臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第57號上 訴 人即被 上 訴人 祥益營造有限公司法定代理人 魏模臨訴訟代理人 劉雅洳律師複 代 理人 張克源律師被上訴人即上 訴 人 行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局法定代理人 楊文科訴訟代理人 李育錚律師
陳奕勳律師上列當事人間請求返還違約金事件，兩造各自對於中華民國100年6月28日臺灣臺中地方法院100年度建字第52號第一審判決提起上訴，本院於民國101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人即被上訴人祥益營造有限公司部分
（一）上訴聲明
１、原判決不利於祥益營造有限公司部分廢棄。
２、前開廢棄部分，行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局應給付祥益營造有限公司新臺幣（下同）1,393,095元，暨自民國（下同）99年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
３、第二項聲明，祥益營造有限公司願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
４、第一、二審訴訟費用，均由行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局負擔。
（二）答辯聲明
１、行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局之上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用，均由行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局負擔。
二、被上訴人即上訴人行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局部分
（一）上訴聲明
１、原判決命行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局應給付祥益營造有限公司289,768元，及自99年7月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之部分廢棄。
２、上訴費用由祥益營造有限公司負擔。
３、行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局願供擔保請准宣告免假執行。
（二）答辯聲明
１、祥益營造有限公司之上訴駁回。
２、上訴費用由祥益營造有限公司負擔。
３、如受不利益之判決，行政院國家科學委員會中部科學工業園區管理局願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、兩造之陳述
一、上訴人即被上訴人祥益營造有限公司部分（下稱祥益營造有限公司）於原審起訴主張略以：
（一）兩造於96年11月15日訂立中科臺中園區滯洪池安全管制及加強園區綠美化工程（下稱系爭工程）之採購契約（下稱系爭契約），契約價金3,585萬元。祥益營造有限公司於96年11月24日開工，契約原訂工期360日曆天，預定完工日為97年12月7日，不計工期天數20日。祥益營造有限公司於97年12月7日申報竣工，系爭工程監造單位臺灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱臺灣世曦公司）以98年1月22日（98）中科第0337號書函通知祥益營造有限公司系爭工程尚有「安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告即逕行施工」「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」缺失及沿革石雕修正案2處等合計3項未完竣，嗣認定系爭工程於98年1月20日缺失改善完成，實際竣工日期為98年1月20日，共計逾期44日（97年12月8日至98年1月20日）；因系爭工程契約結算金額為36,239,098元，依契約應扣罰逾期違約金為1,594,520元（計算式：36,239,098÷1,000×44＝1,594,520）。另依系爭契約第17條第1項規定，祥益營造有限公司應償付逾期期間之施工監造費88,343元。惟祥益營造有限公司認為上述3項缺失改善非可歸責於祥益營造有限公司，應展延工期予祥益營造有限公司，中部科學工業園區管理局對祥益營造有限公司扣罰逾期違約金1,682,863元（計算式：1,594,520＋88,343＝1,682,863）並無理由，應加計前述遲延利息返還予祥益營造有限公司。因兩造就竣工日期及逾期違約金有爭議，未能達成協議，祥益營造有限公司爰依契約第22條第1項第1款規定，及政府採購法第85條之1第1項規定，於99年6月30日具狀向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，中部科學工業園區管理局於99年7月2日收受履約爭議調解申請書繕本（以其翌日為遲延利息請求基準日）。嗣因「雙方認知差距過大，顯無達成合意之望」致調解不成立，行政院公共工程委員會以100年4月14日工程訴第00000000000號函檢送「調解不成立證明書」，祥益營造有限公司於100年4月18日收受，遂再依系爭契約第22條第1項第4款規定，及同條第4項規定，提起本件訴訟。
（二）有關「安全式欄杆材料試驗報告」，祥益營造有限公司已於97年11月間材料進場時即先行提送有關應試驗之項目，並符合規定，且送樣時間皆於97年12月7日申報竣工前提送，故未完成試驗報告非可歸責於祥益營造有限公司。有關「太陽能車阻燈及引導牌面」皆在工期內全部安裝完成，且經監造單位人員查驗、估驗完成，並無延宕工期之情事。惟因該項材料安裝後遭竊，經祥益營造有限公司於97年8月4日報案處理，然迄今仍無法破案，此亦造成祥益營造有限公司財物上損失。中部科學工業園區管理局應依契約第7條第3項第1款第7目規定展延工期予祥益營造有限公司。嗣祥益營造有限公司於98年1月12日改善完成，並於同日通知監造單位臺灣世曦公司，臺灣世曦公司則以98年1月17日（98）中科第0247號書函確認祥益營造有限公司業已改善完成。有關沿革石雕修正案2處部分，中部科學工業園區管理局曾於97年9月22日進行會勘，臺灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分之意見，此時祥益營造有限公司已準備進場施作，惟嗣後中部科學工業園區管理局方面又將厚度由2公分變回設計3公分，因該批石雕（3公分厚）國內無法生產，必須仰賴國外進口，而設計一再變更，此事非可歸責於祥益營造有限公司。中部科學工業園區管理局應依契約第7條第3項第1款第7目規定，展延工期予祥益營造有限公司。嗣祥益營造有限公司於98年1月20日改善完成，並於同日通知臺灣世曦公司，臺灣世曦公司則以98年2月4日（98）中科第0418號書函確認祥益營造有限公司業已完成契約應辦事項，系爭工程業於98年1月20日竣工。是中部科學工業園區管理局所指上開缺失，均非可歸責於祥益營造有限公司。
（三）縱認逾期之事由為可歸責於祥益營造有限公司，然系爭工程經中部科學工業園區管理局所指有缺失之處並不影響其他已完成工程部分，若要計算違約金，亦應依系爭契約第17條第1項但書約定計算。此項約定就承攬人雖逾履約期限，但逾履約期限部分之工作不影響定作人其他已完成工作之使用者，約定依未完成工作部分之契約價金作為計算逾期違約金之基礎，即係體現民法第252條及前揭最高法院判決意旨之具體規定。因此，在定作人因承攬人逾期所造成之實際損害與依契約約定對承攬人所課罰款金額相差懸殊時，系爭契約第17條第1項但書之約定實為顧及處罰與實際損失之相當性、兼顧比例原則及政府採購法第6條所揭櫫之公平合理原則之條款，用以調和損害與處罰顯不相當之情形。系爭工程之施作區域於施工期間並非以圍設圍籬方式區隔工區及非工區，施工期間除正在施工之工項所涉區域以警示帶圍設外，其餘地區仍對外開放，個別工項於施工完成之後亦即撤除警示帶，恢復對外開放之狀態。故祥益營造有限公司各工項一經完成，即開放公眾使用，與一般公共工程係全部完成、驗收合格之後始開放使用之性質有甚大差異，此亦經中部科學工業園區管理局於調解程序第一次調解會議所自承。而因工項一經完成即開放使用，故祥益營造有限公司就尚未全部完工之前因公眾使用所造成之損壞，於驗收時仍須額外自費負責修補，甚至太陽能車阻燈及引導牌面亦因開放公用，不易監管而數次發生遺失情形，凡此皆屬祥益營造有限公司因履行本契約所額外支出之成本。故以系爭工程之性質而言，縱認祥益營造有限公司有中部科學工業園區管理局所認定之3項工作逾期，惟因其他已完成工作早經開放使用，因此該逾期實未對其他已完成部分之使用造成任何影響，與契約第17條第1項但書所載之要件俱相符合，中部科學工業園區管理局縱受有損失，亦僅該3項未完成工作不能即時提供使用之損失，實屬甚微。惟中部科學工業園區管理局對祥益營造有限公司所課處之逾期違約金竟達1,682,863元，已超出祥益營造有限公司未完成工作之價值1,367,776元（其中太陽能車阻燈172,648元，太陽能引導牌面56,058元，沿革石雕2處29,298元，安全式欄杆1,109,772元），對照中部科學工業園區管理局因逾期所受損害甚為微小，顯見依契約第17 條第1項本文計算逾期違約金，顯然不符比例。系爭工程之監造單位亦認為應依契約第17條第1項但書約定計算逾期違約金數額，可證明中部科學工業園區管理局對祥益營造有限公司所罰本件之逾期違約金1,682,863元，與契約之約定不符。倘以上列未完成金額及各項工作之逾期天數，依契約第17條第1項但書約定，計算逾期違約金數額，亦僅為52,360元，故中部科學工業園區管理局依此計算應退還祥益營造有限公司1,630,503元（計算式：1,682,863－52,360＝1,630,503）。
三、祥益營造有限公司於本院補充陳述略以：
（一）系爭工程之各工作項目，分屬不同工程區域或範圍，彼此互相獨立且得單獨使用；依契約總表，系爭工程分為12大項工作項目，臺灣世曦公司100年11月23日（100）TA中科第03328號函則將系爭工程款分成15大項，其中滯洪池基地外圍安全管制設施工程、各公園解說設施案名及沿革改善工程等2項，係拆分成橫山公園、通山公園、林厝公園、水堀頭公園、東大公園5項：
１、有關「安全欄杆」部分，係屬滯洪池基地外圍安全管制設施工程內20小項工作項目中「壹一10」項次之「簡易欄杆-安全式」，祥益營造有限公司嗣於97年11月25日再次送驗，報告於97年12月16日出爐，結果為合格，可證明安全式欄杆於97年12月7日施作完畢後即產生作用，無施工逾期情形。縱安全式欄杆無法發揮功能，亦不影響系爭工程其他大項工作項目及其所屬第一大項工作項目之其餘19小項工作項目。
２、有關「太陽能車阻燈及引導牌面」部分，係屬於滯洪池基地外圍安全管制設施工程中項次「壹一13」，數量總計135組，祥益營造有限公司早於97年4月10日施作完畢，嗣遭竊而致97年12月7日尚未完成之數量有28組，縱無法發揮功能，亦不影響系爭工程其他大項工作項目，蓋各車阻燈獨立發揮功能，並不互相影響。再者，中部科學工業園區管理局未因28組太陽能車阻燈遭竊，即以警示帶圍設、禁止使用，可證中部科學工業園區管理局亦不認為會影響系爭工程其他已完成部分之使用。況依中部科學工業園區管理局及監造單位提出資料，影響部分僅及於3座公園，縱須計算違約金，亦僅能就該3座公園為之。
３、系爭工程中「各公園解說設施案名及沿革改善工程」，包含橫山公園、林厝公園、水堀頭公園、通山公園、東大公園，各公園位置不同、分別獨立、互不影響；且公園沿革石雕與安全無涉，復僅2處逾期，計算違約金亦應以原判決之方式即契約造價為之，中部科學工業園區管理局就此上訴並無理由。
（二）中部科學工業園區管理局所提被上證2照片，並無林厝公園之部分，無法證明「太陽能車阻燈及引導牌面」分別置於通山公園、林厝公園及水崛頭公園內。其謂「安全式欄杆」、「太陽能車阻燈及引導牌面」分別置屬不同公園，而不同公園應為可獨立使用之工作區域，故其復稱「太陽能車阻燈及引導牌面」及「安全式欄杆」與其他工程項目非屬各自獨立使用之工作區域，與常理不符。至其另引述臺灣高等法院95年建上字第57號民事判決，然系爭契約第17條第1項但書並未約定何項工程項目主要，或凡工程之主要項目尚未完工，即無未完工之部分不影響其他已完工部分可言云云，中部科學工業園區管理局之上開主張於約無據，顯不足採，若其此揭主張成立，將使系爭契約第17條第1項但書規定形同具文，益證不足採信。
四、中部科學工業園區管理局於原審答辯略以：
（一）依政府採購法施行細則第92條第1項規定，工程若有缺失尚未改善完成，應待缺失改善完成時，始得認定竣工。祥益營造有限公司雖然於97年12月7日向中部科學工業園區管理局申報竣工，但中部科學工業園區管理局認為系爭工程尚有下列3項缺失未改善：⒈安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告；⒉太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞；⒊水掘頭公園及林厝公園之沿革石雕未於完工期日前完成修正。故中部科學工業園區管理局依約要求祥益營造有限公司改善，而祥益營造有限公司遲至98年1月20 日始完成上開缺失改善，中部科學工業園區管理局因而認定應以98年1月20日為系爭工程實際竣工日，逾期天數共計44日，進而自結算金額中扣罰逾期違約金1,594,520元及逾期期間之施工監造費88,343元，合計1,682,863元。
（二）依系爭契約第11條第2項規定，祥益營造有限公司於締約時即已明瞭應將安全式欄杆材料檢驗合格之資料，於系爭工程預定完工之日前提送中部科學工業園區管理局委任之監造單位進行審查，以進行後續之安全式欄杆工程，系爭工程始能如期完工。祥益營造有限公司於97年11月間將安全式欄杆材料送交中部科學工業園區管理局檢驗後，中部科學工業園區管理局即立刻進行檢驗，發現其提供之材料有不符規定之情形，遂要求祥益營造有限公司立即為改善。惟祥益營造有限公司遲遲未依97年11月7日第12次施工協調會之決議辦理材料更換，中部科學工業園區管理局進而分別於97年11月21日及同年12月3日委請監造單位臺灣世曦公司催促祥益營造有限公司儘快於約定完工之日前提出合格材料試驗報告，祥益營造有限公司直到98年1月12日始提出符合規定之安全式欄杆材料，已逾預定完工之時點即97年12月7日，此屬可完全歸責於祥益營造有限公司之原因。依系爭契約第9條第7項第1款、第5條第1項第1款第3目規定，於系爭工程驗收前，已完成之工程或材料皆應由祥益營造有限公司保管，故於其保管期間若有損壞缺少者，概由祥益營造有限公司承擔賠償責任。倘於其管理期間太陽能車阻燈及引導牌面有遭第三人竊取而有遺失或損壞之情形，祥益營造有限公司自應就遺失或損壞於完工期日前予以修補，卻遲至98年1月12日始完成修復相關修復工作，故所生之遲延係可歸責於祥益營造有限公司。另本件公園之沿革石雕內容之修正工法，依原設計之方式乃將原有字體切割刨除後，鑲入刻有正確公園名稱及沿革之厚度為3公分之石材。故沿革石雕鑲入之石材厚度本即設計為3公分。依系爭契約第8條第1項之規定，祥益營造有限公司自應準備3公分厚之石材。至於祥益營造有限公司主張該3公分厚之石材國內並無生產，須仰賴國外進口，係屬祥益營造有限公司履約過程中應承擔之風險，為避免有風險發生，祥益營造有限公司更應及早備料俾利於預定之期日前完工。97年9月22日之會勘紀錄雖建議將原設計由3公分變更為2公分以增加施工性，然此僅屬建議事項，而非正式辦理變更設計之決議，此建議事項最後並未獲中部科學工業園區管理局採納，故系爭工程公園之沿革石雕之厚度並未如祥益營造有限公司所述曾於3公分變更為2公分之情形。另，本件公園沿革石雕之修正雖曾經辦理變更設計，惟其所謂變更設計，僅係針對施作之工法進行變更，亦即改以乾式密接更新文字內容而不刨除原石材刻字，此種變更並未涉及材料上之改變，所需之石材厚度仍維持3公分，與要求祥益營造有限公司提供之材料並無不同。亦即，祥益營造有限公司自始即有準備3公分厚石材並於預定完工日前完成公園沿革石雕之修正之義務。
（三）石雕部分係屬系爭工程之一部分，該部分既未完工，系爭工程自難認定已全部完工，故系爭工程之實際完工日仍應以石雕完工之日為據。從而，中部科學工業園區管理局以石雕完工之日（98年1月20日）來計算逾期之天數，並無任何違誤。
（四）依系爭契約第9條第7項第1款約定，一旦履約標的經由業主（即中部科學工業園區管理局）驗收後，中部科學工業園區管理局即須負起保管之責任，此後該公共設施若致生人民損害者，相關國家賠償之責均須由中部科學工業園區管理局承擔。從而，履約標的倘有任何安全上之疑慮，中部科學工業園區管理局自不敢輕易加驗收。系爭工程既是針對中部科學園區滯洪池周邊進行安全管制，而於本件有爭議之安全式欄杆、太陽能車阻燈及引導牌面等施工項目，均是與安全管制相關之重要工項，如安全式欄杆係安裝於滯洪池周邊作為阻隔之用、太陽能車阻燈則提供危險區域夜間警示，上開工項若未完成安裝或未通過安全性檢驗，均使該區域之使用者產生安全上之疑慮，致該區域整體安全性產生漏洞，其影響性及於全部區域，故本件並無系爭契約第17條第1項「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之情事，自不得以未完成履約部分之價金作為計算違約金之基礎。
五、中部科學工業園區管理局於本院補充陳述略以：
（一）依系爭契約第11條第2項規定，祥益營造有限公司未提出安全式欄杆材料檢驗合格之資料即進行安裝，已違約在先，且於其提出檢驗合格資料前，不得認為系爭工程已竣工，自屬當然。再者，系爭工程之安全式欄杆缺失係在於「未能於約定之期日將材料檢驗報告提送中部科學工業園區管理局審查」，致中部科學工業園區管理局於預定完工日後始得確認欄杆材料是否合乎規定。故縱祥益營造有限公司於97年12月7日即施作完畢且材料經事後檢驗合格，亦不得因而認定祥益營造有限公司自該日起已完成安全式欄杆之工作項目。
（二）系爭工程之契約總表僅為承攬報酬項目之分類表，無法據以推論該12項費用項目係分別用於各自獨立之工程區域。
祥益營造有限公司主張中部科學工業園區管理局未因28組太陽能車阻燈遭竊，即以警示帶圍設、禁止使用，推論中部科學工業園區管理局亦認不影響系爭工程其他已完成部分之使用，並無任何客觀事證。祥益營造有限公司於約定竣工日尚有安全式欄杆及太陽能車阻燈及引導牌等項目未完工，該未完工之部分對其他已完工部分之使用造成影響，自無系爭工程採購契約第17條第1項但書之適用。
（三）祥益營造有限公司承攬之系爭工程，有關安全管制及綠美化之工程項目，均為工程「主要項目」，未能按期辦理驗收或依系爭契約第15條第7項申請辦理部分驗收，逾期完工，已對中部科學工業園區管理局就系爭工程之使用造成影響，其違約金之計算亦不得依系爭契約第17條第1項但書為依據，至主要施工項目未完成之區域與其他已完成之區域有無相互獨立，並非適用系爭契約第17條第1項但書之要件。依該項但書精神，規定應於「附屬工程項目」未按期完工不影響「主要工程項目」之使用時，即「未完成履約之非主要工程項目」始有適用餘地。系爭工程之主要工程項目為安全管制設施之設置及園區之綠美化，非建造公園，安全式欄杆、太陽能車阻燈引導牌面及公園沿革石雕等工項，既均屬主要施工項目，且均橫跨複數區域，逾期完工自無「未完工之附屬工項部分不影響其他已完工主要工項之部分」之情形可言。
（四）依臺灣高等法院95年建上易字第57號民事判決意旨：不論施作區域有無獨立性，凡工程之主要項目尚未完工，即無未完工之部分不影響其他已完工部分可言。查安全式欄杆為公園之安全管制措施，位於橫山公園（A區）、西區隔離綠帶（G、H區），西區隔離綠帶並與東大公園E區互相緊鄰，實為同一區域；太陽能車阻燈係位於通山公園（B區）、林厝公園（C區）、水崛頭公園（D區）；公園沿革石雕則位於林厝公園（C區）、水崛頭公園（D區）。縱認本件逾期完工之工程所在區域與已完工部分之區域互相獨立，因逾期完工項目均屬系爭工程之主要項目，依上開實務見解之意旨，自無「未完工之部分不影響其他已完工之部分」可言。
（五）園區綠美化為系爭工程主要目的之一，而「公園沿革石雕改善工程」即園區綠美化工程之主要施工項目，其未能按時完工無法達成系爭工程之主要目的，難謂對系爭工程之整體使用無影響。原審未考量園區之綠美化亦屬本工程之主要項目，僅以公園沿革石雕改善工程非屬安全管制方面之施工項目即認定該部分未完工不影響其他部分之使用，顯有誤會。本件並無系爭契約第17條第1項之情事，自不得以未完成履約部分之價金作為計算違約金之基礎，中部科學工業園區管理局依系爭契約自工程結算金額中扣罰逾期違約金1,594,520元，係有法律依據，並無溢扣之情。
參、本件兩造經原審整理並協議簡化爭點如下（見原審卷第103頁反面至第104頁）：
一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）祥益營造有限公司向中部科學工業園區管理局承攬「中科台中園區滯洪池安全管制及加強園區綠美化工程」。雙方於96年11月15日簽約，契約價金3,585萬元，祥益營造有限公司於96年11月24日開工，契約原訂工期360日曆天，原預定完工日為97年12月7日，不計工期天數20天，實際竣工日期98年1月20日。
（二）安全式欄杆於98年1月12日完工，太陽能車阻燈及太陽能引導牌面於98年1月12日完工，公園沿革石雕改善工程於98年1月20日完成。
（三）安全式欄杆未完成部分契約工程款1,149,635元，太陽能車阻燈未完成部分契約工程款172,648元、太陽能引導牌面未完成部分契約工程款56,058元，公園沿革石雕未完成部分契約工程款18,010元。
二、兩造爭執之事項：
（一）上開未完成部分之逾期是否可歸責於祥益營造有限公司？
（二）若可歸責於祥益營造有限公司，逾期罰款是否可適用契約第17條第1項但書計算？
（三）若可歸責於祥益營造有限公司，逾期監造費用88,343元是否可適用契約第17條第1項但書計算？
肆、法院之判斷
一、上開未完成部分之逾期是否可歸責於祥益營造有限公司？
（一）祥益營造有限公司固主張有關「安全式欄杆未依規定提送合格材料試驗報告即逕行施工」缺失改善部分，該項材料試驗報告已於97年11月間材料進場時即先行提送有關應試驗之項目，並符合規定，且送樣時間皆於97年12月7日申報竣工前提送，故未完成試驗報告非可歸責於祥益營造有限公司云云。惟查，依系爭契約第11條第2項規定：「廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場。…」，故祥益營造有限公司於自備材料、機具、設備在進場前，就需辦理檢驗之項目，應會同工程司取樣，並會同送往檢驗單位檢驗合格後始得進場。次查，祥益營造有限公司於97年11月間將安全式欄杆材料送交中部科學工業園區管理局檢驗後，中部科學工業園區管理局即立刻進行檢驗，因發現其提供之材料有不符規定之情形，故於97年11月7日第12次施工協調會作成決議：「因安全式欄杆材料不符規定，於97.11.06辦理退料案，故請承商追蹤協力廠商新料進場時間，以免造成本工程無法如期完工，於進場時會同監造單位進行材料取樣送試驗室相關作業。」要求祥益營造有限公司立即為改善，因祥益營造有限公司遲未依提送合格材料試驗報告，中部科學工業園區管理局進而分別於97年11月21日及12月3日委請監造單位臺灣世曦公司催促祥益營造有限公司儘快於約定完工之日前提出合格材料試驗報告，祥益營造有限公司直到98年1月12日始提出符合規定之安全式欄杆材料試驗報告，此有中部科學工業園區管理局提出之上開協調會會議決議、臺灣世曦公司相關函文及祥益營造有限公司公司98年1月12日中科綠字第0980112140號函文等資料附卷可參（見原審卷第92至98頁）。祥益營造有限公司對於上開安全式欄杆材料試驗報告係於98年1月12日才補正乙節，亦不爭執。而系爭工程之安全式欄杆缺失既在於「未能於約定之期日將材料檢驗報告提送中部科學工業園區管理局審查」，致中部科學工業園區管理局於預定完工日後始得確認欄杆材料是否合乎規定。故祥益營造有限公司縱於97年12月7日即施作完畢且材料經事後檢驗合格，亦不得因而認定祥益營造有限公司自該日起已完成安全式欄杆之工作項目。準此，祥益營造有限公司未提送合格材料試驗報告即進場施作，復未能於合約預定完工日前提出合格材料試驗報告，對此逾期完工之情事，自屬可歸責其之事由。
（二）祥益營造有限公司另主張：有關「太陽能車阻燈及引導牌面遺失或損壞應予以復舊」缺失改善部分，因該項材料皆在工期內全部安裝完成，且經監造單位人員查驗、估驗完成，並無延宕工期之情事。惟因該項材料安裝後遭竊，經祥益營造有限公司於97年8月4日報案處理，然迄今仍無法破案，故該部分之遲延並非可歸責於祥益營造有限公司云云。惟查，依系爭契約第9條第7項第1款、第5條第1項第1款第3目之規定「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」「進場材料得以估驗計價之情形：進場材料應由廠商妥為保管，如有失竊、虛報或保管不當影響品質時，廠商應儘速補足或更換…」等語觀之，於系爭工程驗收前，已完成之工程或材料皆應由祥益營造有限公司保管，故於其保管期間若有損壞缺少者，概由祥益營造有限公司負擔賠償責任。故於系爭工程完成驗收前，祥益營造有限公司自須針對其已安裝之太陽能車阻燈及引導牌面負保管責任，於其管理期間太陽能車阻燈及引導牌面有遭第三人竊取而有遺失或損壞之情形，祥益營造有限公司自應就遺失或損壞於完工期日前儘速予以修補。雖祥益營造有限公司於97年8月4日報警處理上開遭竊之事件，然其本有充分之時間進行修補，卻遲至98年1月12日始完成修復相關修復工作，因此所生之遲延責任，自係可歸責於祥益營造有限公司。是祥益營造有限公司主張上開遲延情事非可歸責於祥益營造有限公司，亦無理由。
（三）祥益營造有限公司又主張：有關沿革石雕修正案2處部分，中部科學工業園區管理局曾於97年9月22日進行會勘，監造單位臺灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分之意見，此時祥益營造有限公司已準備進場施作，惟嗣後中部科學工業園區管理局方面又將厚度由2公分變回設計3公分，因該批石雕（3公分厚）國內無法生產，必須仰賴國外進口，而設計一再變更，故該部分之遲延非可歸責於祥益營造有限公司云云。經查，依系爭契約第8條第1項之約定「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商自備。」又系爭工程之沿革石雕其石材厚度本即設計為3公分，此為祥益營造有限公司起訴狀所自承，則依系爭契約第8條第1項之規定，祥益營造有限公司自應準備3公分厚之石材。至於祥益營造有限公司主張該3公分厚之石材國內並無生產，須仰賴國外進口，係屬祥益營造有限公司履約過程中應承擔之風險，為避免有風險發生，祥益營造有限公司更應及早備料俾利於預定之期日前完工。至祥益營造有限公司主張進行會勘時，臺灣世曦公司提出厚度原設計為3公分變更為2公分，嗣後又將厚度由2公分變更為3公分，故祥益營造有限公司不及備料係非可歸責於上訴人云云。惟查，細觀祥益營造有限公司所提出之97年9月22日會勘紀錄，該決議事項第3點固有「石材厚度建議由原設計3cm變更為2cm以增加施工性」之記載，然第4點亦載明「以上決議，擬奉中科管理局核示後，由設計單位提送相關設計書圖並據以辦理變更設計」等語（見原審卷第72頁），足見臺灣世曦公司雖建議將原設計之石材厚度由3公分變更為2公分以增加施工性，惟此僅屬建議事項，而非正式辦理變更設計之決議，而此建議事項最後並未獲中部科學工業園區管理局採納，故系爭工程之沿革石雕之厚度並未如祥益營造有限公司所述曾於3公分變更為2公分之情形。準此，祥益營造有限公司自始即有準備3公分厚石材並於預定完工日前完成公園沿革石雕之修正之義務。是祥益營造有限公司徒以監造單位曾於會勘紀錄上建議將石材變更為2公分厚為由，辯稱沿革石雕之修正一再變更設計，公園沿革石雕未能如期完成修正非可歸責祥益營造有限公司云云，亦無理由。
（四）綜上，本件逾期完工之安全式欄杆、太陽能車阻燈及太陽能引導牌面、公園沿革石雕改善工程，其遲延責任均屬可歸責於祥益營造有限公司。
二、若可歸責於祥益營造有限公司，逾期罰款是否可適用系爭契約第17條第1項但書計算？
（一）系爭契約第17條第1項約定「按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，乙方除依上述規定繳納逾期違約金外，另應償付逾期期間之施工監造費＝甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限。」祥益營造有限公司主張本件之逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項但書，按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金；中部科學工業園區管理局則抗辯本件逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項前段。是本件自應就祥益營造有限公司逾期完工之部分是否不影響其他已完成部分之使用加以審酌。
（二）查系爭工程契約為「中科臺中園區滯洪池安全管制及加強園區綠美化工程」之採購契約，其中安全式欄杆為公園之安全管制措施，位於橫山公園（A區）、西區隔離綠帶（
G、H區），西區隔離綠帶並與東大公園E區互相緊鄰；太陽能車阻燈及引導牌面係位於通山公園（B區）、林厝公園（C區）、水崛頭公園（D區）；公園沿革石雕則位於林厝公園（C區）、水崛頭公園（D區）等情，此有中部科學工業園區管理局所提出之系爭工程區位圖附卷可參（見本院卷第126至134頁）。又安全式欄杆係安裝於滯洪池周邊即位於東北方之橫山公園（A區）及位於西南方之西區隔離綠帶（G、H區），此工程設計之主要目的係為更明確界定安全管制線，於豪雨時可以安全封閉滯洪池而增設之設施，此有中部科學工業園區管理局所提出之滯洪池安全管制工程區位圖附卷可參（見本院卷第126頁）。故安全式欄杆如未完成施工，足以對於工程之整體使用產生安全性漏洞，自無系爭契約第17條第1項但書中所謂「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」之適用，而應適用系爭契約第17條第1項前段，按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金。系爭工程契約結算金額為36,239,098元，系爭逾期之安全式欄杆係於98年1月12日完工，計逾期36日，就此部分，祥益營造有限公司應負擔之違約金即為1,304,608元（計算式：36,239,098÷1,000×36＝1,304,608，元以下4捨5入）。至太陽能車阻燈係提供危險區域夜間警示，僅設於通山公園（B區）、林厝公園（C區）及水崛頭公園（D區）；該等公園各自獨立，縱該部分未完成，亦不影響其他公園之使用；惟系爭逾期之太陽能車阻燈及引導牌面與安全式欄杆，均係於98年1月12日完工，而逾期安全式欄杆違約金，既應按系爭契約第17條第1項前段計算，則系爭逾期太陽能車阻燈及引導牌面之違約金應如何計算，已無影響。另逾期完工之公園沿革石雕改善工程部分，既非屬安全管制方面之施工項目，且其施工內容，具有使用上之獨立性，亦即縱該部分未完成，亦不影響其他已完成部分之使用，是祥益營造有限公司主張此部分之逾期罰款應適用系爭契約第17條第1項但書之規定，按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，為有理由。系爭公園沿革石雕未完成部分契約工程款為18,010元，公園沿革石雕改善工程於98年1月20日完成，為兩造所不爭執；而98年1月12日前之逾期安全式欄杆違約金，既應按系爭契約第17條第1項前段計算，則98年1月13日至同月20日之逾期違約金，即應適用系爭契約第17條第1項但書規定計算，就此部分，祥益營造有限公司尚應負擔之違約金為144元（計算式：18, 010÷1,000×8＝144，元以下4捨5入）。合計，祥益營造有限公司應負擔之違約金為1,304, 752元。
三、若可歸責於祥益營造有限公司，逾期監造費用88,343元是否可適用契約第17條第1項但書計算？祥益營造有限公司另主張：逾期監造費用88,343元，亦應適用契約第17條第1項但書，按未完成履約部分之契約價金比例計算等語。然查，依系爭契約第17條第1項約定「按逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，乙方除依上述規定繳納逾期違約金外，另應償付逾期期間之施工監造費＝甲方與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限。」等語觀之，足見兩造訂約時針對工程逾期時祥益營造有限公司應負擔之責任，區分為逾期違約金及逾期期間之施工監造費二部分，逾期違約金則又區分為「未完成履約之部分影響其他已完成部分之使用」及「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用」二種情形，若為前者，應按逾期日數，每日依契約價金（含變更設計）總額千分之一計算逾期違約金，若為後者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依千分之一計算逾期違約金，然無論逾期違約金之計算方式為何，均不影響逾期期間之施工監造費之計算方式為甲方（即中部科學工業園區管理局）與監造服務單位所訂之監工服務費×逾期工期/工程契約約定期限，是祥益營造有限公司主張逾期監造費用88,343元，亦應適用系爭契約第17條第1項但書之規定，按未完成履約部分之契約價金計算逾期監造費用，尚無理由。
四、綜上所述，本件祥益營造有限公司因可歸責於己之事由，導致工期遲延，依系爭契約第17條第1項之規定，所應負擔之金額（包含逾期違約金及逾期期間之施工監造費）為1,393,095元（計算式：1,304,752＋88,343＝1,393,095）。惟中部科學工業園區管理局實際扣款之金額則為1,682, 863元，此有祥益營造有限公司提出之臺灣世曦公司98年11 月30日
（98）中科第4080號函文可參（見原審卷第59頁），則中部科學工業園區管理局溢扣之金額即為289,768元（計算式：
1,682,863－1,393,095＝289,768）。從而，祥益營造有限公司依照系爭契約之法律關係，請求中部科學工業園區管理局給付祥益營造有限公司289,768元及自99年7月3日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求即無理由，應予駁回。原審判命中部科學工業園區管理局為如上之給付，及依兩造之聲請各酌定相當擔保金額，分別為准免假執行之宣告，並駁回祥益營造有限公司其餘請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 2 月 1 日