及圖三所示。③本會鑑定人依據護岸及固床工修補工法，以及依據中部地區營建物價計算工程數量及修補預算，如附件十三所示，其中發包工程費為281萬4718元，間接工程費為32萬1749元，合計313萬6467元。
貳、被上訴人則抗辯稱：
一、被上訴人就系爭工程固尚有工程餘款488萬3032元未給付上訴人，惟上訴人就地利村工程於94年8月24日與被上訴人簽約並依約進場施作，並於95年3月17日完工，然上訴人於施工過程中就地利村工程中之護岸工程及固床工工程之隱蔽部分（即土方回填部分），隱瞞監工人員，予以全面性之偷工減料，致該等工作物有全面尺寸減少之情形，被上訴人於95年4月3日派員驗收時亦為上訴人所蒙蔽，而准為驗收合格。
遲至97年初，經人提出檢舉，南投縣調查站乃會同相關單位於97年1月22日至現場會勘，發現上訴人施工尺寸確與設計圖有不符之情形，被上訴人即於97年2月29日函請上訴人於同年3月4日赴地利村工程現場抽查構造物隱蔽部分之尺寸，惟上訴人於該日未到場，遂改於同年4月15日到場檢測，經檢測結果，上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，後被上訴人於97年4月25日函請上訴人進場改善，上訴人置之不理，被上訴人乃於同年5月16日再次通知，詎上訴人仍未置理，被上訴人即於97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領之款項辦理抵銷。
二、上訴人就地利村工程既有如上述之重大瑕疵，且該瑕疵係出於可歸責上訴人之事由，復經被上訴人要求進場改善仍不為之，且地利村工程尺寸短少部分，係護岸及固床工之基底工程部分，乃係使護岸穩固附著於基地之重要成分，上訴人偷工減料，已使此部分工程喪失原欲達成之目的及功能，又因此一瑕疵均位於土方回填部分，實已無法為修補，必須拆除重建，依民法第495條第1項後段規定，被上訴人自得就地利村工程需拆除重建之損害向上訴人請求賠償。民法承攬一節有關瑕疵擔保責任效力中請求損害賠償部分係屬另一請求權，與請求修補、解除契約或請求減少報酬部分本得併行為之。另依民法第501條規定，瑕疵擔保責任之期間乃係強制性規定，依法僅能約定加長，不能減短，是縱如上訴人主張將保固期間界定為瑕疵擔保責任之約定，然地利村工程因屬土地上之工作物，則上訴人依法仍需負5年之瑕疵擔保責任。而被上訴人係於97年4月15日派員到場檢測，始發現上訴人所施作之工作物有全面尺寸不足之情形，故上訴人仍需負瑕疵擔保責任。綜此，被上訴人因上訴人施作地利村工程所致之損害，即上訴人對地利村工程拆除重做之費用，參水利技師公會鑑定報告所載，依目前營建物價估算為965萬元，是被上訴人就此965萬元之損害債權，與上訴人對被上訴人系爭工程之請求款，於相等之數額，依民法第334條第1項規定為抵銷之主張。
三、上訴人所施作地利村工程之護岸及固床工等工作物，目前雖無傾倒、傾斜之情形，惟已出現基礎掏空及護岸背面表土高度低於護岸頂部之情形，如再經豪雨是否足以承受，而危及信義鄉地利村一鄰居民及財產之安全，本令人擔憂。況該工程之設計，係採50年暴雨強度，亦即該工程完成後，須能承受50年間之最大暴雨強度。而上訴人偷工減料部分，乃此護岸及固床工之基底(礎)工程，為使護岸及固床工穩固附著於基地之最重要部分，上訴人於此偷工減料之行為，已使該工程喪失原契約所欲達成之目的及功能，而該等瑕疵均位於土方回填部分，就實際面而言，實無法透過修補之動作，以達到原契約所欲工作物之目的及功能。是地利村工程之護岸及固床工等工作物，目前雖無傾倒、傾斜之情形，然實是如行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會上開鑑定書所認，是因尚未遇到豪雨或暴雨之外力沖刷。另依水土保持手冊「工程方法篇，工-2-65及表工-2-10所建議安全係數表」所示，傾倒(常時)安全係數為FS>或＝1.5，並非上訴人所指陳FS> 或＝1即屬安全，故安全係數大於或等於1並非無傾倒、傾斜之危險性。
四、土木技師公會函覆鈞院之鑑定報告書雖認地利村工程得以修補方式補強，修補費用為313萬6467元等語，惟此項意見，是否妥適，應尚非無疑？蓋依水利技師公會鑑定結果認為：
本件工作物確有尺寸短少情形，抽測12處，只有1處合格。
且不合之誤差值皆在3％以上，可以確認是尺寸短少並非施工誤差所造成。且依據當場開挖後判斷基礎情況，可知不是經由撞擊而毀損造成的尺寸短少，所以判斷應為人為施工造成。經由水理計算檢核，工作物雖尺寸短少，但尚符合原設計水理分析結果。但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒傾斜之危險性。準上鑑定結果可知，上訴人所施作地利村工程，其尺寸短少不符設計圖說之規範，實係基於上訴人人為偷工減料而來。又以臺灣省水利技師公會抽測12處，僅有1處合格之客觀情狀而論，顯見上訴人施作時係全面性之偷工減料。且上訴人偷工減料部分，乃護岸及固床工之基底工程部分，此部分為護岸及固床工是否能穩固附著於基地之最重要部分，是上訴人所為已使地利村工程發包所欲達成之目的及功能，喪失怠盡，此所以鑑定機關經由穩定分析，發現尺寸不合之護岸均有傾倒傾斜之危險性。而前開土木技師公會鑑定報告書製作人鄧ＯＯ到庭證稱：「本會鑑定人認為現場目視勘測所有的鑑定標的物，經過六年的時間，經過多次颱風豪雨，沒有明顯破裂、位移滑動，我們認為鑑定標的物可以進行修補。」等語。惟地利村工程，設計上係採用「暴雨強度50年」，即50年內可以阻擋之最大洪水量，而地利村工程從完工至鑑定當時也僅六年期間，故證人鄧ＯＯ僅目視勘測所有的鑑定標的物，目前沒有明顯破裂、位移滑動之情況，即認地利村工程得以修補方式補強，其出具之鑑定報告及意見，實不可採。又依兩造所簽訂之地利村工程合約，上訴人所施作之工作物如有不符設計圖說規範等之瑕疵，不論施工中之查驗發現(工程合約書第十二條(六)⒊)、完工報驗收時發現(工程合約書第十六條(十))或驗收後保固期發現瑕疵(工程合約書第十七條(三))，定作人即被上訴人均得視瑕疵重大與否，要求承包商即上訴人改善、拆除重作等權利，是被上訴人就地利村工程拆除重作之損害金額96
5 萬元，與上訴人本案之請求，於相等之數額，為抵銷之意思表示，自有所據。故水利技師公會鑑定報告書所建議地利村工程應拆除重做之鑑定意見，基於地利村工程合約及公共安全之考量，應較為可採。
五、地利村工程係因上訴人有偷工減料之情形，經被上訴人通知進場改善修補，然上訴人置之不理。是土木技師公會鑑定報告書所列上開「間接工程費」32萬1749元，自屬上訴人遲延履行（不願修補），被上訴人所生之損害，上訴人就上開鑑定報告書附件十三所列「發包工程費」281萬4718元及「間接工程費」32萬1749元，併引據民法第495條第1項及民法第227條之規定，請求上訴人損害賠償，並於上訴人本案請求中主張抵銷，於法自屬有據。
六、承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少、滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，本不以承攬人具有過失為必要，其法律效果，依民法第493條及第494條，定作人可請求修補（或修補費用償還）、減價及解約；惟承攬人所完成之工作，有可歸責於承攬人之事由致生瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。依民法第495條規定，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。且此之損害賠償，非指解除契約所生之損害賠償，而係指債務不履行之損害賠償，其範圍實包含瑕疵損害及瑕疵結果損害。另可歸責之瑕疵給付，性質屬不完全給付，被上訴人亦得依民法第226條第1項及227條第1項之規定，向上訴人主張損害賠償之責任。再兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及於最初得為抵銷時，按照抵銷之數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。被上訴人就系爭工程對上訴人固尚有工程餘款488萬3032元之債務，惟上訴人就地利村工程，其施作既有如上之重大瑕疵，且該等瑕疵並係上訴人出於偷工減料可歸責之事由，而經被上訴人二次請求上訴人進場改善，上訴人均不願進場改善，則上訴人對被上訴人依法即負有損害賠償之債務，是被上訴人就上訴人本案之請求，以上開上訴人對被上訴人之損害賠償債務，於相等之數額為抵銷之意思表示，於法自屬有據。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被
上訴人給付488萬3032元及自97年10月18日起至清償日止之法定利息部分，因被上訴人同時對上訴人有損害賠償請求權之債權存在，並經被上訴人於訴訟中就上訴人請求之範圍，主張以上訴人對其所負損害賠償債務互為抵銷，則被上訴人對系爭工程餘款之給付義務因而消滅，是上訴人此部分所請為無理由。從而，上訴人依系爭契約之約定，所為本件之請求，於法無據。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人488萬3032元，暨自97年10月18日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明則為：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執事項：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元標得被上訴人系爭工程，並於95年12月13日與被上訴人簽訂系爭契約。
二、上訴人依約於95年12月23日開工，並於97年2月18日竣工，被上訴人於97年3月17日開始驗收程序，且於97年3月31日驗收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，而上訴人亦於97年6月23日開立發票交予被上訴人。
三、系爭工程曾於96年11月27日及同年12月17日增減價款，經結算後共減少97萬元，故總工程款項減為1178萬元，被上訴人已分別於96年2月13日及同年7月19日給付254萬0300元及435萬6668元，合計共689萬6968元予上訴人。故被上訴人仍有工程餘款488萬3032元未給付。
四、系爭契約第6條第1項第4款約定「驗收後付款：工程驗收合格後，並於廠商繳納保固保證金後，機關給付結算之餘款，15日內撥付。」而上訴人已依約完成系爭工程，並經被上訴人驗收合格完畢。
五、上訴人曾於94年8月15日以579萬8000元標得被上訴人地利村工程，並於94年8月24日與被上訴人簽訂地利村工程工程契約書，上訴人已依約進場施作，並於95年3月17日完工，被上訴人亦已於95年4月3日驗收完畢，結算金額571萬8000元。
六、原審卷內所附下列文書為真正：㈠麒麟坑、柴坑及埔姜林坑等三件水土保持工程工程契約書。
㈡行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程結算驗收證明書。
㈢97年6月23日統一發票。
㈣95年12月11日及97年5月6日履約／差額保證金連帶保證書。
㈤員林中正路郵局第00433號存證信函及掛號郵件收件回執。
㈥96年2月13日及96年7月19日統一發票。
㈦地利村－鄰野溪災害復建工程工程開標紀錄（見原審卷117頁）。
㈧行政院農業委員會水土保持局97年1月31日水保建字第0000000000號函。
㈨行政院農業委員會水土保持局第三工程所九十七年二月二十九日水保參二字第Z000000000號函。
㈩行政院農業委員會水土保持局第三工程所工程抽查紀錄表及工程品質稽查紀錄表。
行政院農業委員會水土保持局第三工程所97年4月25日水保參二字第0000000000號函。
行政院農業委員會水土保持局第三工程所97年5月16日水保參二字第0000000000號函。
行政院農業委員會水土保持局南投分局97年8月29日水保投二字第0000000000號函。
伍、兩造爭執事項：
一、地利村工程已逾保固期，被上訴人能否主張瑕疵擔保責任？
二、地利村工程是否有瑕疵？
三、被上訴人所主張之瑕疵修補費用或拆除重建費用，是否屬民法第495條第1項所稱之「損害賠償」？或係民法第493條所稱之「瑕疵修補費用」？或係民法第227條第1項、第226條第1項的損害賠償？
四、若上訴人前施作之地利村工程有瑕疵存在，被上訴人得否以地利村工程之工程瑕疵修補費用與上訴人所請求系爭工程款項主張抵銷？
陸、本院判斷：
一、上訴人於95年12月4日以1275萬元（於工程中減為1178萬元）標得被上訴人之系爭工程，並於95年12月13日與被上訴人簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程。嗣上訴人於95年12月23日開工，並於97年2月18日竣工，被上訴人亦於同年3月17日開始驗收程序，且於同年3月31日驗收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，上訴人復於同年6月23日開立發票交予被上訴人。而依系爭契約第6條第1項第4款約定，被上訴人應依約給付工程餘款，詎被上訴人迄未給付工程餘款488萬3032元等事實，業據提出系爭契約、工程結算驗收證明書、統一發票、員林中正郵局第00433號存證信函及掛號郵件收件回執各乙份為證（見原審卷一7至88頁、101至104頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。本件雙方有爭執者，厥為被上訴人於本件所為抵銷之抗辯，即被上訴人主張上訴人前所承攬之地利村工程因有瑕疵存在，被上訴人對上訴人有損害賠償債權存在，依法主張抵銷，是否適法？茲依兩造之爭執事項，分別說明之。
二、地利村工程已逾保固期，被上訴人能否主張瑕疵擔保責任？㈠按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見
期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，原則上自工作交付時起算，無須交付者自工作完成後起算，且得以契約加長期限，但不得減短。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條第1項規定屬之，觀諸法條明文規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，「均因瑕疵發見後」1年間不行使而消滅，可知上揭各權利之行使期間起點均自「瑕疵發見後」起算（最高法院101年度台上字第1960號判決意旨參照）。故民法第498條及499條所定之期間，係指「瑕疵發見期間」，依同法第501條之規定，該期間得以契約加長之，但不得減短，亦即，承攬契約之當事人所訂定之契約內容，不論其名目為何（如「保固期間」）？若其內容有減短定作人之「瑕疵發見期間」者，依法均不生效力，仍應以法條所規定之期間為準。
㈡又承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，其瑕疵發見期間為5年，此觀諸民法第498條、第499條之規定自明。
查地利村工程之工程範圍所包括之護岸工程及固床工工程，乃係土地上以人工作成之設施，性質上屬於土地上之工作物。而地利村工程於95年3月17日完工，並於同年4月3日經被上訴人派員驗收完畢乙節，為兩造所不爭執。故該地利村工程之瑕疵發見期間係於100年4月3日始屆滿，而依兩造地利村工程契約之約定其保固期間為1年（見原審卷一193頁），對於縮短本件定作人即被上訴人就地利村工程之5年瑕疵發見期間，已違反上開強制規定，該約定就此部分自屬無效，亦即，被上訴人對於地利村工程之瑕疵，若於100年4月3日之前發見者，參考民法第514條之規定，可自發見之時起算1年內行使其相關之定作人瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權。
㈢本件就該地利村工程，被上訴人固於95年4月3日派員驗收完
畢，然至97年初，經人提出檢舉，南投縣調查站乃會同相關單位於97年1月22日至現場會勘，發現上訴人施工尺寸確與設計圖有不符之情形，被上訴人即於97年2月29日函請上訴人於同年3月4日赴地利村工程現場抽查構造物隱蔽部分之尺寸，惟上訴人於該日未到場，遂改於同年4月15日到場檢測，經檢測結果，上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，後被上訴人於97年4月25日函請上訴人進場改善，上訴人置之不理，被上訴人乃於同年5月16日再次通知，詎上訴人仍未置理，被上訴人即於97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領之款項辦理抵銷等情，業據被上訴人提出相關函件為證（見原審卷一118至124頁），復為上訴人所不爭執。則對於地利村工程之瑕疵，被上訴人於97年3月4日發現，並即發函請上訴人進場修復，且因上訴人未為修復，乃於同年8月29日日發函給上訴人，表示對其所受損害依法主張與上訴人對被上訴人之其他工程款債權抵銷，則被上訴人發現地利村工程之瑕疵與行使定作人之權利，均未逾民法第501條有關5年之瑕疵發見期間，及同法第514條第1項有關瑕疵發見後起算1年之短期時效規定。
㈣故本件上訴人主張地利村工程之保固期間為1年，故於保固
期間過後即無瑕疵擔保責任可言云云，要屬無據。又本件被上訴人就該地利村工程之瑕疵，既係合法行使其定作人之權利，其主張就其因地利村工程之瑕疵所受損害而生之債權，與上訴人所請求之系爭工程債權主張抵銷，自無違反誠信原則可言，併此敘明。
三、地利村工程是否有瑕疵？㈠按所謂瑕疵者，即一般所稱之缺點，於承攬關係上，係指承
攬人所為之給付即交付之工作物，未盡符合債之本旨而言，包括未具備約定之品質者、減少或滅失其價值者、不適於通常或約定使用者（民法第492條參照），均屬之。
㈡本件上訴人固否認其前施作之地利村工程有瑕疵存在云云。
然查：
1.被上訴人前於97年4月15日至地利村工程現場檢測，經檢測結果發現，其中護岸工程及固床工工程均有尺寸不足之情形，被上訴人並於同年4月25日、5月16日函請上訴人進場改善，因均未獲上訴人置理等情，業如前述。而依工程品質稽查紀錄表所記載，經被上訴人抽測之護岸工程及固床工工程（含左右兩岸）均有誤差存在，且為不合格（見原審卷一121頁）。
2.又經原審法院刑事庭囑託行政院公共工程委員會就地利村工程為鑑定，該會以99年11月18日工程鑑字第00000000000號函所附之鑑定書鑑定意見亦認：經依現場勘察，並未發現因外力沖刷後野溪護岸（擋土牆）皆一致均勻下陷之狀況，由現勘工址之外觀與周邊河川環境植栽林相完整無坍塌情況，且固床工並未毀損，目前無外力沖刷之情形，係施作時即未按契約設計圖說規定尺寸施工等情，有上開函文及鑑定書影本在卷足稽（見原審卷二170至174頁），可知上訴人就地利村工程確有未按設計圖說施工之情形。
3.原審囑託水利技師公會就地利村工程為鑑定，該公會以100年1月20日100省水技公字第0019號函附鑑定報告書表示：「
十、鑑定結果：⒈本件工作物確有尺寸短少情形，抽測十二處，只有一處合格。且不合的誤差值皆在百分之三以上，可以確認是尺寸短少並非施工誤差所造成的。⒉依據當場開挖後判斷基礎情況，可知不是經由撞擊而損毀造成的尺寸短少，所以判斷應為人為施工造成。…十一、結論及建議：⒈本案工作物尺寸短少應為人工施做所為。…」等語（見原審卷二第54、66頁）。
4.據此，堪認地利村工程中之護岸工程及固床工工程確有尺寸短少之情形，且此一情形核非因施工誤差、大水或土石流撞擊而損毀所造成，而係因人工施做所導致，即上訴人就地利村工程中護岸工程及固床工工程有未按設計圖說之設計施作之情事，足使原欲具有目的及功能之約定品質無法達到，自屬具有瑕疵，上訴人空言否認地利村工程有瑕疵存在云云，要無可取。
四、被上訴人所主張之瑕疵修補費用或拆除重建費用，是否屬民法第495條第1項所稱之「損害賠償」？或係民法第493條所稱之「瑕疵修補費用」？或係民法第227條第1項、第226條第1項的損害賠償？㈠查上訴人所施作之地利村工程存有瑕疵乙節，業如前述，則
就相關瑕疵之補正，須將該地利村工程拆除重建，或無須拆除而為修補行為即可？本件原審囑託水利技師公會鑑定結果，表示「十、鑑定結果：…4.但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒的危險性…。十一、結論與建議：…4.為維護公共安全，本會建議拆除重做，所需經費為新台幣965萬元。」（見原審卷二54、66頁）。而經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，其以101年4月6日省土技字第1366號鑑定報告書表示：「十一：結論與建議：…2.本案經本會鑑定得由修補方式補強後，新舊混凝土之結構交接面則以植筋處理，原護岸結構之表面風化薄層及泥土，則以水刀清洗乾淨，以增加新舊混凝土之黏結性，其效果與一體成型無異。因此，此種修補方式可提高其穩定分析之安全係數，且可加強保護基腳，防止沖刷破壞。3.本會鑑定人依據護岸及固床工修補工法，以及依據中部地區營建物價計算工程數量及修補預算，…其中發包工程費為新台幣2,814,718元，間接工程費用為新台幣321,749元，合計新台幣3,136,467元。」等語（見卷附之鑑定報告書17頁）。就此問題，本院認以土木技師公會所述為可採，茲說明理由如下：
1.依被上訴人所主張並提出之「水土保持手冊工程方法篇」所載內容可知，永久擋土牆之「滑動安全係數」，採用1.1~1.5，亦即，平時（常時）之最小安全係數為1.5，地震時之最小安全係數為1.1；而「傾倒安全係數」亦係1.1~1.5（見本院卷一165頁、240頁）。而依水利技師公會之鑑定報告書所載，該地利村工程之平時穩定分析，其滑動安全係數為2.16、傾倒安全係數2；而地震穩定分析，其滑動安全係數1.51、傾倒安全係數為1.15（見原審卷二72至74頁）。足認該地利村工程之滑動及傾倒安全係數均符合被上訴人所主張之「水土保持手冊工程方法篇」之要求。至於水利技師公會亦認定該地利村工程之平時穩定分析（含滑動與傾倒安全係數）均合乎規定，而地震穩定分析之滑動安全係數亦合乎規定，然地震穩定分析之傾倒安全係數1.15<1.5而判定不合格（見原審卷二74頁），惟該水利技師公會有關「地震穩定分析之傾倒安全係數為1.5」之標準，則明顯與上揭被上訴人所主張之「水土保持手冊工程方法篇」所載標準不同，故該水利技師公會所為「但經由穩定分析，則發現目前尺寸不合之護岸是有傾倒的危險性」之鑑定結果，即有可議之處。
2.證人即土木技師公會之鑑定人鄧ＯＯ於本院101年6月8日準備程序中證稱：「（問：貴會的鑑定結果得以修補的方式來做補強，但是水利技師公會報告書認為應該拆除重做，請問可用修補方式來補強的理由？）一、本會鑑定人認為現場目視勘查所有的鑑定標的物，經過六年的時間，經過多次颱風豪雨，沒有明顯破裂、位移滑動，我們認為鑑定標的可以進行修補。二、我們根據所作的鑑定報告學理分析及穩定分析，我們認為符合水土保持技術規範，以及水保手冊相關安全係數的規定。三、目前工程設施有固床工，可以有效穩定土砂沖刷的問題，且可以穩定流心。」等語（見本院卷二88頁反面、89頁），由其證詞可證土木技師公會所出具之鑑定報告書，並非僅目視勘測所有的鑑定標的物而已，而係有學理分析及穩定分析符合水土保持技術規範，以及水保手冊相關安全係數之規定等要求，進而出具該鑑定意見書。而系爭工程瑕疵之修復，除拆除重做外，尚可使用高壓灌漿之方法，業經水利技師公會鑑定人陳俊吉證述屬實（見本院卷一154頁），足見拆除重做並非唯一之修復方式。另觀諸卷附水利技師公會之鑑定書所載內容，其僅就「拆除重建」費用為評估，並未評估地利村工程之瑕疵修補費用（見原審卷二、54至76頁、87頁），故水利技師公會之鑑定結果，自有未盡之處。
3.上訴人所施作之地利村工程於95年3月17日完工，被上訴人亦已於95年4月3日驗收完畢乙節，業如前述。而依⑴上揭行政院公共工程委員99年11月18日工程鑑字第00000000000號函所附之鑑定書所載可知：該會於99年8月4日專案小組赴現場勘察情形，現場施作完成之野溪護岸（擋土牆）及固床工目前檢視部份外表狀況尚稱良好，並未有明顯破裂、沉陷、位移及滑動情況，現勘以箱尺量測相關部位區域發現野溪護岸（擋土牆）背面之表土高程低於護岸頂部，且相關喬木灌木生長茂盛，可綜合研判95年3月17日完工迄今已逾4年，其間經歷多次颱風、豪雨，現場相關之水土保持設施（野溪護岸〈擋土牆〉、固床工）未見明顯損壞情況，可判斷本案未因基礎沖刷流失導致野溪護岸（擋土牆）及固床工基礎流失因而下陷之情況等情（見原審卷二172頁）。另土木技師公會之鑑定報告亦認：鑑定標的物野溪護岸及固床工，雖於95年時完工，歷經將近6年時間，期間多次颱風、豪雨，經目測檢視外觀狀況尚稱良好，並未發現有明顯破裂、沉陷、位移及滑動現象，僅一號固床工（亦即工程起點處）因跌水效應造成局部基礎有稍微掏空現象，但無明顯位移或斷裂狀況（見鑑定報告書第12頁）。⑵被上訴人所提出日月潭氣象站逐日雨量資料所載：97年7月18日日雨量469mm、同年9月14日日雨量471.5mm、101年8月2日日雨量482.5mm，均係超大豪雨（即雨量大於350mm）（見本院卷三11、15頁）。又依卷附被上訴人所提出之地利村─日月潭雨量站資料所載資料與降雨量強度與重現期距圖表（見本院卷三3、28、31頁）所載內容，可知97年7月18日凌晨2點時雨量是90.5mm，約可抵擋15年期之洪水頻率大雨；又97年9月15日上午8時時雨量是84mm，約可抵擋10年期之洪水頻率的大雨等情，此亦為被上訴人所不爭執。足認該地利村工程雖有尺寸短少之瑕疵存在，然其完工後，經過數年多次之颱風、豪雨，並未見其有明顯損壞情況，足認其已有一定之防洪抵擋功能。被上訴人抗辯稱：上訴人偷工減料，已使地利村工程喪失原欲達成之目的及功能，又因此一瑕疵均位於土方回填部分，實已無法為修補，必須拆除重建云云，顯與客觀情狀不符。
4.綜上所述，就該地利村工程，自無須拆除重建，而應採取土木技師工會之鑑定報告即瑕疵修補即可。至於瑕疵修補之費用，水利技師工會既未為鑑定，則本件自應以土木技師公會所鑑定費用即發包工程費為281萬4718元、間接工程費32萬1749元，合計313萬6467元為可採（上訴人於本院101年10月30日審理時亦當庭表示同意全部之修補費用以該金額計算，見本院卷二175頁反面）。
㈡上揭瑕疵修補費用313萬6467元之法律性質為何？
1.按民法第493條第1、2項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之（第1項）。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」而解釋上，定作人依民法第493條第2項規定請求承攬人償還修補必要之費用者，以定作人自己親自修補，乃至僱工或自行與他人成立承攬修補契約者，均屬之。亦即，定作人依民法第493條第2項規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年度台上字第883號判決意旨參照）。又本件被上訴人就地利村工程之瑕疵並沒有自行修補乙節，已為被上訴人所自認（見本院卷146頁反面）。是被上訴人既尚未實際支出該費用或與他人成立承攬修補契約，自不得依民法第493條第2項之規定有所主張。
2.民法第495條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」故定作人依本條規定，得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此所謂損害，乃指因修補致工作完成遲延所生之損害，或因瑕疵給付所致其他權利之損害（最高法院92年台上字第2573號判決意旨參照）。且本項所稱損害賠償當指修補瑕疵、解除契約或請求減少報酬外之損害賠償，如修補瑕疵期間有不能使用工作物相當於租金之損害等是，至於修補瑕疵之費用，非屬民法第495條第1項之損害賠償（最高法院93年台上字第883號判決意旨參照）。故本件該地利村工程瑕疵修補所須之必要費用為313萬6467元，然該費用則非屬民法第495條第1項規定所稱之損害賠償，被上訴人自不得依該規定對上訴人有所主張。
3.民法第227條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」又承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，定作自得依民法第227條第1項之規定，行使其權利。本件就地利村工程有尺寸短少之瑕疵存在，且該尺寸短少係人工施做所為（即上訴人所為）乙節，已如前述，故上訴人對於地利村工程之瑕疵，自有可歸責之事由，是依民法第227條第1項之規定，被上訴人自得依該規定請求損害賠償。而不完全給付之瑕疵給付，其法律效果如何，尚應分別情形（即瑕疵可否補正）而適用給付遲延或給付不能。換言之，其瑕疵可能補正者，適用給付遲延之規定；其瑕疵不能補正者，適用給付不能之規定。就補正而言，固係由債權人請求債務人補正，惟債權人自行或委託他人補正，而請求補正所須之必要費用者，亦無不可（參照民法第213條第3項規定）。本件地利村工程之瑕疵係屬可補正之瑕疵，且其瑕疵補正費用係313萬6467元等情，業如前述，故本件被上訴人依民法第227條第1項及給付遲延之規定，自得請求上訴人給付該瑕疵修補費用313萬6467元。被上訴人雖係主張依民法第227條第1項及第226條第1項（給付不能）之規定請求賠償，然因該地利村工程之瑕疵係屬可補正瑕疵，尚非不能補正之瑕疵，故尚無給付不能之問題，本件就上訴人之瑕疵給付，被上訴人於法律適用上應係適用給付遲延之規定，而因本件事實已明，且適用法律係法院之權責，被上訴人既已主張民法第227條第1項不完全給付（本件係瑕疵給付）之規定，則本院可不受被上訴人法律主張之拘束，附此敘明。
4.就本件而言，地利村工程瑕疵修補所須之必要費用為313萬6467元，已如前述，則被上訴人依民法第227條第1項及給付遲延之規定，得對上訴人請求賠償之。
5.末應說明者，係定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作物發生瑕疵之損害，於民法第514條第1項所定1年期間經過後，另依民法第227條不完全給付（此指瑕疵給付）損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害時，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年11月27日96年度第8次民事庭決議參照）。本件上訴人承攬地利村工程，被上訴人於97年4月15日檢測地利村工程結果，發現上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，乃於97年4月25日及同年5月16日通知上訴人進場改善補正瑕疵，因上訴人未為瑕疵修補，被上訴人依法即對上訴人有損害賠償之請求權，後被上訴人以97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領之款項辦理抵銷等情，已為兩造所不爭執。故被上訴人於97年4月15日發現瑕疵，依上揭說明，其應予1年內（即98年4月15日前）對上訴人行使損害賠償請求權（包括民法第495條第1項及第227條第1項瑕疵給付部分之損害賠償請求權），若未於發現後1年之期間內行使，被上訴人之損害賠償請求即罹於消滅時效。本件被上訴人基於民法第227條第1項不完全給付（瑕疵給付）之規定，就地利村工程固可對上訴人請求損害賠償，然被上訴人係於101年8月9日始具狀表示主張民法第227條第1項之請求權（見本院卷二115、118頁），故就其所擁有之民法第227條第1項之不完全給付損害賠償請求權，依上揭說明，顯已罹於消滅時效。至於被上訴人所主張之民法第495條第1項之損害賠償請求權，雖係於97年8月29日即表示行使抵銷，然因本件被上訴人並無民法第495條第1項之所稱之損害賠償請求權乙節，已如前述，故尚無探討該項請求權是否罹於時效之必要。
五、若上訴人前施作之地利村工程有瑕疵存在，被上訴人得否以地利村工程之工程瑕疵修補費用與上訴人所請求系爭工程款項主張抵銷？㈠民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相
同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」而主張抵銷者對於他方所享有之債權稱為主動債權，他方對主張抵銷者所享有而被抵銷之債權稱為被動債權。故主張抵銷之時，須雙方之債權，無論其為主動債權或被動債權，均須有效存在始可。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例意旨參照）。另民法第337條亦規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」㈡本件上訴人承攬系爭工程，上訴人已於97年2月18日竣工，
被上訴人亦於同年3月17日開始驗收程序，且於同年3月31日驗收完畢，並發給上訴人工程結算驗收證明書，上訴人復於同年6月23日開立發票交予被上訴人，故依系爭契約第6條第1項第4款約定，被上訴人應依約給付工程餘款即488萬3032元之義務。然就地利村工程，被上訴人於97年4月15日檢測地利村工程結果，發現上訴人施作之護岸工程及固床工工程均為尺寸不足，有偷工減料不符原設計發包目的之情形，乃於97年4月25日及同年5月16日通知上訴人進場改善補正瑕疵，因上訴人未為瑕疵修補，被上訴人依法即對上訴人有損害賠償之請求權，後被上訴人以97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領之款項辦理抵銷，嗣再主張以不完全給付之損害賠償債權抵銷。則就被上訴人抵銷之行使，分別說明如下：
1.就民法第495條第1項之損害賠償請求權部分：被上訴人雖主張其對上訴人有損害賠償之請求權，並以97年8月29日以水保投二字第0000000000號函通知上訴人，表示就需進場拆除重建之損害與系爭工程所得請領之款項辦理抵銷等語，然因本件被上訴人就地利村工程，對上訴人並不存在民法第495條第1項之損害賠償請求權，則被上訴人於對上訴人行使抵銷當時，其主動債權（即民法第495條第1項之損害賠償債權）尚未存在，不具備抵銷要件，依法不生抵銷之效果。
2.就民法第227條第1項之損害賠償請求權部分：本件就地利村工程，因上訴人之工作發生瑕疵，被上訴人就該瑕疵損害得對於上訴人主張民法第227條第1項不完全給付之損害賠償請求權，而其得請求之金額為地利村工程瑕疵修補所須之必要費用為313萬6467元等情，已如前述，雖該不完全給付之損害賠償請求權，已罹於消滅時效，然因於消滅時效完成之前（即98年4月15日之前），被上訴人之不完全給付損害賠償債權，即已存在且適於抵銷，故依民法第337條之規定，本件被上訴人抵銷之行使，仍屬適法。而本件被上訴人得主張損害賠償之數額，依鑑定結果應以3,136,467元計算，故本件被上訴人所為抵銷之抗辯在3,136,467元之範圍內，即屬有據。
六、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付系稱工程之工程餘款488萬3032元，經與被上訴人所主張損害賠償之債權313萬6467元抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人給付174萬6565元（0000000-0000000），是上訴人依系爭契約之約定請求被上訴人給付174萬6565元及自97年10月18日起算之法定遲延利息，為有理由，自應准許，其逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 101 年 12 月 28 日