臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第85號上 訴 人 傑敏營造股份有限公司（裕建營造股份有限公司之
承當訴訟人）法定代理人 呂肇傑訴訟代理人 李婉華律師被 上 訴人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明訴訟代理人 陳光龍律師複 代 理人 張巧旻律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國100年9月29日臺灣臺中地方法院100年度建字第33號第一審判決提起上訴，經本院於102年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍佰玖拾陸萬貳仟伍佰叁拾玖元，及自一百年四月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰玖拾捌萬捌仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣伍佰玖拾陸萬貳仟伍佰叁拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。上訴人裕建營造股份有限公司已將其對被上訴人之本案債權讓與傑敏營造股份有限公司（以下簡稱傑敏公司），並於民國（下同）100年12月7日通知被上訴人，有存證信函及收件回執附卷足稽（見本院卷第一宗第52至54頁），傑敏公司於100年12月22日具狀聲請承當訴訟（見本院卷第一宗第50、51頁），並經兩造表示同意（見本院卷第一宗第58頁、63頁），核與首揭法文規定相符，先此敘明。
二、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審起訴時依民法第491條第1項、第227條第1、2項、第231條第1、2項、第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付「149線9k＋871乾坑橋及10k＋595瑞興橋復建工程」展延工期所生之費用，嗣於本院審理中另提出「149線9k+871乾坑橋及10k+595瑞興橋復建工程」工期展延額外支出管理費等費用第2次協調會議紀錄（見本院卷第一宗第38頁至47頁，下稱系爭協調會議記錄），主張兩造於98年2月12日已就本件展延工期所生費用達成協議，被上訴人應如數給付等語。核其基礎事實相同，訴訟標的及應受判決事項聲明均未變更，僅為法律意見之補充陳述，非屬訴之變更、追加，依首揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於92年7月27日簽訂「149線9k+871乾坑橋及10k+595瑞興橋復建工程」合約（下稱系爭工程合約），由伊承攬施作系爭工程，依系爭工程契約承攬總價為新台幣（以下同）275,400,000元；上訴人應於被上訴人通知之日起5日內開工，並限於420日曆天完工。僅在系爭契約第7條第4項約定，因非可歸責於上訴人之責任或因天災意外等人力不可抗拒之因素而影響工期時，始可由被上訴人給予展延工期。系爭工程於92年9月16日申報開工，惟因發生被上訴人無法取得用地延誤；因敏督利、艾莉颱風及南投縣內全面禁駛砂石車等因素；因地上物未辦理補償及民眾抗爭等因素；因海棠、馬莎及泰利颱風等無法施工等因素；因新增農用斜坡道8處，致分別由被上訴人准許展延232天、19天、65天、13天、91天，共計展延工期420天，是以，上訴人實際完工日期為95年1月2日，上訴人已如期完工，系爭工程復已於95年11月9日驗收合格，並於96年1月付清尾款。惟系爭工程因上開不可歸責於上訴人之上開事由，致展延工期長達420天，上訴人因而增加支付工程管理費4,999,821元、施工中材料機具放置場所租地費67,590元、施工便道租金1,158,679元、品管人員工資及設備維護費790,227元、其他交通設施及管理維護費89,265元、其他安全衛生設施及管理維護費689,879元、工地灑水費227,558元、工地清潔費289,619 元、其他環保設施及管理維護費474,504元、履約保證銀行保證費用142,448元，共計為8,929,590元，爰依民法第491 條第1項、第227條第1、2項、第231條第1、2項、第227條之2第1項規定訴請擇一判決被上訴人給付上訴人8,929,590元及法定遲延利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判令被上訴人應給付上訴人11,920元本息（其他交通設施管理費738元、其他安全衛生設備維護費5,704元、其他環保設施及管理維護費3,923元、包商利潤及管理費1,037元、營業稅518元），上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人8,917,670元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四）願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人敗訴部分，未據上訴，已告確定，合先敘明）其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：兩造曾於98年2月12日召開「149線9k＋871乾坑橋及10k＋595瑞興橋復建工程工期展延額外支出管理費等費用第2次協調會議記錄」，依該會議記錄第七頁結論之記載，被上訴人已同意給付上訴人本案之各項費用。再者，系爭工程延展5次，均非可歸責於伊：依系爭工程合約書附件施工書說明書總則第4.1條規定，被上訴人應於開工前解決工程用地之障礙物及提供施工用地予伊，但被上訴人於開工前並未提供施工用地予伊，致延誤232天；系爭工程因地上物未辦理補償及民眾抗爭阻礙因素延展工期65天、因新增農地斜坡道8處而延展工期91天；以上展期均係可歸責於上訴人之事由所致。另因敏督利颱風、艾莉颱風及南投縣內全面禁駛砂石車致系爭工程之專用混凝土預拌場無法供料等因素延展工期19天，因海棠、馬莎、泰利等颱風無法施工致延展工期13天，則均屬不可歸責於雙方當事人之事由。其次，本件並無投標須知及附件第46條之適用：工程投標須知及附件第46條之內容加重伊之責任，限制伊權利之行使，對伊而言，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效。縱認有效，該規定亦係規範工程數量增減時，「一式計價」項目僅能依契約單價給付，不予變更或增加。至展延工期期間所生「一式計價」費用，並不適用之。況本件工程因不可歸責於伊之因素展延工期420天，與伊投標當時之情況全然不同，則該一式計價之項目，其價格之計算基礎已非合理，而有調整之必要。又依系爭合約附件施工說明書總則第4.1條規定：「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定之。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，蓋由本局負責。」，故於開工前解決工程用地障礙物及將施工用地提供予上訴人，應係定作人即被上訴人依約應負之從給付義務。本件被上訴人未於開工前排除施工障礙，解決用地紛爭，即遽然通知上訴人進場施作，顯違反從給付義務，自應構成不完全給付，應賠償上訴人所受之損害。縱認被上訴人依系爭合約施工說明總則第4.1條規定所負義務為附隨義務中之協力義務，其既違反，依最高法院98年度台上字第1801號判決意旨，被上訴人仍應負不完全給付之債務不履行損害賠償。再按工期展延期間，為維持工地之正常運作，依合約比例法計算，上訴人仍須支出相關之工程管理費用4,999,821元（包含人員薪資、辦公設備、房租、電費、水費、電話費等）、履約保證金手續費142,448元、施工中材料機具放置場所租地費67,590元、施工便道租金1,158,679元、品管人員工資及設備維護費790,227元、其他交通設施及管理維護費（如設立警告、施工標誌、標線、警示設備等）89,265元、其他安衛設施及管理維護費689,879元、工地灑水費227,558元、工地清潔費289,619元、其他環保設施及管理維護費474,504元。如依實支法計算，則上訴人須支付相關之工程管理費用4,842,947元、履約保證金手續費142,448元、施工中材料機具放置場所租地費4,000元、施工便道租金630,800元、品管人員工資及設備維護費868,756元、其他交通設施及管理維護費（如設立警告、施工標誌、標線、警示設備等）595,386元、其他安衛設施及管理維護費865,000元、工地灑水費490,780元、工地清潔費526,940元、其他環保設施及管理維護費518,000元。
三、被上訴人則聲明：駁回上訴。其陳述除引用原審判決之記載外，略以：
（一）上訴人不得依系爭協調會議紀錄為本件請求：因系爭協調會議記錄係因兩造工程糾紛在行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解時，調解委員建議兩造可試行協商，伊因而召開協調會並作成會議記錄。嗣兩造調解不成立，則系爭協調會議記錄，自不得作為上訴人請求之依據，此由協調會議記錄結論第（八）項記載亦可得知。且縱認兩造有達成意思表示一致，惟該意思表示已限定使做為工程會爭議協調會參考之用，並設供工程會再次召開爭議協調會時使用期限，則上訴人於本件訴訟中不得以此為主張。
（二）上訴人不得依民法第491條、第227之2第1項、第227條、第231條規定為本件請求：系爭工程合約第7條第4項第2款、第3款及第9條第1項既就契約變更、展延工期有約定，自無上訴人所稱契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平之情形，故上訴人主張民法第227條之2第1項，請求增加給付，顯非有據。至上訴人所提出之臺灣高等法院98年度建上字第41號、95年度建上字第118號等判決，與本案當事人不同、事實不同、於訴訟中之主張及抗辯亦不同，自不得比附援引。再由民法第490條第1項、第491條規定可知，承攬係以一定工作之完成才須給付報酬，與工期長短無關，系爭工程合約內容僅約定伊須依契約之詳細價目表所記載之單價乘以上訴人實際施作之數量給付予上訴人，至於展延工期期間，上訴人得否請求其餘必要費用，契約未有約定，故上訴人依承攬規定請求展延工期期間之費用，即不足採。又系爭工程係因用地取得延遲、敏督利颱風、艾莉颱風、南投縣內全面禁駛砂石車、地上物未辦理補償、民眾抗爭阻礙、海棠、馬莎、泰利3次颱風影響、新增共8道農用斜坡道等因素影響，依契約第7條規定予以核算延長工期，惟除颱風影響及全面禁駛砂石車無法施工外，自開工日起工程工區即持續施工，且部份要徑工作受阻，其他要徑工作仍可施作，至竣工為止系爭工程並無全面停工情形。末按廠商具有工程專業、人力機具資源及投標風險評估經驗，更有能力掌握及控制風險，且契約書已明定各種工期可展延之原因，廠商於投標時即應依自身經驗將工期展延衍生之風險相關費用納入投標風險，與其他投標廠商競價，不應於得標後再將工期展延衍生之風險轉由業主承擔，對其他未得標廠商及業主，顯失公平。且有關工程特性、天災、降雨、民眾抗爭等均不可歸責於機關，廠商投標時本即應考量發生致延誤工期之風險，將該風險衍生之相關費用納入投標總價中，故上訴人不應要求伊增加給付「一式／一全」計價費用，亦無情事變更原則之適用，上訴人對於展延工期之風險已有預見，本工程用地雖未於開工前即時完成徵收，惟並非全部用地均未完成徵收，僅一小部分未徵收完成，且本工程係桃芝風災造成之斷橋復建工程，為用路人之行車安全，有其修復急迫性，於開始施工時，可就徵收完成部分施作，且用地徵收及地上物未補償民眾抗爭係由南投縣政府辦理應辦事項，均不可歸責於伊，上訴人主張請求增加「一式計價」之費用，除不符契約規定外，亦不合於情事變更原則，故上訴人要求增加給付，顯無理由。
（三）系爭工程5次展延工期均係不可歸責於被上訴人所致：系爭工程固因用地取得延誤致展延工期232天，但工程用地應由縣道主管機關即南投縣政府辦理徵收，伊已依土地徵收條例第19條規定將編列預算經國庫提撥補償費繳交予南投縣政府轉發，而受補償人遲未領取補償費，致未徵收土地完成，是此次展期不可歸責於被上訴人。另因敏督利颱風、艾莉颱風及南投縣內全面禁駛砂石車致系爭工程之專用混凝土預拌廠無法供料等因素展延工期19天、因海棠、馬莎及泰利等颱風無法施工展延工期13天，均屬不可歸責於兩造之事由。又因系爭工程因地上物未辦理補償及民眾抗爭阻礙等因素展延工期65天，但對於系爭工程用地地上物之補償，被上訴人僅負有編列預算經國庫提撥補償費予南投縣政府之責，至查估、徵收補償事宜應由主管機關即南投縣政府辦理。被上訴人既已編列預算並經國庫提撥補償費予南投縣政府，自無可歸責之事由。至於因新增農用斜坡道八處而展延工期91天部分，依照系爭工程契約第9條第1項規定：「甲方對工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」，此變更設計業經伊變更預算並結算相關費用給付予上訴人，為上訴人所不爭執，亦非屬可歸責於伊之事由。
（四）展延工期期間所生之一式計價費用，應適用工程投標須知及附件第46條之規定，上訴人不得再為請求：工程投標須知及附件第46條規定於投標前即已公告供所有參與投標者閱覽，對於所有參與投標者均一體適用，並非僅限於上訴人，則上訴人閱覽上開工程投標須知及附件第46條規定後，參與投標並得標，自應受該規定之拘束，而不得於事後主張該規定有對其顯失公平、加重其責任、限制其行使權利之情，依民法第247條之1，應屬無效。況上開工程投標須知及附件第46條規定並無上訴人所主張之前揭情形。又前開工程投標須知及附件第46條係規定：「無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為「一式」者，除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減...」，是核其文義，應係指：除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」以外，凡契約詳細價目單工作項目列為「一式」者，「概按契約單價給付，不予變更或增減」。上訴人所著眼之「無論工程數量增減與否」，應僅是「概不予變更或增減」之舉例。另被上訴人既已同意依契約給付上訴人停工期間之『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』10365元（738+5704+3923＝10365），另加計10％之包商利潤及管理費、5％之營業稅，合計為11,920元，上訴人其餘請求自無理由。
（五）關於上訴人請求之項目及金額，不同意依比例法計算，應以實支法計算並扣除非必要支出費用，而上訴人提出支出明細表所列各項費用支出，其中部份明顯與上訴人主張因工期展延致支出費用增加乙事無關，非必要費用：
１、工程管理費4,999,821元部分：上訴人係依據94年6月頒布之施工說明書一般條款第H大項「開工、暫停、工期展延及延誤」之第H.6項第2項規定計算上開工程管理費，惟兩造係於92年7月27日簽訂系爭工程契約，上開條款既於系爭工程契約簽訂後始頒布，自非系爭工程契約之一部。又系爭工程經過5次展延工期及1次施工變更預算，第1次施工變更預算書於展延工期後之95年7月編製，增加「包商利潤及管理費」項目2,748,983元，顯見上訴人已同意依施工變更預算書內容施作工程並請領工程款，自不得再為請求增加給付管理費。且員工薪資、辦公室電話費、房租、臨時用電等費用，依其性質係包含於詳細價目表「包商利潤及管理費」項內，並非上訴人所稱係屬於詳細價目表「包商利潤及管理費」項目之『管理費』，而「包商利潤及管理費」係由契約詳細價目表項次一～八大項之全部工程項目乘以10%而得，除依「工程投標須知及附件」第46條規定，上訴人請求給付因工期展延之管理費，亦無理由。且被上訴人於工程結算時已依契約內「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」規定，就展延期間依實際施作工程項目、數量給予相關之物價指數調整款如本院卷第二宗第145頁所示。原契約金額記載之「包商利潤及管理費」為23,947,826元，結算結果為27,049,299元，增加給付3,101,473元予上訴人（本院卷第二宗第145頁）。
２、履約保證金手續費142,448元部分：兩造契約並未約定被上訴人應給付上訴人「履約保證金銀行保證費用」，另依系爭工程契約附件之工程投標須知及附件第31條第1項前段、第2項規定履約保證金應以現金繳納，被上訴人同意上訴人以出具銀行保證書之方式繳納履約保證金，僅係給上訴人行事上便利，並不代表伊同意負擔銀行手續費用。上訴人以銀行保證書代替現金繳納，係上訴人自行考量，其所增加之費用自應由上訴人自行負擔。
３、施工中材料機具放置場所租地費67,590元、施工便道租金1,158,679元、品管人員工資及設備維護費790,227元部分、其他交通設施及管理維護費89,265元、其他安衛設施及管理維護費689,879元、工地灑水費227,558元、工地清潔費289,619元、其他環保設施及管理維護費474,504元等部分：上訴人係依上證8、9之單價分析表作為請求「施工中材料機具放置場所租地費」及「施工便道租金」之依據。惟單價分析表僅係伊內部試算之文件，並非契約之一部分，上訴人據以請求，顯無理由。且上訴人起訴時原證1工程契約內詳細價目表之項目，並未記載「施工便道租金」，故上訴人自不得向伊請求給付「施工便道租金」。另系爭工程契約既就「施工中材料機具放置場所租地費」、「品管人員工資及設備維護費」、「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「工地灑水費」、「工地清潔費」、「其他環保設施及管理維護費」等約定為乙式計價費用，而系爭工程契約附件工程投標須知及附件第46條之約定及本件展延並非全面停工以觀，除被上訴人同意給付之停工期間之「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」10365元（738+5704+3923＝10365），另加計10％之包商利潤及管理費、5％之營業稅，合計為11920元外，上訴人自不得再向伊請求增加給付。
四、兩造不爭執事實
（一）兩造於92年7月27日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬施作系爭工程，依系爭工程契約承攬契約總價為275,400,000元；上訴人應於被上訴人通知之日起5日內開工，並限於420日曆天完工。
（二）合約內容有施工說明總則第4.1規定「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責。若地上物及地下管線不需遷移時，則按本總則11.1規定辦理。」
（三）系爭工程契約第7條第4項已有約定得展延工期之事由，又於第9條第1項規定「本工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，乙方接得甲方通知後，須依照新計劃辦理，對於增減數量雙方依照本件契約所訂單價計算增減之」，但對於本件展延工期之事由所生之費用，兩造之契約並未約定。
（四）本件工程下列展期共計420日為被上訴人同意：
（1）第一次展期232天，因系爭工程用地徵收未完成，被上訴人尚未交付工地。
（2）第二次展期共19天，因①敏督利颱風②艾莉颱風③92年2月8日至94年2月15日南投縣內禁駛砂石場。此係不可歸責於雙方之事由。
（3）第三次延期65日，因地上物未辦補償及民眾抗爭阻礙。
（4）第四次展期13日，因①海棠颱風②瑪莎颱風③泰利颱風。此係不可歸責於雙方之事由。
（5）第五次展期91日，因8道農用坡道經分析增加工作天數。但上訴人不再請求8道農用坡道工程管理費。
（五）上訴人請求展延期間增加之下列費用均屬一式計價：（1）施工中材料機具放置場所租地費（2）施工便道含RCP管
（3）品管人員工資及設備維護費（4）其他交通設施及管理維護費（5）其他安衛設施及管理維護費（6）工地灑水費（7）工地清潔費（8）其他環保設施及管理費。
（六）系爭合約附件之「交通部公路總局工程投標須知及附件」第46條規定：無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為「一式」者，除「保險費」、「安衛、環保設施及管理維護費」、「其他交通設施及管理費」、「其他安衛設施及管理費」、「其他環保設施及管理維護費」按下列辦法處理外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減。
五、本院得心證之理由
（一）兩造是否已於98年2月12日協調會議記錄（上證1）就展延工期所生之費用達成合意？上訴人並得基於承攬契約依該會議記錄而為本件請求？查，當事人意思表示一致時，契約始能成立而有拘束契約雙方當事人之效力。此觀民法第153條規定自明。本件兩造就系爭工程展延額外支出費用，曾於98年2月12日進行第2次協調，依該會議紀錄記載：「結論：（一）契約工作項目第二之32項『臨時排水費』、第三之3項…承包商同意『不予求償』。（二）契約工作項目第八項『營造綜合保險費』，本處同意依契約『廠商投保營造綜合保險注意事項』…。（四）契約工作項目第一之80項『施工中材料機具放置場所租地費』及第三之2項『施工便道含RCP管』…本處原則同意給付，其計算式及金額如附件…（七）契約工作項目第十項『包商利潤及管理費』…本處援依公路總局於97年1月編印施工說明書…。（八）本次會議係遵照本工程契約爭議調解第一次調解會議，召集人指示請本處就除契約有補償規定之工項外，有關租金工項、『包商利潤及管理費』與『品管人員工資及設備維護費』等工項，再召開會議與承包商協商。本次會議紀錄結論（一）至（七）項，雙方達成共識事項，係供工程會再次召開爭議調解會之參考，不可作為日後雙方有其他爭議時之依據。」，此有被上訴人就系爭工程工期展延額外支出管理費等費用第2次協調會議紀錄附卷足稽（見本院卷第一宗第38至40頁）。是依該紀錄內容，兩造係為行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）協調爭議之便利而進行先期試算、協商，此協商結果仍待工程會參考、調解之結果而作最後定奪，不得做為其他爭議解決之使用，如工程會再次召開爭議調解會仍未能以上開紀錄達成和解時，上開（一）至（七）項之約定，對兩造自失其拘束力；且本件紀錄仍有部分對給付之金額並未明確，顯見兩造並未合意以此次會議結論（一）至（七）項達成意思之合致，從而，上訴人依此會議紀錄為本件請求，即屬無據。
（二）本件工程因（1）工程用地徵收未完成，被上訴人尚未交付工地，展期232日。（2）①敏督利颱風②艾莉颱風③92年2月8日至94年2月15日南投縣內禁駛砂石場，展期19日。（3）地上物未辦補償及民眾抗爭阻礙，而展期65日。（4）①海棠颱風②瑪莎颱風③泰利颱風。展期13日。
（5）8道農用坡道經分析、變更設計，增加工作天數91日，其中（2）、（4）係不可歸責於兩造之事由所致，為兩造所不爭執（見本院卷第六宗第57頁）。而查，施工說明書為系爭工程合約書附件，亦為契約內容之一部，施工說明書總則第4、1規定：「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，蓋由本局負責。」，有該公路工程施工說明書附卷足稽（見本院卷第一宗第211至212頁），系爭工程合約既已明定定作人應交付土地、排除地上物障礙等，故於開工前解決工程用地障礙物及提供施工用地予上訴人，乃被上訴人依約應負之契約上義務，而非僅係民法第507條所指之協力義務而已。又縱展延係因民眾抗爭阻礙或未完成土地、地上物徵收所致，惟被上訴人亦自承（3）民眾抗稱係由地上物之查估、徵收補償有爭執（見本院卷第六宗第4頁），且被上訴人與南投縣政府間之公法上關係亦不得用以免除其對承攬人應負之私法上義務。從而，本件工程展期（1）232日及（3）65日部分，均係可歸責於被上訴人未依契約義務所致之事由，均應認係可歸責於被上訴人。被上訴人辯稱：徵收土地之主管機關為南投縣政府，伊僅有編列土地徵收補償費交予南投縣政府轉發之責，故因工程用地徵收未完成而未交付土地展期232日部分非可歸責於被上訴人云云，即非可採。至於（5）因農用坡道經分析、變更設計、增加工作天數而展期91日部分，亦係因被上訴人原設計之不週而變更設計，亦屬可歸責於被上訴人之事由。
（三）上訴人是否可依民法227條、第231條規定為本件請求？如可請求，其金額應如何計算？
（1）系爭工程於92年7月27日簽約，被上訴人應於上訴人通知之日起5日內開工，並於420日曆天內完工，系爭工程於92年9月16日申報開工，惟因上開被上訴人同意展期420日之事由，系爭工程實際完工日期為95年1月2日，且已於95年11月9日驗收合格。此為兩造所不爭，復有工程契約，交通部公路總局第二區養護工程處95年11月9日二工工字第0000000000號函、工程期限變更報告、工程結算明細表、營繕工程結算驗收證明書等附卷足稽（見原審卷第9頁至45頁、本院卷第二宗第145頁至150頁、本院卷第六宗第111至115頁）。是上訴人主張因上開被上訴人同意展期之事由，致其延期完工一節，應堪認定屬實；即本件工程延誤與上開因素間有因果關係。雖被上訴人辯稱除颱風及全面禁駛砂石車外，自開工日起工區即持續施工，伊已交付工地一部，本件並無全面停工，部分要徑工作受阻，仍有其他要徑工程施工中等語。然為上訴人所否認，況一部要徑工程無法進行對整體工作之進行、設備、人員之調度確有影響可能性，不因他部分要徑工程之進行而使工程進度完全不受影響，縱未全面停工，但一部要徑工程未能進行仍待工程作業網圖方得以判斷對工期展延後所造成之影響結果。本件被上訴人復未舉證證明其同意展期420日與本件工程逾期完工，上訴人仍不負遲延責任無關；另監工日報顯示每日仍有工項進行，所進行者可能係非要徑工程。是被上訴人所辯，自非足取。
（2）次按債務人給付遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第231條第1項、第227條第1項分別定有明文。本件工程展期事由（1）、（3）共297日（232＋65）既係可歸責於定作人之事由所致，且經兩造約明於契約中，成為定作人即被上訴人之義務；而工地交付不完全確實會影響原先排定之施工計劃（包括施工次序、工地動線，以及人、機器、物料採購、進場、存取等）及效率。均已經認定如前揭所述，又工程展期期間，承攬人為因應工地運作所支出之費用必隨之增加。上訴人依民法第231條規定請求此期間之損害賠償金額，自屬有據。
（3）又就此所生之損害賠償金額若干？上訴人主張以比例法計、被上訴人則主張依實支實付法並扣除必要費用云云（見本院卷第六宗第64頁反面、第74頁）。而查，工程展期期間承攬人得請求補償之方式有多種，惟依實支法，不僅單據數量繁多，且難以證明工期展延與費用支出間之因果關係，審理極為困難。況工程管理費及直接成本在工程價目單上，往往係以一定金額或比例之方式編列，故有捨棄繁雜之單據認定方式，改採比例法來計算之必要。再參以本件上訴人所提出之單據包含支出明細表、傳票、照片、逐項日記帳等（見本院卷第三宗第8至144頁、卷二第85至102頁、165至179頁、卷六第117至125頁），被上訴人列舉與展期無關之項目（非必要費用）亦高達數頁、單項有百餘項（見本院卷第六宗第13至15頁），益證以實支法審理之困境。本院斟酌上情、系爭契約價目表之編列及司法資源之經濟性，參酌民事訴訟法第222條第2項之意旨，因而認以比例法來計算，較為可行。
（四）上訴人可否依民法第227條之2為本件請求？
（1）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第二百二十七條之二第一項定有明文。此規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於雙方當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷。最高法院著有99年台上字第1336號裁判足稽。是如不可歸責於工程合約雙方當事人之事由所致之延誤風險，如不准承攬人請求補償，而全由承攬人一方自行負擔費用增加之損失，自有失公平，惟是否情事變更應以一個有經驗之承包商衡量投標當時之狀況可合理預期而可予適當防範之風險為認定。如以一個有經驗的承攬人於投標當時可合理預見之延誤，即無情事變更原則之適用。本件上訴人請求工程展期事由中，僅（2）、（4）係不可歸責於兩造當事人之事由。其餘（1）（3）（5）係可歸責於被上訴人之事由，自無情事變更原則之適用。又上開（2）、（4）事由除94年2月8日至94年2月15 日間南投縣政府禁駛砂石車所致展期外，均係因敏督利颱風、艾莉颱風、海棠颱風、瑪莎颱風、泰利颱風所致之延期。而臺灣地處亞熱帶，每年夏、秋季節均有颱風，此不僅為有經驗之承攬人所應知悉，亦為一般大眾所知悉，是於工程施工期間可能發生上開颱風之事由應為承攬人於簽約時所知悉，而非其不可預期之遽變。故上訴人就此颱風展期所致之損失，請求補償，即非有理。
（2）至於94年2月8日至94年2月15日南投縣政府禁駛砂石車所致工期之延誤，系爭工程合約之雙方於92年7月間簽立合約時，衡諸常情，非渠等所得預期。雖系爭契約第7條第4項第2、3款就此情況，有承攬人得請求展延工期之約定，但並未有對承攬人因而所遭受之損失應予如何補償之約定。為兩造所不爭（見本院卷第六宗第54頁），而工期展延中，承攬人仍須支出各項管理費用、機具租賃費用、人事費用等以維持工地之狀況並利於將來工程之續行。苟全由不可歸責之承攬人承擔此項損失，亦屬過苛。稽諸前揭情事變更原則，上訴人就此94年2月8日至94年2月15日共8日期間請求補償費用，即屬有據。惟此不可歸責於契約雙方當事人之事由所致，自應由兩造平均分攤此費用，方為公允。其金額之計算亦同前
（三）、（3）所述，應以比例法計之。
（五）上訴人因新增農用坡道八處而變更設計、增加工作天數91日之請求部分：依兩造工程契約第九條工程變更第一項規定：「甲方（指被上訴人）對工程如有變更計劃及增減工程數量之必要時，乙方（指承攬人）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」。而本件新增農用坡道之變更設計，業經被上訴人變更預算並結算相關費用予上訴人，為兩造所不爭執，並有施工第一次變更預算書附卷足稽（見原審卷116頁反面、第126至137頁），該預算書既已考量增加施工之項目所增之費用，顯已含施工人員薪資、工程材料、管理費用、工地費用支出等，就完成該農用坡道之承攬工程款均已給付，事後再同意展期91日，僅係延長完工期限，上訴人亦自承不再就此請求管理費用（見本院卷第六宗第54頁、第一宗第131頁），其就此展期再為請求補償，即非有理。
（六）本件上訴人得請求之金額為5,972,904元：就此上訴人主張系爭工程各項展延工期之原因均非可歸責於上訴人，則以系爭工程原約定工期420日與展延305日（展期420日－颱風24日－新增工程95日），依工程慣例及94年6月頒布之施工說明書以比例法計出4,999,821元工程管理費、另履約保證金手續費142,448元、施工中材料機具放置場所租地費67,590元、施工便道租金1,158,679元、品管人員工資及設備維護費790,227元、其他交通設施及管理維護費89,265元、其他安衛設施及管理維護費689,879元、工地灑水費227,558元、工地清潔費289,619元、其他環保設施及管理維護費474,504元等語。被上訴人則辯稱：工程投標須知及附件第46條規定一式計價不因增減、變更工程而改變給付之約定，於本件展延工期，亦適用之。另94年6月頒布之施工說明書一般條款之規定，係兩造簽訂系爭工程契約後始頒布，於本件不適用；被上訴人已依「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」就展延期間依實際施作工程項目、數量給付物價指數調整款等語置辯。本院茲分述如下：
（1）查，被上訴人已依契約內「交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點」規定，依實際施作工程項目、數量給予相關之物價指數調整款：
（1）金屬物價指數調整款13,717,006元，不含金屬部分之營建物物價指數調整款3,437,858元，營建物價暫數調整款12,424,264元，另核給「包商利潤及管理費」27,049,299元。為兩造所不爭執，惟兩造亦自承上開給付不影響本件上訴人請求之範圍（見本院卷第六宗第54頁、第56頁反面），即意上開給付無關本件上訴人之請求。故被上訴人執此為辯，即非有理。
至於系爭工程合約之工程投標須知及附件第46條約定係於工程投標前即已公告，對所有參與投標者均一體適用，上訴人以民法第247條之1規定主張該約定無效，自非有理。又該投標須知及附件之契約條文約定：
「無論工程數量增減與否，契約詳細價目單工作項目列為『一式』者，除『保險費』、『安衛、環保設施及管理維護費』、『其他交通設施及管理維護費』、『其他安衛設施及管理維護費』、『其他環保設施及管理維護費』按下列辦法處理者外，其餘概按契約單價給付，不予變更或增減…」（見本院卷第二宗第79頁），核其文義，係指上開保險費、安衛、環保設施及管理維護費、其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費外，或變更設計情形外，其他契約詳細價目單工作項目列為「一式」者，均按契約單價給付，不予變更或增減。此觀該條第（一）約定因定作人因素而增加保險費，（二）因定作人因素而全面停工等處理方式可知：除上開約定之各項外，其餘詳細價目單上一式計價者，自不得再因停工或展期而為請求。而本件上訴人請求展期間增加之（1）施工中材料機具放置場所租地費（2）施工便道含RCP管（3）品管人員工資及設備維護費（4）其他交通設施及管理維護費（5）其他安衛設施及管理維護費（6）工地灑水費（7）工地清潔費（8）其他環保設施及管理費。均屬詳細價目單上「一式計價」，亦為兩造所不爭（見本院卷六第56頁）。故上訴人之請求10項中（見原審卷116頁反面、本院卷三第182頁、卷一第157頁、卷六第101至107頁，不包含原審判命給付之包商利潤及管理費、營業稅），詳細價目單列為一式計價者除工程管理費、履約保證金費用、其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費外，均不得再為請求。另上訴人以單價分析表論該工作項目是否為一式計價，自非可取；又縱未全面停工，工期既已延展，承攬人自須增加管理工地時間之開銷，被上訴人徒以系爭工程非全面停工而主張上訴人不得為本件請求，亦非可取。
（2）次查，被上訴人固係於94年6月頒布之施工說明書一般條款第H大項「開工、暫停、工期展延及延誤」之第H、6項第2項規定：「因甲方（指定作人）因素所造成之延遲，除甲方應給於適當之工期展延外，乙方（指承攬人）並得向甲方申請按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額剩以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5％為限…」（見原審卷第44至45頁），但此與工程慣例無違，兩造亦均謂工程管理費含員工薪資、辦公室電話費、房租、臨時用電、勞務印刷修繕等費用，核其性質屬詳細價目表內「包商利潤及管理費」項內之管理費（見本院卷第六宗第11頁、第29頁），且金額因詳細價目表所列各項金額決定，自非一式計價，是該施工說明書一般條款之約定，於本件上訴人之請求中應可適用。
（3）就本件上訴人依債務不履行之法律關係請求部分，被上訴人延誤期間如前揭（三）（2）所認定係297日，且兩造復均承因已開工，人員辦公機具均已進駐，92年9月16日即開工，但道路工程自93年7月14日才進場施作（見本院卷第六宗第82頁），是上訴人顯已備妥人力、機具並因應施工狀態中，其得請求損害賠償金額依比例法計，工程管理費為4,868,679元（計算式：原契約總價275,400,000元×展延日數297日／420日×2.5％＝4,868,679元）、履約保證金銀行保證費用部分，上訴人自94年3月2日至95年10月24日間500日支出142,448元（見本院卷三第135至143頁），故展延297日之履約保證金銀行保證費用為84,614元（計算式：142,448×297／500＝84,614）。至於其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費三項部分，其於詳細價目單上固為一式計價，惟依前揭所述之系爭工程契約「工程投標須知及附件」第46條所載意旨，基於實際上需要，承攬人仍須繼續辦理上開各項設施之管理與維護，故仍予調整。參以被上訴人於原審亦同意給付其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費依序為738元、5704元、3923元共10,365元。並經原審判令給付。故認上訴人得請求上開三項費用共計940,237元《計算式：（94,675＋731,690＋503,262）×297÷420》（見原審卷第29、30頁詳細價目單所載）。從而，本件上訴人得依債務不履行之法律關係請求賠償5,893,530元（計算式：4,868,679元＋84,614元＋940,237元）。
（4）就本件上訴人依民法第227條之2規定請求部分，被上訴人應負擔部分僅為94年2月8日至同月15日共8日南投縣政府禁駛砂石車期間，且兩造各負擔二分之一責任，則上訴人依比例法得請求之工程管理費為65,571元（計算式：原契約總價275,400,000元×展延日數8日／420日×2.5％÷2＝65,571元）、履約保證金銀行保證費用部分為1,140元（計算式：142,448×8／500÷2）、其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費共為12,663元《計算式：（94,675＋731,690＋503,262）×8÷420÷2》。從而，上訴人依民法第227條之2得請求被上訴人給付79,374元（計算式：65,571元＋1,140元＋12,663元）。從而，上訴人得依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付5,893,530元，依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付79,374元，共計5,972,904元，扣除原審判令給付之其他交通設施及管理維護費、其他安衛設施及管理維護費、其他環保設施及管理維護費738元、5704元、3923元共10,365元（原審判決給付之11,920元，除上開各項外，尚含上訴人未起訴請求之營業稅518元、包商利潤及管理費1037元，故本件應扣除之金額自不包括原審判令給付之上開營業稅、包商利潤及管理費）。尚應給付5,962,539元。
（七）綜上所述，上訴人依債務不履行及民法第227條之2規定等訴請被上訴人再給付8,917,670元，及均自起訴狀繕本送達翌日即100年4月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於5,962,539元及自100年4月15日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，本院自無庸一一論究，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 102 年 8 月 30 日