臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第73號上 訴 人 佳佳營造有限公司法定代理人 托芝儀訴訟代理人 劉憲璋律師複代理人 賴書貞律師被上訴人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 周黛婕律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年8月19日臺灣臺中地方法院 99年度建字第120號第一審判決提起上訴，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣359萬6086元，及自 97年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔4分之1，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣 120萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣 359萬6086元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）97年4月9日向被上訴人承攬「太平市中99線中102-1等縣○道000000000號:0000-000，下稱系爭工程），兩造並簽立系爭契約，約定契約總價為新台幣（下同）405萬8000元、履約保證金為40萬580
0 元。另就系爭工程，被上訴人係委託訴外人宇○工程顧問有限公司（下稱宇○公司）負責設計及現場監造等事宜。茲查：
㈠因伊於 97年7月施作系爭工程之橋樑欄杆過程中，民眾再三
至施工現場質疑欄杆之安全性，影響施工。嗣原太平市長余○欽等人於97年7月23日更會同被上訴人之人員及媒體至現場會勘，被上訴人之工務處代理處長張○國當場表示施工單位提報之資料顯示安全無問題，惟民眾有疑慮，將請工程查核小組於7至10日內會勘，決定改善補強方式，若有安全疑慮，不排除拆掉重作。因被上訴人之單位主管已指示辦理變更，伊才未申報竣工，並全力配合進行補強工程。詎施工查核小組（下稱查核小組）於97年8月8日至現場進行查核後，被上訴人竟以伊施作之鋁鎂合金欄杆（下稱系爭欄杆）厚度與系爭契約所附之「工區二彷木彷竹鋁合金欄杆（二）標準立面圖」圖說（下稱系爭圖說）不符及伊逾期為由，通知伊有政府採購法第101條第1項第8款及第10款之情事，主張要依政府採購法第102條第3項規定，把伊名稱及相關情形刊登政府採購公報。因系爭圖說上僅有鋁合金仿木-立體紋路細部立面圖（下稱立面圖）右側註記：「T」；A-A’斷面圖及側面圖右側標註「3」等字樣，並未有任何尺寸單位，伊爰依宇○公司設計及監造人員之解釋，現場施作系爭欄杆厚度為1.5mm，被上訴人則主張厚度應為3mm。伊乃提起行政訴訟，經臺中高等行政法院98年訴字第439號判決（下稱98年度訴字第439號行政訴訟判決）認定：系爭圖面確有移植錯誤之情形，本件既因設計單位之疏失，而漏未繪製變更設計後之相關圖面並標示其規格及單位，被上訴人逕以誤植且無法與本圖相互對應之舊圖面所標示之規格「3」，自行認定伊施作之系爭欄杆厚度為1.5mm，與系爭圖說所標示之鋁合金厚度「3」之標示不符，已違反政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之規定等，即嫌率斷等語。
㈡惟 98年度訴字第439號行政訴訟判決又認定：上訴人於97年
11月21日始完成缺失改善，有政府採購法第101條第1項第10款所定「延誤履約期限，情節重大」之情形，依規定仍需公告，故認原處分雖有瑕疵，惟對結論不生影響，故仍為伊敗訴之判決。然該部分之認定則與事實不符。蓋主辦單位及監造單位既指示辦理變更設計，依系爭契約第 18條第3項約定，自應給予適當工期，且因額外要求施作補強工程，導致伊其他缺失改善完成日期因而延後，故系爭工程之完工日期即不應該係原系爭契約所定之「 97年7月11日」，而係應以變更設計延展工期後之完工日期而為認定，方符契約精神。
㈢又系爭工程之橋樑早已開始使用，惟因系爭工程之付款約定
以被上訴人驗收系爭工程合格為條件，而伊已於97年10月20日提出竣工報告，並請求被上訴人依系爭契約第 5條、第16條第2項第3款約定辦理初驗及驗收付款，惟被上訴人卻遲不辦理，致付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項規定，視為付款條件已成就，被上訴人仍須給付工程款 405萬8000元及發還履約保證金40萬5800元，且應以伊提出竣工報告之日加上50日之驗收時間後之翌日為利息起算日。爰依系爭契約約定，請求被上訴人給付。
㈣退步言之，倘被上訴人辯稱系爭契約已合法解除有理由，然
伊已完成系爭工程，並改善查核缺失，且系爭工程迄今仍供公眾使用通行中，即伊已完成全部之工作，惟被上訴人迄今仍未給付任何款項，依民法第259條及第179條規定，被上訴人自應返還系爭工程工作物之價額即系爭契約所約定之工程款405萬8000元，並發還伊所繳之履約保證金 40萬5800元。
而倘認被上訴人97年9月24日府工工字第0000000000號函（下稱被上訴人 97年9月24日函）之通知實為終止系爭契約之通知，則被上訴人一方面要求伊改善缺失，另一方面卻又於缺失改善作業進行中終止系爭契約，依民法第 511條規定，自應賠償伊所受工程款損害，即為完成系爭契約所載全部工程及查核缺失改善所受損害405萬8000元。
㈤就系爭工程遲延133日完工（即自97年7月12日起至11月21日止），應扣款逾期違約金53萬9714元，伊不爭執。
㈥本件關於伊是否有未按系爭圖說施作系爭欄杆厚度，而有政
府採購法第 101條第1項第8款、第10款所規定查驗或驗收不合格情節重大之情事存在，前曾經 98年度訴字第439號行政訴訟案件列為重要爭點，並經兩造充分攻擊防禦，且法院為實質判斷，又該確定判決並無任何違背法令之處。再者，被上訴人於本件訴訟所提出之訴訟資料均與在98年度訴字第43
9 號行政訴訟案件所提出之資料完全相同，並未提出足以推翻該確定判決之新訴訟資料，故伊施作系爭欄杆厚度 1.5mm，是否違反系爭契約乙節，既由法院於 98年度訴字第439號行政訴訟判決理由中作出判斷，應有爭點效之適用，兩造自應同受拘束，不得再為相反之主張。至臺中高等行政法院98年度訴字第454號案件（下稱98年度訴字第454號行政訴訟案件）之當事人為宇○公司與被上訴人，且渠等所依據契約關係乃係宇○公司與被上訴人間的設計、監造契約，與本件之兩造當事人及契約關係均不同，且上訴人未曾參與98年度訴字第 454號行政訴訟程序，無法為充分之舉證及攻防，復無權利提起上訴，未受到任何程序保障，該案之訴訟結果自不可拘束伊。
㈦依宇○公司之繪圖及監造人員劉○祺、技師陳○吉在98訴字
第 439號行政訴訟案件之證詞可證，系爭欄杆立樁之金屬板厚度設計規範確實為「1.5mm」，至於側面圖標註「3」，應係原設計之「扁形欄杆扶手」厚度，因劉○祺將「扁形扶手」變更設計為「圓形扶手」時，清圖時漏未清除，誤植於系爭圖說造成。而被上訴人依據錯誤之系爭圖說，主張系爭欄杆立樁之板厚應為「 3mm」，不僅與設計單位解釋不符，且與系爭契約所附圖說第 1頁（圖號1/10）上方說明：「本工程設計圖之尺寸除道路平面圖及縱斷面圖以公尺為單位外，其他未特別註明者均以公分為單位」不一致。被上訴人雖主張依照工程慣例金屬材料之單位應為「mm」，然工程實務上（包括公共工程），金屬材料規格單位使用「cm」者亦頗為常見，被上訴人復未能舉證證明所謂工程慣例確實存在，其答辯自不足採。
㈧98年度訴字第 439號行政訴訟案件之承辦法官曾至系爭工程
現場履勘，確認現場之欄杆扶手為「圓形」，與系爭圖說下方之立面圖為「扁形」有所不同，可證系爭圖說確實有移植錯誤之情事。而從現場系爭欄杆成品可看出，木紋與木紋間之間隔甚大，倘系爭欄杆厚度之單位係 3mm，顯然不可能有足夠寬度可在側面壓上木紋。又鋁鎂合金板正面已壓製木紋，側面如再壓上木紋，該鋁鎂合金板之側面受到擠壓，勢必會變形而無法使用。而依系爭圖說下方之側面圖至少有 6條木紋，技術上顯然不可能做到，由此可證系爭圖說上「 T」、「3」，並非係指鋁鎂合金板厚度為「3mm」。
㈨依系爭契約第12條第6項第2款、第16條第2項第8款約定及民
法第 493條第1項、第494條規定，被上訴人如主張伊施作系爭欄杆厚度有瑕疵，要行使瑕疵擔保請求權，自應先定相當期限要求伊改善。而被上訴人97年8月26日府工工字第0000000000號函（下稱被上訴人97年8月26日函）雖指出系爭欄杆厚度與系爭圖說不符，惟被上訴人只是要求相關人員查明是否有監造不實或設計不當情事及檢討相關人員權責疏失，並未定相當期限要求伊改善系爭欄杆厚度。另被上訴人 97年9月24日函亦未定相當期限要求伊改善，是被上訴人自不得行使瑕疵擔保請求權。再者，被上訴人主張於97年8月8日施工查核時發現有系爭欄杆厚度與圖說不符之瑕疵，然迄至伊提起本件訴訟時，被上訴人始主張扣款、賠償，自與民法第514條規定之權利行使期間限制不符，其主張顯無理由。
㈩伊施作系爭欄杆厚度並未違反系爭契約規範，被上訴人自無
解約或終止契約之權利。況系爭工程包括欄杆部分完工後，隨即交付被上訴人進行使用，迄今亦仍在使用中，依民法第495條第2項規定，如瑕疵未重大致不能達使用目的，被上訴人並無解約權利。再者，被上訴人雖以 97年9月24日函表示要解除系爭契約，然從被上訴人後續發函及相關行為均一再要求伊履約，且持續計算工期，並於審理期間主張伊遲至97年11月21日始完成缺失改善，應扣逾期違約金53萬9714元等情，可見被上訴人並無解除系爭契約之意思表示。被上訴人嗣再主張系爭契約已於 97年9月26日解除，違反禁反言原則。又倘被上訴人解除契約合法，而兩造合意回復原有之契約關係，並無不可。
倘被上訴人解除或終止系爭契約合法，然被上訴人已表示：
本件縱認被上訴人有即為給付之義務，亦應以 111萬9919元扣除53萬9714元，為58萬0205元。亦可認定被上訴人有拋棄時效利益而承認上訴人之工程款請求權存在之意，則被上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付。另履約保證金非承攬工程之報酬，其返還請求權之時效為15年，被上訴人為時效抗辯，自無可取。
被上訴人就系爭工程係委託宇○公司進行設計、監造，伊依
照宇○公司之解釋指示施工，合乎契約規定：按兩造契約第11條第 2項規定機關工地主任（或監工人員）的職權如下：
「⒈契約規格之解釋。⒉工程設計品質或數量變更之審核。‧‧‧。」契約書所附施工說明書總則復明定：「一、如設計圖所註尺寸有錯誤及不符之處，應在施工前隨時請示工程司複算改正‧‧‧十二、凡未經明示於設計圖或本規範書內之工作而為完成本工程所必須辦理者，在施工前應隨時從工程司之解釋或指示辦理」（本院卷一第93頁），伊自應遵守監造人員於職權範圍內所為之指示。至於宇○公司有無違反其與被上訴人之間之合約內容，非伊所能知悉或判斷，被上訴人自不得以宇○公司逾越權限為由對抗伊。則伊既係依被上訴人委託有權解釋契約之監造單位指示及監督下進行施作，依民法第 496條規定，自無瑕疵可言。況查核小組亦認定：系爭欄杆相關厚度設計未明確，屬主辦單位及監造單位權責，非可歸責於廠商。故伊並無被上訴人所稱違反系爭圖說施作之情形，灼然甚明。從而，被上訴人自不得以伊施作系爭欄杆厚度不符，主張瑕疵修補或扣款。又被上訴人既未於其所稱之欄杆瑕疵發現 1年後主張瑕疵擔保請求權，自不得再依民法第227條、第125條規定，主張適用15年時效，請求伊賠償瑕疵損害。是以被上訴人既已賦予監造單位契約規格之解釋權，上訴人遵從解釋施工，自無違約可言。被上訴人辯稱上訴人應循變更設計之程序辦理云云，顯然與契約規範內容不符。
倘伊有可歸責事由，然被上訴人提供施作之系爭圖說漏未記
載單位，已有過失，而被上訴人本應予以適時澄清說明以為施工依據，惟被上訴人於施工過程中卻從未明確指示欄杆厚度單位係「mm」，且被上訴人委任之監造單位宇○公司曾至工廠採樣檢驗，亦未指出厚度有問題，並於實際施工時再次確認伊施作之規格無誤，倘監造單位對契約之解釋、認定有誤，則監造單位宇○公司之疏失等同被上訴人自己之疏失，被上訴人亦應就宇○公司設計不當及監造疏失負一定過失責任。伊自得依民法第 217條規定主張被上訴人與有過失，減免賠償責任。
系爭工程有爭議之鋁鎂合金欄杆厚度，僅是欄杆之立樁（立
柱）部分而已，立樁與立樁之間之仿竹欄杆厚度並無問題，系爭工程總價為 405萬8000元，其中有爭議之欄杆立柱部分加計保險費、管理費等價金不過為 132萬8334.4元，其餘部分上訴人皆已施作完成，故倘欄杆厚度有瑕疵，亦僅能扣除立樁部分，被上訴人主張應扣除全部欄杆項目之工程款，亦無理由。另被上訴人亦自承估價單項次20、21係拆除舊有橋樑之費用，而伊既已施作拆除工程，被上訴人拒絕付款實無理由。至被上訴人稱將來還需要發包拆除云云，並無證據可資證明。另依系爭契約第 6條第3項、第15條第3項約定，倘伊有一部未履行者，被上訴人只能拒絕發還部分履約保證金，而非全部，且被上訴人有拒絕發還事由時，該保證金亦應充作逾期違約金、損害賠償之一部，故被上訴人拒絕返還，實無理由。
經 98年度訴字第439號行政訴訟判決後，伊已再於99年11月
10日以（99）佳營字第000000000 號函促請被上訴人辦理驗收，以 98年度訴字第439號行政訴訟判決認定之完工日期97年11月21日，加上50日，亦應於98年1月10日完成驗收。
爰求為命被上訴人應給付伊 446萬3800元，及自97年12月10
日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行：
㈠因上訴人未依系爭圖說約定施作，擅自將系爭欄杆鋁合金板
厚度縮減為 1.5mm而為施工，監造單位宇○公司亦應負監造不實之責任，被上訴人乃以渠等違反政府採購法規定而為處罰，經上訴人及宇○公司分別向行政院公共工程委員會提出申訴，均經駁回，渠等再分別提出行政訴訟，亦經駁回確定。
㈡系爭欄杆厚度是否違反系爭契約規定乙節，並非98年度訴字
第 439號行政判決之重要爭點，兩造本非不得就該項法律關係再為爭執。況 98年度訴字第439號行政判決後之上訴期間內，上開案件之承辦法官再於98年11月18日以98年度訴字第
454 號行政判決認定系爭欄杆厚度已違反系爭契約約定，而推翻 98年度訴字第439號行政判決所認定之事實，並為本件被上訴人勝訴判決，足證 98年度訴字第439號行政判決就系爭欄杆厚度是否違反系爭契約約定乙節所為之判斷，應有違背經驗法則、論理法則及證據法則，顯已違背法令，法院及兩造自無庸受該判決理由之拘束。
㈢系爭圖說除A-A’斷面圖及側面圖所標註「3」部分漏載單位
為mm以外，並無其他任何錯誤存在。而伊對系爭圖說之合理客觀解釋，與兩造間及宇○公司與伊間之公共工程委員會採購申訴審議判斷書理由均相符，應為可採。且依劉○祺於98年度訴字第 439號行政案件中證稱，僅係指厚度之單位部分未明確而已，並非指數字部分未明確或未記載厚度。另現場工程之實際施作結果，除鋁合金厚度 T=3部分厚度不符外，其餘均與系爭圖說相符。故系爭圖說除 T=3之部分，兩造有爭執外，並無其他錯誤存在。反之，上訴人與宇○公司先後就系爭圖說錯誤之說明自相矛盾，且與證人陳○吉、劉○祺、李○峰等之證詞不符，又證人間之證詞亦互為矛盾不符，不足採信。
㈣查核小組並非伊所屬單位，而係伊委外協辦工程查核之民間
專家學者所組成，其對於工程施工上之查核意見，對伊僅有建議提醒之作用，並無法律上之拘束力，更無認定法律責任歸責之權責。況查核小組委員個人之意見及陳述多有錯誤，亦與公共工程審議委員會之認定及結論不符，更非可採。而伊已於97年8月26日及97年9月24日向上訴人及宇○公司去函明示現場施作與系爭圖說不符之意旨，亦從未同意上訴人以補強計畫免除其未依系爭圖說施作之違約責任。
㈤系爭圖說所記載A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度 T＝3之
標示，雖漏載該鋁合金欄杆之厚度單位，惟依工程慣例一般圖說記載鐵板厚度單位係為mm。監造單位宇○公司將系爭欄杆所漏載之厚度單位解釋為mm，合乎系爭契約約定，應屬其職權範圍內之事項；惟監造單位宇○公司將系爭圖說所記載鋁合金厚度T＝3之數字變更為T＝1.5，因該項變更後之數字顯與原設計圖說所載T＝3之數字不符，且業已將鋁合金厚度縮減為原設計圖說所載之2分之1，對施工品質良莠之影響極大，事涉交通往來之公共安全性，顯已非屬契約規格之解釋，而應屬工程設計、品質之變更，依系爭契約第 11條第2項約定，宇○公司就此部分於上訴人依法申請工程變更後亦僅有審核之權限。是上訴人如有系爭契約第8條第2項約定各項事由致難以履行之情事者，自應先依系爭契約第 8條約定，向伊申請辦理工程變更，並經兩造之書面同意，作成書面紀錄並簽名或蓋章，始得生效。而上訴人未依系爭契約約定申請工程變更，並經伊書面同意，即逕為變更原設計圖說所載鋁合金厚度而於現場施作，即屬違約，自不得以監造單位逾越職權範圍所為之解釋而免責。
㈥上訴人既未依伊函文通知將現場所施作與系爭圖說不符之鋁
合金厚度1.5mm改善為3mm，伊亦未曾同意變更設計，伊自無法就系爭工程全部進行驗收，是伊依系爭契約第 5條約定不為付款及暫停給付契約價金，實屬有據。
㈦依系爭工程之原包商估價單所載之工程項目，以原工程契約
價金總額405萬8000元扣除其中第 9、10、20、21等4項工程總價，所得之總工程款合計為78萬2091元。並以該工程款78萬2091元為基準，分別計算第27項勞工安全衛生管理費為78
20.9元、第28項工程品質管理費為 1萬5641.8元、第29項包商利潤及管理費為6萬4444.3元，及第30項營業稅為4萬5515元，合計 95萬5831元，再扣除上訴人逾期133日之逾期違約金53萬9714元，餘款為41萬6117元，惟上開工程款之計算，乃係依系爭契約約定之數量，預就系爭工程除系爭欄杆之違約部分以外部分進行估算。然伊迄今無法就系爭工程全部進行驗收，實無法預先確定本件工程日後之實際結算正確金額為何。又前開包商估價單所載第20、21項之工程項目，係屬原舊有橋樑之拆除項目，因上訴人未依約施工，是伊仍須另行發包施作該部分工程以拆除上訴人所施作之系爭欄杆，是此部分應支出之工程款，伊依民法第227條規定主張抵銷。
㈧上訴人施作系爭欄杆厚度違反系爭契約約定，將原約定欄杆
之厚度3mm縮減為2分之1即1.5mm，顯然對於交通往來之安全造成重大危害，而影響於其土地上之工作物之結構及安全，已為瑕疵重大致不能達使用之目的，而須拆除重建，是伊依系爭契約第21條約定，以 97年8月26日函通知上訴人於接獲通知之日起10日內改正上開缺失，惟上訴人至第10日即97年9月5日仍尚未完成缺失改善，又系爭工程完工日為 97年7月11日，已逾期67天，且系爭工程履約進度落後百分之20以上，依政府採購法施行細則第 111條規定，係屬延誤履約期限情節重大，故伊行使系爭契約第21條約定之意定解除權，而以 97年9月24日函明確表明：上訴人之違約情事及伊係依系爭契約第21條規定向上訴人行使意定解除權而為解除契約之意思表示，並經上訴人於 97年9月26日收受，應已發生解除契約之效力。
㈨伊雖曾於98年2月5日以府工工字第0000000000號函（下稱被
上訴人98年2月5日函）撤銷原解除系爭契約之意思表示，然伊 97年9月24日函所為解除契約之意思表示，實無任何法定撤銷之事由。伊承辦人員僅係於事後誤以為以同一函文同時向宇○公司及上訴人併案通知不符法律程序，乃發文表示撤銷重新個別通知之意旨，然伊所為前開撤銷，因違反民法第258條第3項規定而無效，系爭契約仍已於 97年9月26日因伊行使解除權而消滅，不因該撤銷行為而回復。又解除系爭契約之意思表示既不得撤銷，自亦不得因伊於解除契約後之其他行為而回復，以求法律關係安定性。故伊嗣後之函文、於98年訴字第439 號行政案件及本件訴訟中之答辯，均不能使已解除之系爭契約效力回復。
㈩倘上訴人認其因伊解除系爭契約得請求損害賠償，或仍得請
求承攬報酬，則上訴人於系爭契約解除之翌日即 97年9月27日起即得請求伊給付損害賠償或工程款，惟上訴人卻於99年11月23日始提起本件訴訟，顯已逾民法第514條第2項規定之1年請求權消滅時效及民法第127條第7款規定之2年請求權消滅時效，被上訴人爰主張時效抗辯，拒絕給付。而伊書狀所載估算之工程款結算資料，僅係因訴訟進行中法院審理爭點整理所需而被動提出訴訟資料，並非伊主動與上訴人進行結算，自難謂伊明知時效完成而仍為承認債務之表示，不能認為伊有拋棄時效利益之默示意思表示。
另依最高法院96年度臺上字第2622號判決意旨，應以點交後
發現瑕疵，作為瑕疵擔保請求權之起算時點。是縱認伊上述答辯無理由，然系爭工程既未經完工驗收，並未完成點交，亦無從起算伊減少報酬請求權之時效。另系爭工程既有上開所述瑕疵，此瑕疵又屬可歸責於上訴人之事由，伊自得依民法第 227條不完全給付規定請求損害賠償，並據以主張同時履行抗辯，拒絕給付系爭工程之工程款等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人446萬3800元，及自 97年12月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於97年4月9日向被上訴人承攬系爭工程，兩造並簽訂
系爭契約，履約期限為開工之日起60日曆天內完工，上訴人於97年4月18日申報開工後，應自開工日起 60日曆天內即97年7月11日完工，契約價金為405萬8000元。上訴人於 97年4月9日繳交履約保證金 40萬5800元予上訴人。另被上訴人為辦理系爭工程，前與宇○公司於 96年11月9日訂立系爭工程委託設計監造契約，委託宇○公司負責系爭工程設計及現場工程監造等事宜。
㈡被上訴人就系爭工程均尚未辦理初驗及驗收。
㈢被上訴人尚未給付上訴人系爭工程之工程款，亦尚未發還履約保證金。
㈣被上訴人因認為上訴人延誤系爭工程之履約期限，影響工程
情節重大，違反政府採購法第101條第1項第10款規定，乃通知上訴人將依政府採購法第 101條第1項第8款及第10款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，於法定期間內向被上訴人提出異議，經被上訴人為異議處理之結果，認為上訴人確實有政府採購法第 101條第1項第8款及第10款之情形，駁回上訴人之異議。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，經訴願審議判斷略以：「本件招標機關擬以本法第101條第1項第 8款及第10款之規定將申訴廠商刊登政府採購公報應屬適法，原異議處理結果遞予維持，並無不合‧‧‧」而駁回其申訴。上訴人遂向臺中高等行政法院提起行政訴訟，經 98年度訴字第439號行政案件駁回上訴人之訴判決確定。
㈤上訴人就系爭工程遲延 133日完工，上訴人同意被上訴人就前開上訴人遲延完工扣款逾期違約金53萬9714元。
五、按系爭契約第2條第1項、第4項、第6項約定：「契約文件及效力：一、契約包括下列文件：‧‧‧4.契約附件及其變更或補充。‧‧‧四、契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。‧‧‧六、契約所使用之度量衡單位，以公制為原則。」；第 5條第1項第1款、第2項第3款約定：「契約價金之給付條件：一、契約依下列規定辦理付款：1.本工程無預付款。完工驗收後一次付清。‧‧‧二、廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：3.履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者」；第7條第1項約定：
「一、履約期限：廠商應於機關簽約日起10日內開工，並於開工之日起60日曆天內全部完工」；第 8條第2項、第3項約定：「二、契約約定之採購標的，其有下列情形者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者取代之。‧‧‧三、契約變更，非經機關或廠商雙方之同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章，無效」；第10條第11項約定：「
十一、廠商接受機關或機關委託之機構之人員指示辦理與履約有關之事項前，應先確認該人員係有權代表人，且所指示辦理之事項未逾越或未違反契約規定。廠商接受無權代表人之指示或逾越或違反契約規定之指示，不得用以拘束機關或減少、變更廠商應負之契約責任，機關亦不對此等指示之後果負任何責任」；第11條約定：「一、契約履行期間，機關得將視案件性質及實際需要指派工地主任（或監工人員）駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同機關工地主任。‧‧‧二、機關工地主任（或監工人員）的職權如下：1.契約規格之解釋。2.工程設計、品質或數量變更之審核。‧‧‧三、廠商依契約提送機關一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經機關工地主任（或監工人員）核轉。‧‧‧」；第 12條第1項約定：「廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理」；第15條第1項第1款約定：「一、保證金之發還情形如下：1.履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，由廠商提出申請，分 4期各以百分之25無息退還」；第 16條第1項、第2項第3款規定：「一、廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。‧‧‧
二、機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」，有系爭契約在卷可參（見原審卷一第 5至19頁）。
六、上訴人主張：伊就系爭工程已依約完工並於97年10月20日提出竣工報告，然被上訴人收受後未依規定辦理初驗及驗收，且未給付任何工程款等語。被上訴人則辯稱：上訴人未依系爭圖說規定施作，擅自將系爭欄杆之鋁合金厚度縮減為1.5mm等語。經查：
㈠按判決理由中判斷之拘束力係以程序保障為其前提，就特定
爭點受不利判斷之當事人，如不能循上訴途徑予以救濟時，從訴訟制度係包含救濟程序整體以觀，尚難謂其在訴訟制度內已賦予其充分攻擊防禦之機會，因此，不宜在後訴訟使前訴訟就該爭點之判斷發生拘束力。查「系爭欄杆厚度單位究係mm或cm？系爭欄杆厚度應係3mm或1.5mm？被上訴人以系爭契約附件之系爭圖說規格記載作為系爭工程認定及處分之依據，是否合法」等事項（下合稱系爭爭點），固經98年度訴字第 439號行政訴訟案件進行審理，並經該案兩造當事人即本件兩造就系爭爭點為辯論，且經判決認定：系爭工程現場施作之系爭欄杆厚度究竟為何，不能逕以系爭契約附件之系爭圖說中之平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖所標示之系爭欄杆厚度為「 3」為驗收依據，則原處分以上訴人在系爭工程現場施作之系爭欄杆厚度為 1.5mm，與系爭立面圖圖說所標示A-A’斷面圖及側面圖之鋁合金厚度「3」之標示不符，認定上訴人已違反政府採購法第 101條第1項第8款規定，其認定事實即與行政程序法第43條所規定之採證法則不合，難謂合法等語。惟該判決另認定：原處分以上訴人延誤履約期限，且影響工程情節重大，認定有違反政府採購法第 101條第 1項第10款規定「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤，而判決上訴人（即本件上訴人）之訴駁回，且因上訴人未提出上訴而確定等情，有該案判決書在卷可稽（見原審卷一第28至56頁），並經本院依職權調取該案卷宗核閱無訛。可知，該案件雖就系爭爭點為不利本件上訴人之認定，然因原處分另以上訴人延誤履約期限，且影響工程情節重大，認定有違反政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，通知上訴人將刊登政府採購公報，其認事用法並無違誤，而判決本件上訴人全部敗訴，本件上訴人依法無從提出上訴，則本件上訴人就系爭爭點未受審級救濟之程序保障，揆諸前開說明，自不能認本件訴訟應受98年度訴字第439號行政訴訟案件就系爭爭點判斷之拘束，先予敘明。㈡另 98年度訴字第454號行政訴訟案件之上訴人為宇○公司，
被上訴人則為本件被上訴人，本件上訴人並非該案件之當事人，故 98年度訴字第454號行政案件之兩造當事人與本件之兩造當事人並不相同。而按判決理由之爭點效，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用，最高法院97年度臺上字第17 83號著有判決可供參照。是本件判決當不受 98年度訴字第454號行政訴訟案件判決理由判斷之拘束，併予敘明。
㈢而觀之系爭圖說下方之鋁合金仿木立體紋路細部之立面圖右
側標示「T」； A-A’斷面圖右側標示「3」；側面圖右側標示「 3」，此外，該圖說上並無標示任何尺寸單位，有系爭圖說在卷可參（見原審卷一第 27頁），則上開標示「T」部分，究係表示高度或厚度？「3」部分依系爭契約第 2條第6項約定，以公制為原則，惟究係「3mm」、「3cm」或「3m」，尚不明確。
㈣茲就證人即上訴人工地主任李○峰、宇○公司之繪圖及監造人員劉○祺、宇○公司之技師陳○吉之證詞分述如下：
⑴證人即上訴人工地主任李○峰於 98年度訴字第454號行政訴
訟案件證稱：系爭圖說標示「 3」，我找不到對應之地方，請宇○公司解釋，而宇○公司解釋表示係要標出立體紋路細部，即係要求逼真，該範圍內應有紋路之圖紋，舉例說明即係3公分大小之範圍內，還要看到仿木紋路，在3公分範圍內要壓出紋路花樣大約如何，此係宇○公司當初給上訴人之解釋。惟沒有說3公分內要幾條木紋等語（見98年度訴字第454號行政訴訟案件卷第255至257頁）。
⑵另證人即宇○公司之繪圖及監造人員劉○祺在98年度訴字第
439 號行政案件中證稱：系爭圖說係由我所製作，該圖上註記「T」代表厚度，「3」代表厚度之數字，惟並不是全部系爭欄杆扶手之厚度均為 「3」，本件單位係公分，該部分係指欄杆扶手高度。從系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為 1.5mm。系爭工程招標時，未曾向投標廠商說明工程規格，宇○公司亦未曾告知上訴人系爭欄杆之施作規格，上訴人復未曾向宇○公司詢問系爭欄杆之規格或單位。當初上訴人知悉系爭欄杆之厚度為 1.5mm，係因上訴人有先送材料樣品等相關資料給宇○公司審查，宇○公司同意以上訴人送審材料施作，且臺灣無法製作超過 1.5mm厚度的鋁鎂合金。扶手之原始設計為扁形，惟因扁形鋁鎂合金之價格比圓形鋁鎂合金價格還貴，考慮到經費問題，變更為圓管扶手，惟當時並未將系爭圖說下方立面圖變更為圓形，故系爭圖說下方立面圖無法與現場實際完工的欄杆扶手相對應，且 「3」部分係誤植之結果，現場照片為變更設計後之扶手，我沒有辦法與系爭圖說之下方立面圖作相對應之標示。系爭工程沒有申請變更設計，惟系爭圖說上方之標準立面圖與現場最後施作之欄杆扶手係吻合，而側面圖及斷面圖漏未作相對應的修改。系爭欄杆扶手之圖說原始設計為扁形，因考慮到經費問題而變更為圓管扶手，應該要作工程變更。而工程變更應係由施工廠商向監造單位提出疑義，再由監造單位向主辦單位提出申請，惟上訴人始終沒有向監造單位宇○公司提出疑義，故沒有作變更等語（見98年度訴字第439號行政訴訟案件卷第570至576頁）。
⑶又證人即宇○公司之技師陳○吉在 98年度訴字第439號行政
訴訟案件中證稱：系爭欄杆原設計厚度為 1.5mm，係根據原設計者劉○祺與我討論之結果，而圖說、契約書或其他附件都沒有此部分之規定。此係因在設計過程中，曾詢問過臺灣相關材料商，如臺中工業區之典○公司，專門從事鋁合金加工，另有原臺中縣紋○（○）公司亦係從事鋁合金加工，目前仿木之鋁鎂合金板之最大厚度為1.5mm，原設計圖並無註記，所以才會作如此補充解釋。上訴人知悉以1.5mm施作系爭欄杆係因依一般監造情形，若廠商送審材料型錄符合規定，監造單位就會准許，而上訴人亦有先送材料型錄給宇○公司審查。然我沒有注意到上訴人送交材料型錄予宇○公司審查時，是否有註明鋁鎂合金之厚度，且當時沒有發現系爭圖說漏未標示1.5mm。而系爭圖說上「3」為欄杆扶手之高度，且單位為公分，並非標示鋁鎂合金的厚度。一般圖說上「T」可解釋成高度或厚度，惟系爭圖說係解釋成厚度，該部分經詢問原設計者劉○祺，係因當時清圖沒有清乾淨而殘留下方平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖，3公分亦不是鋁鎂合金的厚度，故下方之側面圖及斷面圖並非系爭工程之圖面，無法對應上方之標準立面圖。若側面圖改為厚度為1.5mm 時，不可能會有立體紋路，且長度、寬度及形狀，亦無法從斷面圖、側面圖與標準立面圖對應。一般正常圖說，除有立面圖外，會有側面圖及斷面圖加強圖說之明確性等語（見98年度訴字第439號行政訴訟案件卷第583至586頁）。
⑸衡諸上開證人之證詞就系爭圖說之A-A’斷面圖右側標示「3
」及側面圖右側標示「3」所代表之意思為何，有謂係在3公分範圍內要壓出紋路花樣大約如何等語，有謂單位係公分，係欄杆扶手之高度，惟又謂此係誤植等語，證述已有齟齬，實難盡信。而上訴人就系爭欄杆實際施作之鋁合金厚度為1.5㎜，有證人李○峰在98年度訴字第454號行政訴訟案件中證述可稽（見98年度訴字第454號行政訴訟案件卷第256頁）。
且系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為 1.5mm，又上訴人實際施作之系爭欄杆扶手，並無法與系爭圖說下方之立面圖互相對應等情，亦據證人劉○祺上開證述明確。而系爭圖說為系爭工程之施工規範，內容詳載系爭欄杆外觀、造型、尺寸規格及細部紋路等，乃施工廠商即上訴人履約施作及監造單位即宇○公司驗收之依據，依系爭契約第2條第1項約定，自屬系爭契約之附件，應為立約之兩造所遵循。則縱使系爭圖說之標示有不明確之情形，然上訴人倘於實際施作系爭欄杆前或施作時，認系爭圖說下方之平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖之標示與實際情形有扞格之處，而有疑義，依系爭契約第 12條第1項約定，上訴人應於履約前向被上訴人提請澄清，惟上訴人於履約前並未依前開約定向被上訴人提請澄清，亦未依系爭契約第 8條約定，申請變更設計，自應依照系爭圖說辦理，而系爭契約暨系爭立面圖圖說既無法看出系爭欄杆厚度為1.5mm，上訴人卻就系爭欄杆施作鋁合金厚度為1.5㎜，且其實際施作之系爭欄杆扶手，亦無法與系爭圖說下方之立面圖相對應，是實難認上訴人已依系爭契約約定施作。⑹按本件監造單位宇○公司係代理被上訴人機關監督上訴人履
行系爭契約規定，其職權包括⒈契約規格之解釋。及⒉工程設計、品質或數量變更之審核等，為兩造所不爭執。有爭執者，乃在監造單位宇○公司將系爭工程契約圖說所記載A-A'斷面圖及側面圖之鋁合金厚度T=3之標示，解釋為1.5mm，係僅屬契約規格之解釋？抑或為工程設計、品質之變更？及宇勝公司之前開解釋是否已逾越機關工地主任之權限範圍？查系爭工程契約圖說所記載A-A'斷面圖及側面圖之鋁合金厚度T=3 之標示，雖漏載該鋁合金欄杆之厚度單位，惟宇○公司將系爭設計圖說所記載鋁合金厚度T=3之數字變更為T=1.5，因該項變更後之數字顯與原設計圖說所載 T=3之數字不符，且業已將系爭鋁合金厚度縮減為原設計圖說所載 T=3之二分之一，於施工品質良莠之影響極大，事涉交通往來之公共安全性，顯已非屬契約規格之解釋，而應屬工程設計、品質之變更，依系爭工程契約第 11條第2項規定監造單位宇○公司就此部分於上訴人依法申請工程變更後亦僅有審核之權限。是以上訴人如有系爭契約第8條第2項規定各項事由致難以履行之情事者，自應先依前開契約第八條規定向被上訴人機關申請辦理工程變更，並經機關或廠商雙方之書面同意，作成書面紀錄並簽名或蓋章，始得生效。從而上訴人未依前開契約規定申請工程變更，並經被上訴人機關之書面同意，即逕為變更原設計圖說所載鋁合金厚度 T=3而於現場施作，自屬違約，不得以監造單位逾越職權範圍所為之解釋而免責。
⑺上訴人雖違約施作系爭欄杆，惟按「承攬人完成工作，應使
其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或使用之瑕疵，固為民法第 492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」（最高法院85年台上字第2280號判決參照）。查本件工程既已竣工並由被上訴人使用，迄今已將近五年之久，縱被上訴人認為有給付不完全或給付有瑕疵情形，亦應依瑕疵擔保請求權、不完全給付之相關規定處理，要難謂上訴人未完成工作。再依據系爭契約第4條第1款規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或更換‧‧‧得於必要時減價收受」，第 10條第8款規定：「機關於廠商履約中若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」‧‧‧之約定，系爭工程自97年完工後即已開放使用，於上訴人申報完工請准驗收期間，被上訴人本應依約進行後續驗收程序，縱認系爭工程仍有瑕疵，則屬驗收內容不符契約情事，被上訴人自得依據契約辦理驗收，如驗收不合格，自可主張瑕疵擔保請求權及不完全給付，亦即系爭工程有無「瑕疵」，與工程之「完成」，應屬兩事，完工時間之認定，非以驗收合格之時間為準，而應依已完成之工作於客觀上是否已達可使用之程度定之，若客觀上已達可使用之程度，即為已經完工，縱所承攬之工程上有部分缺失或規格不合乎契約所明定之要求而仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題，難謂工程尚未完工‧‧‧」。是系爭工程之付款約定雖以被上訴人驗收系爭工程合格為條件，然上訴人於97年10月20日提出竣工報告，並請求被上訴人依系爭契約第 5條、第16條第2項第3款約定辦理初驗及驗收，惟被上訴人卻遲不辦理，致付款條件無從成就，自可歸責於被上訴人，依民法第101條第1項規定，視為付款條件已成就，被上訴人仍須給付工程款 405萬8000元及發還履約保證金40萬5800元，且依系爭契約第 16條第3款約定：「機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗記錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收記錄。‧‧‧」，應以上訴人提出竣工報告之日加上50日之初驗及驗收時間後之翌日為利息起算日。上訴人主張應自97年12月10日起算遲延利息，應可採取。
七、再者，被上訴人辯稱：其前已以 97年9月24日函向上訴人解除系爭契約等語。而查：
㈠茲就被上訴人於 97年9月24日之後所發函文內容，分述如下：
⑴被上訴人 97年9月24日函主旨及說明二、三、四、六記載：
主旨：為上訴人承攬系爭工程案，經發現有政府採購法第101條第1項第3、9及11款情形，茲依規定通知並附記如說明。
說明：二、‧‧‧因工程查核發現鋁合金欄杆現場厚度與圖說不符（合約標註3，現場施作1.5mm），經發現有違反政府採購法第 101條第1項第3款情形，擅自減省工料情節重大者。及第 9款情形，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異議、申訴、起訴或依規定辦理者。三、系爭工程至97年9月5日尚未完成缺失改善延誤履約期限，依系爭契約核算工期已逾期 67天，嚴重影響工程。經發現有違反政府採購法第101條第 1項第11款情形，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。四、上訴人如認為上開違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被上訴人提出異議。如未提出異議，依政府採購法第102條第3項將上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報。六、另依據系爭契約第 9條第1項（按應係第12條第1項之誤載），廠商應對契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履約前向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理。及第21條規定：與上訴人解除系爭契約，並沒入上訴人所繳納之履約保證金及孳息等語（見原審卷二第100至101頁）。
⑵另被上訴人於 97年10月6日以府工工字第0000000000號函向
上訴人表示：有關上訴人申請系爭工程之查核缺失改善期限展延乙案，被上訴人同意上訴人展延至 97年9月28日。且查系爭工程已逾完工期限，在未完成改善前仍應計算工期，不因被上訴人同意查核缺失改善期限展延而不計工期等語（見原審卷二第140頁）。
⑶又被上訴人於97年10月23日以府工工字第0000000000號函向
上訴人表示：為上訴人承攬系爭工程採購案，經發現有政府採購法第101條第1項情形，茲依規定重新通知等語（見原審卷二第141頁）。
⑷再被上訴人98年2月5日函向上訴人表示：為上訴人承攬系爭
工程案，依規定撤銷被上訴人 97年9月24日函及97年10月23日函，並另為重新通知。系爭工程發現有政府採購法第 101條第 1項情形，查原通知事項將上訴人及宇○公司併案通知，依規定撤銷並重新個別通知等語（見原審卷二第120頁）。
⑸被上訴人復於 98年8月19日以府工工字第0000000000號函向
上訴人表示：上訴人承攬系爭工程，‧‧‧光興龍橋排水孔像硬幣大。容易被樹葉、枯葉堵住，排水不易乙案，請上訴人於文到15日內依合約妥處改善，並將辦理情形回復被上訴人等語（見原審卷二第147頁）。
㈡按政府採購法第 101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有
下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報」。上訴人縱使有延誤履約期限及未依系爭契約約定施作之情形，惟觀諸被上訴人上開函文可見，被上訴人 97年9月24日函僅係因發現上訴人有政府採購法第101條第1項第3、9及11款規定之情形，而依政府採購法第 101條規定通知上訴人。被上訴人並無以該函文向上訴人為解除系爭契約之意思表示，否則被上訴人何以未於主旨欄中明確表示，且於 97年9月24日發函後，旋以被上訴人 97年10月6日函向上訴人表示在未完成改善前仍應計算工期。嗣又以 98年8月19日函催上訴人依系爭契約改善排水孔。益徵被上訴人並無以 97年9月24日函解除兩造系爭契約之意思表示。否則系爭契約既經解除而溯及自訂約時失其效力，何來繼續計算工期及上訴人應依系爭契約改善工程之有？是被上訴人辯稱其已以 97年9月24日函向上訴人解除系爭契約等語，並不足採。又按「解除契約之意思表示，不得撤銷」，民法第258條第3項固定有明文，惟根據通說解釋則認為因意思表示之瑕疵而撤銷者，原屬法之所許，不因本條規定而受限制（詳孫○焱教授民法債編總論下冊第760頁），被上訴人97年9月24日函雖提及：「‧‧‧第21條規定：與上訴人解除系爭契約，並沒入上訴人所繳納之履約保證金及孳息等語」，而可認為被上訴人已有解除契約之意思表示，然依其後之函文，事後未再主張解約，顯然是自認解約之意思表示有錯誤，主動撤銷。又退一步言之，依契約自由原則，兩造亦非不得於契約解除後另訂契約，因此，兩造於被上訴人通知解除契約後，均同意照原契約履行，依民法第98條之規定，亦應解為兩造已更新合意按原定契約之同一條件，成立繼續延長工程契約關係之新契約，始符兩造真意。此有最高法院82年台上字第1745號判決可參：「依民法第258條第3項規定，解除契約之意思表示，不得撤銷。則當事人於契約解除後，再行回復該契約之效力，自須當事人互相表示意思一致始能成立。」可證如當事人雙方合意回復原有之契約關係，並無不可。故兩造契約關係仍然存在，要無疑問。而系爭契約既未經解除，則上訴人依民法第259條回復原狀請求權、第179條不當得利返還請求權及第511條損害賠償請求權規定，請求被上訴人給付，即無庸審究。
八、被上訴人又抗辯：倘上訴人認其得請求承攬報酬，則上訴人自系爭契約解除之翌日即 97年9月27日起即得請求伊給付損害賠償或工程款，惟上訴人卻於99年11月23日始提起本件訴訟，顯已逾民法第 127條第7款規定之2年請求權消滅時效，伊主張時效抗辯，拒絕給付云云。惟查：據上所述，被上訴人 97年9月24日函僅係發現上訴人有政府採購法第101條第1項第3、9及11款規定之情形，而依政府採購法第 101條規定通知上訴人。被上訴人並無以該函文向上訴人為解除系爭契約之意思表示，契約既未解除，亦未終止，被上訴人復未進行驗收，依系爭契約 5條第1項第1款系爭工程價金之給付條件為系爭工程完工驗收後一次付清之約定，上訴人無從請求被上訴人給付工程款，其工程款請求權之時效自無從進行，時效尚未消滅，被上訴人主張時效消滅，自無可取。
九、系爭工程已經開放使用五年之久，本件經台中市政府採購申訴審議委員會調解結果，認為依據單價分析表計算每組材料單價1600元，共計205組，故建議上訴人放棄 32萬8000元之工程款（本院卷一第 169頁），亦即扣除有爭議欄杆項目之工程款。本院認為系爭工程已開放使用五年之久，尚無因系爭欄杆之瑕疵發生通行安全之情事，依據民法第148條第2項之規定，被上訴人如仍拒絕給付工程款及發還履約保證金，其行使權利，履行債務，顯違誠實及信用方法，本院認為台中市政府採購申訴審議委員會調解結論甚為適當，被上訴人應減價32萬8000元給付上訴人工程款。再查：系爭工程遲延
133 日完工，上訴人同意被上訴人扣款逾期違約金53萬9714元，為兩造所不爭執。是以，經計算結果，上訴人得請求被上訴人給付319萬0286元工程款（計算式：0000000－000000－000000＝0000000）。
十、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款 446萬3800元及自97年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於工程款319萬0286元及履約保證金40萬5800元，合計359萬6086元，及自 97年12月10日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 102 年 9 月 17 日