臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第64號上 訴 人即被上訴人 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼訴訟代理人 黃文崇律師複 代理 人 謝岦峻律師被 上訴 人即 上訴 人 交通○○○區○道○○○路局中區工程處法定代理人 吳立文訴訟代理人 蔡慶文律師複 代理 人 戴君容上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年7月8日臺灣臺中地方法院99年度建字第99號第一審判決提起上訴，經本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司下開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請併命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處應再給付上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司新台幣捌拾貳萬參仟貳佰玖拾柒元及自民國99年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司負擔十分之二、餘由被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處負擔。
本判決所判令上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司勝訴部分，於上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司以新台幣貳拾柒萬肆仟元為被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處供擔保，得為假執行，但被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣捌拾貳萬參仟貳佰玖拾柒元為上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司供擔保，得免為假執行。
原審判決主文第一項應更正為「被告應給付原告新台幣捌拾壹萬伍仟陸佰陸拾柒元，及其中新台幣捌萬陸仟參佰貳拾肆元自民國九十九年十月五日起，其中新台幣柒拾貳萬玖仟參佰肆拾參元自民國九十九年九月二十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」
事實及理由
一、上訴人即被上訴人中升工程顧問股份有限公司（以下簡稱上訴人中升公司）起訴主張：伊於民國（下同）98年10月14日承攬被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處（以下簡稱上訴人高公局）發包之國道一號中沙大橋潛堰後續修復工程（下稱系爭修復工程）委託設計及監造服務工作，雙方並簽訂契約（下稱系爭契約），及約明設計服務費用新台幣（下同）1,210,786元，監造服務費用1,678,102元，工程款合計共2,888,888元。其中設計服務部分，上訴人中升公司已如期提送初部設計圖、細部設計圖，經上訴人高公局審查會議核可後，再提送服務成果及相關發包文件，供其辦理發包手續，故上訴人中升公司設計服務部分業已履行完畢。惟上訴人高公局因故遲至99年3月1日及11日始辦理公開招標，但廠商衡量距防汛期（99年5月31日）僅餘2個月等情勢而均無意願投標，致未完成發包，上訴人中升公司亦無法續辦系爭修復工程之監造服務工作。上訴人高公局遂要求上訴人中升公司另外辦理98年莫拉克颱風國道號中沙大橋潛堰後續修復工程─防汛應變緊急工程（下稱系爭應變緊急工程）之設計與監造工作以為因應，該應變緊急工程為追加工程，原來之修復工程仍列為委託設計監造服務範圍，兩造並於99年4月28日就追加之應變緊急工程簽訂契約變更書（於99年3月21日即已開工），增加設計服務費用394,150元及監造服務費用605,850元，合計1,000,000元。詎上訴人高公局於99年4月30日系爭應變緊急工程竣工後，認為成效良好，且已達成保護中沙大橋橋墩基礎之目的，竟於99年7月8日以：「修復工程已無法於本年度汛期中再予施作，且應變緊急工程之完成，其河床地形、地貌已異於先前提送之細設圖說，若於本年度汛期後（99年11月30日）仍續辦，如同重新設計發包，預估增加費用將逾原契約服務費百分之50，有違採購法規定，爰須另案辦理。」為由，通知上訴人中升公司終止系爭契約。是系爭契約雖經上訴人高公局任意終止，但上訴人中升公司仍得請求上訴人高公局給付已完成部分之工程款570,638元及因契約終止而生之損害1,471,909元（其中所受損害為1,078,000元、所失利益393,909元），故依承攬之法律關係訴請求為判決：（一）被告（即上訴人高公局）應給付原告（即上訴人中升公司）2,042,547元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人中升公司一部勝訴之判決，判令上訴人高公局應給付上訴人中升公司815,667元及利息（其中所失利益請求245,029元，應付工程款為570,638元），而駁回上訴人中升公司其餘之訴，兩造均不服，提起本件上訴，上訴人中升公司聲明：（一）原判決關於下開部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人高公局應再給付上訴人中升公司1,078,000元及自99年9月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。（是上訴人中升公司就所失利益於原審敗訴部分148,880元，即因未上訴而告確）答辯聲明：駁回上訴。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）上訴人中升公司因上訴人高公局單方面終止系爭契約而未能完成工作，依民法第511條但書之規定，得請求其賠償因系爭契約終止所受之損害，此項損害分成所失利益與所受損害兩部分：（1）原審認定所失利益部分金額為245,029元並無不當，另依行政院公共工程委員會所訂之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第14條第3項規定，廠商提供專業服務所得之報酬不超過直接薪資及管理費用合計百分之30。而系爭修復工程之監造服務費用部分，直接薪資為1,168,381元，管理費用為144,648元，合計1,313,029元。
（2）就所受損害部分，上訴人中升公司原設台北市，因辦理本件工程之設計及監造工作，於臺中市成立中區辦事處，先期（99年1月起）指派程晋昇、洪博堂為駐地工程師專責系爭工程，繼於99年4月1日起增聘訴外人林狄瑲，預定自99年4月30日防汛應變緊急工程完工後，從事監造工作、預估至99年底止。詎上訴人高公局無預警於99年7月8日終止系爭契約，致上訴人中升公司仍須依聘僱契約給付薪資。
（二）依兩造所訂系爭契約內監造服務工作說明書、參、一般規定及肆、工作進度第一點要求，上訴人中升公司須應依執行本計畫需要而擬訂人員組織配置表提送上訴人高公局核備，並預為依契約與法令規定妥洽相關保險事項、檢備各工作人員所需之有效證照資格等，於得標日次日起4工作天內辦理完成，並併同開工報告等全部文件提送上訴人高公局審查。上訴人中升公司就上述服務人力計畫、監造人力配置等經上訴人擬訂監造計畫書報由上訴人高公局於99年4月23日以中斗字第0996003753號函准予備查，內載上訴人中升公司雇用監造主任程晋昇，監造工程師林狄瑲，故原判決徒以上揭說明書第三條約定之提報監造人員名冊限期認上訴人無依約雇用監造人員必要云云，自非適法，此部分進用人力共2名，期間自99年4月1日起至99年12底止共9月，每月需費55,000元+43,000元共支薪98,000元，合共882,000元，又上訴人中升公司於此期間亦支出辦公費合計399,799元，有上述台中工務所九十九年度零用金明細表及付費單據可稽。其中已剔除於原審中所提出無單據部分，二者合計超過1,078,000元。
（三）再者，系爭工程被上訴人分別於99年3月1日及3月11日辦理公開招標，因無廠商願意投標致未決標，99年3月21日上訴人高公局要求上訴人中升公司辦理應變緊急工程之設計及監造工作，該緊急應變工程於99年4月30日完工，次查，上訴人高公局之訴訟代理人即本件工程上訴人高公局之承辦人饒書安於原審已陳稱：因於三月時第二次流標，現場的修復還是要做，所以請廠商提替代方案，即緊急應變工程，當時計畫是等緊急應變工程完工之後再繼續修復工程，所以當時並沒有終止修復工程。足見自99年3月11日以後未能決標發包均係上訴人高公局因素所致。甚至99年4月30日緊急應變工程完工後，上訴人高公局本應進行修復工程之發包手續，卻因已意，一再延遲至7月8日始決定片面終止本約不再發包，更足證自99年3月11日起至99年7月8日止均應屬可歸責於上訴人高公局之因素而未遲延發包，終至片面終止契約。
（四）上訴人高公局主張系爭契約之工程設計服務部分為承攬契約，監造部分為委任契約，系爭契約為混合性之契約，上訴人中升公司無意見，爰併依民法第546條第1項就處理委任（監造）事務支出之必要費用即辦公費、雇用人員薪資等併依上開法條規定請求償還99年1月至99年12月之辦公費用399,799元；另依民法第549條第2項規定請求，上訴人高公局於不利於上訴人中升公司之時期終止契約應負損害賠償責任。上訴人中升公司支出員工程晉昇、林狄瑲薪資自99年4月1日至99年12月31日止各55,000元及43,000元。
三、上訴人高公局上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由被上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：
（一）系爭契約將工程設計與工程監造合併，其中就設計部分之性質屬於承攬契約，就監造服務契約部分則係委任契約之性質，其終止係因本件工程未能完成發包手續所致，而依工程慣例，委託設計服務契約之工作項目，除初步設計圖、細部設計圖及工程行政服務範圍內之相關資料外，承攬人尚須協助定作人完成工程設計成果之發包。依約上訴人中升公司應履行：協助辦理招標作業中，有關廠商所提疑義之釋疑工作；上訴人高公局底價審議協助作業、細部設計預算特定條款文件之修正，且於招標作業中若預見該設計工程發包不出去，並應檢討招標文件，並提出檢討報告。本件上訴人中升公司所提出之細部設計圖說，遲遲未能通過審查會之審查，違反進度，終至無法發包，且未依上訴人高公局99年7月8日函提出招標檢討報告。故本件上訴人中升公司併未完成全部設計服務工作，自不得請求設計服務工作報酬金額。且觀諸系爭契約主文第二條及設計服務工作說明書、捌，估驗、驗收及保固第三點，亦可知兩造約定「實際驗收合格數量」結算報酬，且設計費用之40％須待工程發包手續完成後，上訴人中升公司始得受領，本件工程既未完成發包，益證上訴人中升公司不得請求設計服務費用40％之報酬484,314元。
（二）又兩造當事人簽定系爭契約時即約定，以工程發包手續完成為系爭監造服務契約成立之前提要件，上訴人中升公司自應知悉並非系爭契約一經簽定即必定可領取監造報酬，其既自始未受上訴人高公局之委託處理任何事務，則其向上訴人高公局請求所支出之必要費用，即屬無據。再者，上訴人中升公司所提出之公司登記證明書、工程技術顧問公司年度業務報告書等，其中年度業務報告書係上訴人中升公司自行從公共工程委員會網站上列印，且均為公共工程案件，難以證明上訴人中升公司於99年度並未承攬台中地區公共工程以外之其他監造案件；亦難認上訴人中升公司之台中工務所僅管理台中地區之業務。又本件工程係因上訴人中升公司之延宕致未能完成發包，難認係可歸責於上訴人高公局之事由，上訴人高公局自無庸依民法第549條第2項前段負損害賠償責任。況依最高法院62年度台上字第1536號判例，縱認上訴人中升公司得依民法第549條第2項請求損害賠償，亦不得逕以系爭契約若未經終止，其應可獲得之監造服務費為其所受之損害。
（三）縱認上訴人中升公司得向上訴人高公局請求必要費用，但上訴人中升公司所提出99年1至12月各月辦公費明細，其支出多未經上訴人高公局事先同意，且其提出之資料縱有形式上之證據力，僅係其台中工務所經營原本所需之費用，無從證明確係因系爭工程而直接發生且必要之費用。另其多項支出未檢附發票、收據等原始憑證外，亦屢見重複計算之情形；此參上訴人高公局所提附表一，上訴人中升公司既未能舉證證明上開辦公費明細係因系爭工程所支出之必要費用，則其據此向上訴人請求必要費用云云，顯不可採。
（四）上訴人中升公司主張其為履行系爭契約，延續聘用員工至99年12月底止，卻因上訴人高公局片面終止承攬契約，致其受有契約終止前須支付該二名員工薪資之損失云云。然上訴人中升公司於無人投標時即應知悉原系爭工程因未能發包而無須履行後續監造契約；再依系爭監造服務說明書參、三所載，上訴人中升公司提報監造人員名冊時間，應於工程發包決標後，其既知系爭工程未能發包，卻仍聘用林狄瑲，並延續聘用程晋昇，顯非為履行系爭契約。再者，依上訴人中升公司為參與系爭工程投標作業所提出之「授權書」暨上訴人高公局「參與開標廠商簽名表」所示，訴外人程晋昇至遲於98年10月6日即受顧於上訴人中升公司，中升公司並非專為履行系爭契約而聘用程晋昇，上訴人中升公司與程普昇先生簽訂之員工聘用合約書第一條載示：「乙方（即程普昇）自民國98年11月17日起…」等語，顯與事實不符。另上訴人中升公司與訴外人林狄瑲所簽訂之員工聘用合約書載示聘用日期自99年4月1日起，擔任台中地區專案計畫工地監造工程師，然系爭工程最終並未發包，中升公司自無就系爭工程提供監造服務之事實，再參以程晋昇於原審之證述，可見其等早為上訴人中升公司所僱佣，另渠等之扣繳憑單所載亦與上訴人中升公司主張林狄瑲月薪43,000元，程晋昇為55,000元不符。
四、本件上訴人中升公司主張：伊於98年10月14日承攬上訴人高公局所發包之系爭工程設計及監造工作，約明設計服務費用1,210,786元，監造服務費用1,678,102元，合計2,888,888元，就系爭工程之設計服務部分已經上訴人高公局審查會議核可，依約於99年1月5日提送服務成果及相關發包文件予上訴人高公局辦理發包；上訴人高公局於99年3月1日及11日辦理公開招標，因無廠商願意投標，致上訴人中升公司未能續辦系爭修復工程監造服務工作。上訴人高公局遂於99年3月21日要求上訴人中升公司辦理系爭應變緊急工程之設計及監造工作，兩造於99年4月28日變更原契約，增加設計服務費用394,150元及監造服務費用605,850元，合計共1,000,000元。系爭應變緊急工程之設計及監造服務部分於99年4月30日完工，上訴人高公局已給付工程款950,000元，尚欠保留款50,000元等情。已據其提出系爭工程契約、上訴人中升公司99年1月5日檢送設計書圖說成果資料函、簽呈、契約變更書、上訴人高公局99年8月10日函、施工期間技術服務估驗單等為證（見原審卷第12至26頁、第31、32頁），復為上訴人高公局所自認（見原審卷第332頁反面、第333頁），上訴人中升公司前揭主張，自堪信屬真正。上訴人中升公司另主張：上訴人高公局於99年7月8日以「修復工程無法在本年度汛期中施作，且應變緊急工程已完成，汛期後續辦如同重新設計發包，增加費用逾原契約服務費百分之50，有違採購法」為由，依系爭契約第24條發函原告終止系爭契約，經上訴人中升公司於99年7月9日收受等情。亦據其提出上訴人高公局99年7月8日函、99年7月21日函等為證，復為上訴人高公局所自認（見原審卷第27、28頁、第333頁）。是亦堪認兩造系爭契約，亦經上訴人高公局片面終止而消滅。至上訴人中升公司就此請求給付已完成工程部分之工程款即設計服務費未給付之520,638元、緊急應變工程保留款50,000元及因終止契約所生之損害賠償（含所受損害1,078,000元及原審判令給付之所失利益245,029元，至於上訴人中升公司就所失利益請求敗訴確定部分，茲不予贅述）等情，上訴人高公局則以上訴人中升公司顯未完成全部設計服務工作，其請求設計服務工作報酬全額，洵有疑義；至緊急應變工程保留款5萬元部分，上訴人中升公司有備妥相關文件提出申請之協力義務及系爭工程無法發包係可歸責於上訴人中升公司等前揭情詞置辯。是本件應審究者乃（一）系爭工程未能完成發包以進行監造服務工作是否可歸責於上訴人中升公司之事由？（二）如係不可歸責於上訴人中升公司之事由，其得否請求損害賠償及其金額？（三）另上訴人中升公司請求給付系爭工程尚未給付之設計服務費用520,638元（含工程保留款）、緊急應變工程保留款50,000元是否有據？
五、經查：
（一）依系爭修復工程之設計服務工作說明書第4條約定：「本工作開標前乙方（即上訴人中升公司）需前往工地了解及調查現地狀況，得標日次日起立即開工辦理設計作業，並需於得標日次日起，最遲20日曆天內提送初步設計圖，報請甲方（即上訴人高公局）審查...。初步設計圖經甲方審查會議核可日次日起或甲方審查核准通知日次日起，最遲於10日曆天內提送細部設計圖說（限期於98年11月4日完成...《嗣被告以98年11月9日中工字第098000904 8號函通知原告延至98年11月12日》）資料（乙方需考量本限期及甲方行政時程，於各工作階段趕工，盡速提早提送階段成果），報請甲方審查。細部設計圖說等資料經甲方審查會議核可日次日起或甲方審查核准通知日次日起，即應於3工作天內提送服務成果（含河川用地申請文件並於後續協助相關申請所需辦理事項）及相關發包文件，供甲方辦理工程發包手續。甲方審查會議或甲方審查之修正意見，及河川用地申請之審查意見，除另訂修正後提送期限者外，應於審查會議日次日起，或甲方審查意見、河川用地申請之審查意見通知日次日起，立即於2工作日內辦理完成並提送，…」，有前揭設計服務工作說明書附卷足稽（見原審卷第52、53頁）。故，關於系爭修復工程設計服務部分之工作進度，初步設計圖最遲應於得標日次日起20日內提送，細部設計圖最遲應於98年11月12日以前提送，服務成果及相關發包文件應於細部設計圖經審查會議核可日次日起或通知日次日起3日內提送，而審查之修正意見，除另訂提送期限外，最遲應於審查會議次日或通知日次日起3日內提送。而本件上訴人中升公司於98年10月14日經上訴人高公局通知標得系爭修復工程設計及監造工作後，依序於98年11月3日提送初步設計圖，98年11月12日提送細部設計圖，98年11月23日進行初步設計審查會，於11月30日提送該審查會之修訂說明及相關成果資料，98年12月8日進行第二次初步設計審查會議，於98年12月15日提送該次審查會之修訂說明及相關成果資料，98年12月22日進行第三次初步設計審查會議，於12月18日提送該次審查會修訂說明及相關資料成果，於98年12月28日進行第一次細部設計審查會議，於99年1月5日提送該次審查會修訂說明及相關資料成果，此均未履延等情，為上訴人高公局所自認，復有歷次會議紀錄、上訴人中升公司99年1月5日函等附卷可稽（見原審卷第21頁、第181頁至202頁、第221頁反面）。再參以系爭合約柒、工作成果提送為初步設計圖說及細部設計報告及上訴人高公局終止契約函中亦自陳於99年3月1日、11日兩次公開招標等情以觀（見原審卷第58、59、27、293頁），足見上訴人中升公司應已依約完成設計服務工作。
（二）至兩造本件監造服務契約業經上訴人高公局於99年7月8日發函通知上訴人中升公司終止，其終止理由略謂：
一、系爭工程基於安全考量必須於99年汛期（99年4月30日）前完成修復。二、上訴人中升公司所提送之設計服務內容，經於99年3月1日、11日兩次公開招標均無廠商投標，迫於汛期在即，已經辦理「98年莫拉克颱風國道1號中沙大橋潛堰後續修復工程-防汎應變緊急工程」，其成效尚稱良好，已達保護中沙大橋橋墩之目的。三、中沙大橋潛堰後續修復工程已無法於本年度汛期中再予施作，且前述防汛應變緊急工程完成，其河床、地貌已異於前，如再續辦，如同重新設計發包、預估費用增加金額有違採購法規定等。此有上訴人高公局99年7月8日中工字第0996005816號函存卷可查（見原審卷第27頁）。顯見此係非可歸責於上訴人中升公司之事由而未能將工程發包致上訴人高公局終止系爭契約。雖上訴人高公局主張本件工程係因上訴人中升公司之延宕致未能完成發包云云。惟查，上訴人高公局已自承：上訴人中升公司於99年1月5日提出細部設計成果圖並未遲延，其提出後，上訴人高公局就要發包等語（見原審卷第221頁反面、第222頁），是縱上訴人高公局於99年1月27日接受上訴人中升公司所提之修正文件，於99年2月9日核定，距上訴人高公局所設定之防汛期99年4月30日僅2月餘，但參以前揭（一）所述及有無廠商投標、審查期間等，非上訴人中升公司得以控制等情，上訴人高公局前揭所辯，尚非足取。
（三）綜上，上訴人中升公司歷次提送之初步、細部設計圖、服務成果、發包文件、修正說明及補正之資料，均依兩造約定之工作進度如期提出，且依各次審查意見之內容，亦無證據證明上訴人中升公司有何延宕致未能完成工程發包，故難認系爭修復工程未能辦理發包係因可歸責於上訴人中升公司之事由所致。
六、至上訴人中升公司請求系爭工程未付之設計服務費用520,638元及緊急應變工程保留款5萬元部分：
上訴人高公局則辯稱：依工程慣例，委託設計契約之工作項目，尚包含協助定作人完成工程設計成果之發包作業手續，本件上訴人中升公司未依上訴人高公局於99年7月8日函指示就系爭設計案之發包提出招標檢討報告，則其未完成全部設計服務工作，自不得請求全部設計服務工作之報酬；至緊急應變工程保留款50,000元部分，上訴人高公局已於原審表示願意給付，但上訴人中升公司亦有備妥相關文件提出請求之協力義務未盡云云。惟查：
（一）依系爭修復工程設計服務工作說明書第4條第6款約定：「本設計工作自得標日次日起算開工日及工期，至完成工程發包日止。非可歸責乙方之原因，而中止辦理發包，則以提送服務成果及相關發包文件經甲方審查或甲方審查會議核准日止。」第8條約定：「本工作初步設計圖經審查並核可後，估驗契約設計費用的30%的工作費。所設計之成果工程細部設計圖及相關資料，經審查並核可後，估驗契約設計費用的30%的工作費。所設計之成果經發包手續完成後，估驗契約設計費用的40%的工作費。本工作估驗時需保留當期估驗款5%。本工作視施工承攬廠商工程全部保固期滿驗收完成後結清服務費用退回保留款。」（見原審卷第54頁、第59頁）。是上訴人中升公司所辦理之設計工作，如因不可歸責於其之事由，而中止發包時，其設計服務工作期限至提送服務成果及相關發包文件經上訴人高公局審查核准日止，且其設計服務工作既已完成，自亦得請求估驗契約設計服務費用之百分之40之工作費。
（二）本件上訴人高公局於系爭應變緊急工程完工後，因認成效良好，系爭修復工程無再施工之必要，而於99年7月8日通知上訴人中升公司終止契約，已如前揭四、
（二）所述，依系爭契約第24條約定：機關認工作有終止之必要時，得解除契約全部或一部份，…其已做工作，由機關核實給價。（見原審卷第17頁）本件上訴人中升公司就系爭修復工程設計契約部分不僅完成初步及細部設計圖，經審查會議核可，復提出服務成果及發包文件，協助上訴人高公局辦理發包手續，上訴人高公局得以二次對外發包，嗣因無廠商投標之非可歸責於上訴人中升公司之事由，上訴人高公局逕自中止辦理發包，上訴人中升公司就系爭修復工程之設計部分即已完成，依上開說明，其自得請求給付剩餘百分之40之設計服務費用。上訴人高公局雖辯稱：上訴人中升公司至今尚未提送招標檢討報告，其設計工作尚未完成云云。但依系爭設計服務工作說明書柒、工作成果提送一項內容，招標檢討報告並非上訴人中升公司依契約所應提出之文件，且設計成果經發包後未能完成招標工作，亦係因無廠商投標，上訴人高公局中止辦理發包所致；另上訴人高公局復於99年7月8日發函終止契約，上訴人中升公司亦無再依系爭契約為給付之義務，是上訴人高公局據此拒絕給付剩餘之設計服務費用，自無足採。
（三）再依系爭契約第3條第1款：「本工作付款辦法，依下列之規定：無預付款，開工後每個月得申請估驗，給付該期內完成工作價值百分之九十五，保留該期估驗款金額百分之五作為保留款...保留款之發還依本契約投標須知規定辦理。」投標須知第17條第3款：
「保留款保證金依下列規定辦理：保留款保證金保留至全部工程驗收合格後無息發還。」及設計服務工作說明書第8條第5款：「本工作視施工承攬廠商工程全部保固期滿驗收完成後結清服務費用退回保留款。」（見原審卷第13頁、59頁、第152頁）。是以本件工程設計及監造服務費用之保留款於施工驗收完成後，上訴人高公局即負有發還之義務。而本件上訴人中升公司承辦本件工程設計及監造工作無保固期，業於99年9月28日就設計服務部分驗收合格，有上訴人高公局99年9月30日中斗字第0996008690號函附之勞務結算驗收證明書、工程決算書、結算明細表、契約變更書等在卷可佐（見原審卷第165頁至第167頁、第25頁），兩造復自認防汛應變緊急工程部分已於99年4月30日完工（見原審卷第333頁），再參以上訴人高公局亦自承上訴人中升公司可領回系爭工程設計費用60％保留款36324元及防汛緊急應變工程保留款50,000元以觀（見原審卷第378頁反面、第47頁反面、本院卷一第112頁反面），是系爭緊急應變工程設計及監造服務之保留款部分，上訴人中升公司亦應可得領取。從而，上訴人中升公司就系爭工程之設計工作既已提送服務成果及相關發包文件，並經上訴人高公局核發勞務結算驗收證明書，自得請求上訴人高公局給付剩餘之設計服務費用及保留款，而上訴人高公局已給付設計服務費690,148元、防汛緊急應變工程950,000元，是上訴人中升公司就兩工程尚得請求570,638元【計算式：1,210,786＋1,000,000－690, 148－950,000＝570,638】。
（四）末查，依前揭說明本件工程設計及監造服務費用之保留款、防汛緊急應變工程部分之保留款均於驗收完成後，上訴人中升公司均得向上訴人高公局請求給付，屬不定期之債務，依民法第229條第2項規定，上訴人高公局自受催告時起，始負遲延責任。而本件工程已施作部分直至99年9月28日方經驗收合格，有勞務結算驗收證明書附卷足稽（見原審卷第165頁），則上訴人中升公司於99年10月4日原審準備程序期日以言詞向上訴人高公局為請求給付之意思通知（見原審卷第47頁），始生催告之效力，故上訴人高公局就本件工程設計及監造服務費用之保留款36,324元及緊急應變工程保留款50,000元（合計86,324元）應自99年10月5日起負遲延責任。另本件既經上訴人中升公司起訴，上訴人高公局主張上訴人中升公司須盡協力義務，備妥相關文件並提出申請始得申請保留款云云。惟其未說明何項文件，故亦非足取。
七、系爭工程之終止，係由上訴人高公局片面為之，且係不可歸責於上訴人中升公司之事由所致，既經認定如前揭四所述，則上訴人中升公司因此終止契約所受損害得否依民法第546條第1項請求支出之必要費用，依民法第511條或第549條第2項請求損害賠償及其金額一節；上訴人高公局固辯稱：上訴人中升公司自應知悉並非系爭契約一經簽定即必定可領取監造報酬，其既自始未受上訴人高公局之委託處理任何事務，則其向上訴人高公局請求所支出之必要費用，即屬無據；且系爭契約工程設計部分係承攬契約，監造服務部分則係委任契約，縱認上訴人中升公司得依民法第549條第2項請求損害賠償，亦不得逕以系爭契約若未經終止，其應可獲得之監造服務費為其所受之損害等語。經查：
（一）兩造簽訂之系爭契約及工作說明書中既均含工程委託設計及監造服務工作二部分（見原審卷第13頁、第52至67頁），難以認上訴人中升公司於簽約時可預知監造服務工作契約部分將無法進行。上訴人高公局就此主張亦未舉證以實其說，不足信其主張上訴人中升公司可預期監造服務契約不履行為真正。再者，按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；至於承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除了委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。系爭契約係兩造簽訂工程委託設計及監造服務契約，由上訴人高公局委由上訴人中升公司就國道1號中沙大橋潛堰後續修復工程為工程施工設計，並由其提供專業知識、技術及營建管理等技術顧問服務，執行相關工程監造業務，故設計服務部分固屬承攬契約無誤，而監造服務部分，依系爭契約監造服務工作說明書所載「一、乙方（即設計得標廠商）同時須負責國道1號中沙大橋潛堰後續修復工程之監造事宜，依設計圖說以其專業知識，專業技術及營建管理等技術顧問服務，並以工程司代表執行相關工程監造業務。」、「本工作監造服務費用的計價期限從開工日起算至協助辦理完成工程決算結案及保固期滿合格為止。」、「乙方應依執行本計畫需要而擬訂人員組織配置表提送甲方核備。」、「乙方應將擬派人員之學、經歷表，送甲方認可後指派之。」（見原審卷第60頁至第62頁），故從上開上訴人中升公司工作項目、內容，人員任用及契約所訂報酬給付之方式以觀，系爭監造契約之性質則屬委任契約。又承攬及委任報酬之給付，均屬勞務給付之契約，性質上並無衝突，如上訴人就其所訴事實上之陳述並無變更，僅就適用之法條為不同之主張，尚難謂為訴之變更，合先敘明。但上訴人中升公司依民法第511條規定請求損害賠償，即非有據。
（二）上訴人中升公司就上訴人高公局終止系爭契約之監造服務契約部分，依民法第546條第1項、第511條（或第549條第2項）分別請求支出之必要費用399,799元、所受損害1,078,000元及所失利益，併稱：上訴人高公局就伊所列之辦公費用明細，於準備程序均未爭執，於行言詞辯論時始為爭執，逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結云云。上訴人高公局則辯稱：伊並未委任上訴人中升公司處理任何事務，縱認有委任，但上訴人中升公司所指之399,799元亦非必要費用，上訴人中升公司網頁及其所提之99年度業務報告書內容，足認上訴人中升公司之台中辦事處為一常態設立之辦公地點，非為本件契約而設立；證人程晋昇、林狄滄至上訴人中升公司工作，並非專為履行本件契約，其薪資支出自非終止本件監造契約之損失；且伊於101年1月10日準備程序中即否認系爭費用非因系爭工程直接發生，嗣後於言詞辯論中所提出之書狀係補充說明，自不致延滯訴訟等語。經查：兩造訂立之系爭契約，內容含委託設計及監造服務工作，其中委託設計部分為承攬契約，監造服務部分為委任契約，上訴人高公局亦於99年7月8日以中工字第0996005816號函向上訴人中升公司表示終止委託設計及監造服務工作契約，有該函附卷足稽（見原審卷第27頁），上訴人高公局空言否認兩造間之委任關係，實非足取。
（三）次查，上訴人中升公司主張其原設址台北市，因得標承攬系爭設計及監造工作，於99年1月5日至99年12月31日在台中設立辦事處，並於此期間支出辦公費用合計399,799元，爰依民法第546條第1項請求上訴人高公局給付伊支出之必要費用云云。惟此條所謂之必要費用乃指因處理委任事務之必要費用，本應由委任人預付或負擔，受任人雖無此項墊付費用之義務，但其自願先行墊付以處理委任事務時，乃規定允許其自委任人請求償還之謂。本件上訴人中升公司所稱之設立辦事處費用，依兩造之監造服務契約並非委任之上訴人高公局所須預付或負擔，是上訴人中升公司依此民法第546條第1項為請求，自非有據。惟按委任契約當事人之一方，於不利他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。民法第549條第2項分別定有明文。本件上訴人高公局片面終止契約，既經認定如前揭所述，則上訴人中升公司就其為本件監造服務契約所支出之費用請求賠償損害，自屬有據。上訴人中升公司所稱前揭支出必要費用部分，亦屬其就本件監造服務契約所受之積極損失，本院自應依職權適用民法第549條第2項規定，茲就上訴人中升公司請求之賠償項目、金額分別論述如下：
（1）支出辦公費用399,799元部分：上訴人中升公司主張其原設址台北市，因得標承攬系爭設計及監造工作，於於99年1月5日至99年12月31日於台中設立辦事處，並於此期間支出辦公費用合計399,799元等情。已據其提出台中工務所99年度零用金明細表及付費單據為證（見本院卷一第141至299頁），上訴人高公司對單據之真正亦不爭執（見本院卷二第2頁），自堪信屬真正。惟上訴人高公司於99年2月9日始核定上訴人中升公司所提出之細部設計成果圖，復於99年7月8日終止契約，而系爭合約監造服務說明書貳、一約定：「監造工作自工程發包後之再開工日起算，至辦理完成工程決算結案及保固期滿合格為止。」，參、三則約定：「工程發包決標日次日起三個工作天，乙方應提報監造人員名冊、監造計劃等相關資料送督工單位審查轉核。」（見原審卷第61頁），上訴人高公局於99年3月1日初次招標，99年3月11日進行第2次招標，故受任之上訴人中升公司為處理監造契約委任事務而支出費用應自99年2月至8月底計算，此亦為兩造所同意（見本院卷二第2頁）。再者，上訴人中升公司設址於台北市，其所提出之工程技術顧問公司99年度服務案件業務報告書（見本院卷二第60至61頁），上訴人高公局亦不爭執其真正，而依上開報告書，上訴人中升公司於99年度並未於台中地區承攬其他監造案件，是上訴人中升公司主張其於99年度在台中設立工務所係專為本件監造服務工程一節應堪採信。至上訴人高公局所提出之網頁資料依其公司成立緣起之記載，可知係96年之資料，不足據以認定其主張上訴人中升公司於99年在台中地區尚有其他承攬工程或監造服務工作（見本院卷二第70至74頁）。另上訴人高公局主張上訴人中升公司於台中工務所非僅為台中地區而設及其99年度在台中地區可能尚有承攬公共工程以外之工程云云，依舉證責任分配法則，自應由上訴人高公局舉證以實其說，上訴人高公局既未證明其所述之真實性，自難採取。故上訴人中升公司99年間於台中設立工務所係為本件監造服務契約所支出之費用，而依上訴人中升公司所提附表所示該公司二至八月份辦公費用支出扣除99年3月份非必要費用之奠儀5000元後，上訴人中升公司為本件監造服務契約所支出之金額為235,297元。其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。雖上訴人高公局主張上訴人中升公司所提單據，如加油、宅急便郵資、月租費、電話費等非直接費用或無法證明與本件有關，午餐費補貼重複計算云云部分。惟上訴人中升公司已說明午餐費因補貼人數而列二筆，非重複計算，另房租、電話、交通、庶務費用依常情可知均屬必要支出之辦公費用，且項目繁瑣，金額不大，實難以一一列舉、調查由何人所用及為何事而支出，上訴人中升公司所提之發票、購票證明、電費通知、收據、免用統一發票收據、高鐵車票、計程車收據等，亦核與其所列各月份零用金明細表相符（見本院卷一第141至299頁）。故上訴人高公局前揭所辯，尚非足取。
（2）薪資支出部分：上訴人中升公司主張其為辦理系爭工程監造服務工作，與程晋昇、林狄瑲分別簽訂一年期之員工聘用合約書，月薪分別為43,000元、55,000元，預定於99年4月30日系爭緊急應變工程之設計及監造部分完工後，待命至驗收完成，接續系爭修復工程之監造工作，因上訴人高公局提前終止合約，仍須依約支付薪資即損失共計1,078,000元等語。固據其提出員工聘用合約書為證（見原審卷第35至37頁）。觀諸各該合約書所載，程晋昇自98年11月17日起至99年12月31日止受聘於上訴人中升公司，擔任臺中地區專案計畫工務所主任一職；而林狄瑲自99年4月1日起至99年12月31日止受聘於上訴人中升公司，擔任臺中地區專案計畫工地監造工程師；雖程晋昇於98年10月6日曾代表上訴人中升公司參與系爭修復工程設計及監造工作之投標，並接受上訴人中升公司調派之各項工作，有自願職災被保險人投保資料表、參與開標廠商簽名表可證；但依本件監造服務工作說明書第3條之約定：「工程發包決標日次日起3工作天內，乙方應提報監造人員名冊、監造計畫書等相關資料送督工單位審查轉核。」。準此，上訴人中升公司不無於提送細部設計圖後，即須聘用監造人員以待提報監造人員名冊，自無待系爭修復工程發包決標後，始再尋覓人才之理。上訴人中升公司雖非專為系爭監造服務契約而聘任程晋昇、林狄瑲二人，但應係以其二人待本件監造服務工程之所需。惟上訴人中升公司亦自承於99年3月22日至4月30日止調派程晋昇、林狄瑲辦理系爭應變緊急工程之監造工作，故此段期間應予扣除，另因契約終止，故請求至99年10月底之薪資支出所受損害等語（見本院卷二第47頁反面、第50頁反面）。再參以上訴人高公局並未能舉證證明程晋昇、林狄瑲二人於99年5月1日後係從事他項工作；上開員工聘用合約書關於違約罰則約定，任何一方違反本約，提前解約時，得請求違約金3個月之薪資，從而，本院認上訴人中升公司因上訴人高公局終止契約而支付之薪資損失應係自99年5月1日至99年10月31日止，共計6個月。即上訴人中升公司因本件監造服務工程終止所受之薪資損失為588,000元【（43,000＋55,000）×6＝588,000】。至上訴人高公局雖主張上開二人聘用書所載之薪資與各類所得扣繳暨免扣繳憑單不符，不足取信云云。惟渠等二人薪資金額已經證人程晋昇與原審證述明確（見原審卷第305頁），核與聘用合約書所載相符，自以聘用合約書及證人所述為可信。
（3）另本件上訴人中升公司於原審主張因上訴人高公局終止監造服務契約，致其受有所失利益損失393,909元，經原審認定其所失利益損失為245,029元，上訴人中升公司就其敗訴部分因未上訴而告確定。上訴人高公局則辯稱：系爭監造服務契約之終止，係因上訴人中升公局之延宕使設計工程部分未能完成發包手續所致，上訴人中升公司自應知悉系爭契約非一經簽定必可領取報酬，伊自無庸依民法第549條第2項負損害賠償責任；況依最高法院62年台上字第1536號判例意旨，縱認上訴人中升公司得依民法第549條第2項請求損害賠償，亦不得以若系爭契約未經終止，其應可獲得之監造服務費為其所受損害云云。經查：民法第216條第1項規定：損害賠償，除法律另有規定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。是同法第549條第2項所稱之損害賠償範圍，自應包含所受損害及所失利益。雖最高法院62年度台上字第1536號判例要旨略以：委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止契約，無論何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害，同法第2項之所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。故上開判例非謂受終止契約之一方當事人不得請求所失利益之賠償，而係指損害賠償金額之計算非指原約定之報酬而言。此觀最高法院84年台上第1037號裁判謂：本院62年台上字第1536號判例僅在闡釋民法第549條第1項所稱之損害，不包括當事人間原先約定之報酬在內，非謂一切預期利益之損失，均在不得請求賠償之列等語自明。本件監造契約之終止，係因無廠商投標致未能順利發包所致，於兩造契約關係中，應係可歸責於上訴人高公局之因素，已經認定如前揭五所述。另兩造簽訂系爭契約含設計服務與監造服務二部分，上訴人高公局於99年3月11日就系爭工程招標前，即於同月10日開會討論，其結論以若次日辦理第2次開標，仍未能順利發包，則請上訴人中升公司於次日即招標當日會同討論緊急方案且應於防汛期之4月30日前完工，並因而於99年4月28日與上訴人中升公司簽訂應變緊急工程契約書，並於99年3月21日開工等情，有會議紀錄附卷足稽，復為兩造所不爭（見原審卷第229、230頁、333頁）。上訴人高公局於緊急應變工程完工後，仍未解除系爭監造合約，自不得謂上訴人中升公司可預知系爭監造合約將終止。末查，依99年度國稅局公布之同業營業利潤標準表所示，土木工程顧問（98年標準代號7112-1）淨利潤為22％，本件監造契約工程金額為1,678,102元，原審認上訴人中升公司因契約終止所失利潤為245,029元，並未逾越上開標準表，自應認屬有據。
（4）據上，系爭契約經上訴人高公局於99年7月8日任意終止，依民法第549條第2項、第546條第1項，上訴人中升公司自得請求上訴人高公局給付支付之必要費用235,297元及賠償因契約終止而生支出薪資之損害588,000元、所失利益245,029元，共計1,068,326元。
八、綜上所述，上訴人中升公司依承攬契約得請求給付570,638元，其中86,324元自99年10月5日起至清償日止按年息5％計算之利息；依委任關係得請求返還支出之必要費用235,297元、給付損害賠償金額為所受損害588,000元，所失利益245,029元，即上訴人高公局應給付上訴人中升公司1,638,964元及利息（計算式：570,638＋235,297＋588,000＋245,029），原審判命上訴人高公局應給付815,667元本息，並依兩造之聲請為供擔保後得假執行及免假執行之宣告，其就245,029元依承攬契約終止後所失利益之法律關係判令給付之理由雖有未當，但上訴人高公局確應給付上訴人中升公司本件工程之設計服務費用及本件緊急應變工程之設計、監造工程之保留款570,638元及所失利益245,029元，是原審判命給付金額及所為假執行及免假執行之宣告，核無不合。上訴人高公局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人中升公司上訴請求上訴人高公局再給付1,078,000元部分，就823,297元（即應准許金額1,638,964元－原審判決金額815,667元）及自99年9月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應由本院將此部分之裁判予以廢棄，改判如主文第二項所示，併依兩造之聲請，為供擔保後得假執行及免假執行之宣告。又上訴人中升公司逾此部分之請求為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。其此部分之上訴，既無理由，應予駁回。另本件上訴人中升公司得請求之緊急應變工程及系爭設計服務工程保留款部分共86,324元（50,000＋36,324），上訴人高公局就保留款部分應自受催告時即99年10月5日起始復遲延責任，經認定如前揭六、（三）、（四）所述，並為兩造所自認（見本院卷第一宗第94頁、原審卷第333頁），原判決將工程保留款金額誤計算為110 ,539元，故原判決主文第一項之各利息起算日之金額應更正如本件主文最後一項所示。併此附明。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴人中升公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人高公局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
被上訴人即上訴人交通○○○區○道○○○路局中區工程處得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 101 年 5 月 24 日