臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度建上字第8號上 訴 人 劉麗真訴訟代理人 宋永祥律師複 代 理人 鄭志誠律師訴訟代理人 鄭子濬被 上 訴人 温宏凱訴訟代理人 曾桂釵律師複 代 理人 柯雯心
唐梓淇上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣苗栗地方法院98年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國101年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾捌萬肆仟元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明
一、上訴人之上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於原審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人之答辯聲明
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造之陳述
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人於民國（下同）96年12月17日與大名營造工程有限公司（下稱大名公司）簽立工程承攬契約書，由大名公司承攬被上訴人位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷之住家及工廠新建工程，並已依約開工施作，然嗣後大名公司來信聲稱該契約係訴外人陳光發（下稱陳光發）私刻印章、冒用名義所簽立，而不予承認。被上訴人與陳光發協商此項紛爭時，發現渠積欠上訴人債務遭上訴人追討，復積欠下包廠商款項，上訴人及陳光發乃提議由上訴人概括承受陳光發於前開承攬契約之權利義務，被上訴人因工程進度嚴重落後，復因下包不斷向被上訴人抗議，不堪其擾，乃接受陳光發與上訴人之提議。故兩造於97年6月26日簽立工程承攬契約書（下稱系爭契約），除內容與前次大名公司之契約完全一樣外，並於「協議付款明細表」第1至3期部分載明「已付」，在第4期款部分載明「已付500,000元正」及蓋用上訴人印章，此部分均係前已支付予陳光發之款項，足證上訴人確係概括承受陳光發就上開承攬契約之權利義務。
（二）兩造簽約時慮及陳光發業已停工多時，被上訴人給予通融，約定上訴人在97年12月31日完工即可。惟上訴人因後悔承接陳光發之義務，於97年7、8月間即停工，拒不支付陳光發前所積欠下包之工程款，致下包全部停工抗爭，兩造於同年8月25日進行協商，上訴人保證於3日內付清全部下包之欠款，否則同意終止系爭契約；屆期上訴人仍未履行，被上訴人曾發函終止系爭契約，惟嗣後上訴人又付清欠款，工地恢復施工，被上訴人為求儘速完工，同意彼此繼續履約。然上訴人至97年12月31日止仍未完工，僅施作至第8期，進度明顯嚴重落後。被上訴人乃於98年1月下旬通知上訴人已逾期完工，且有嚴重瑕疵尚待修補，要求上訴人給付違約罰款，復於98年5月22日以存證信函通知上訴人終止系爭契約，上訴人於同年5月11日傳真予被上訴人之信函中亦承認過期完工，並請被上訴人計算賠償金額；而上訴人自98年1月1日起至同年5月25日止，已遲延145天。縱使認為完工日期應按契約約定，自開工日起算300 個工作天完工，則系爭工程於97年1月6日開工，扣除國定假日、例假日及雨量逾2毫米之雨天日數後，算至98年6 月29日即屆滿300個工作天，上訴人自98年6月30日起逾期，則被上訴人於同年5月22日以工程逾期為由所為終止契約之意思表示並不合法，然上訴人迄今仍未完工，其逾期責任算至本件原審言詞辯論終結之日止，已超過被上訴人所主張之145天，被上訴人仍僅以145天計算。則上訴人應依系爭契約第14條約定，每逾1日按工程款千分之1計算，賠償被上訴人新臺幣（下同）1,726, 515元（計算式：11,907,000元×1/1,000×145天＝1,726,515元）。被上訴人並再次以書狀繕本之送達，對上訴人為終止契約之意思表示。
（三）上訴人因積欠各下包廠商款項，致下包不願進場施工，並轉而向被上訴人抗議，被上訴人眼見廠房遲延完工，損失擴大，只好代上訴人墊付積欠下包及廠商之款項，以求其等進場施工；其中被上訴人代上訴人清償協和建材行即魏金文205,000元，另代上訴人清償泥作下包溫成郎24萬元，合計445,000元；依民法第311、312條規定，均應由上訴人償還。
（四）上訴人施工不良，有多項瑕疵，經被上訴人催告後，迄未進行修補，經臺灣省建築師公會（下稱建築師公會）鑑定結果如下：⑴室內牆壁泥作龜裂，須修復重新施作之費用為70萬元，⑵正面及右側外牆抿石工程重新打線之費用為25,000元，⑶窗框四周修補費用為16,000元，⑷屋頂裂縫修補及防水工程之修復費用為287,500元，⑸1樓滲漏所需修復費用為69,000元，⑹電梯機坑防漏工程，所需修復費用為15,500元，⑺僱工清理工地廢棄物費用為26,000元，合計為1,139,000元，被上訴人依民法第495條第1項規定，請求上訴人賠償。
（五）總計，上訴人應賠付被上訴人3,310,515元（計算式：1,726,515元＋445,000元＋1,139,000元＝3,310,515元），為此訴請上訴人給付上開款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息。
二、被上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭契約應係陳光發提供予上訴人，非被上訴人所製作，其上所載承攬工作內容與陳光發之契約，並無二致，兩造皆不爭執上訴人係自第4期後段接續施作。若非概括承受，為何系爭契約中未特別區分上訴人接手後之工作內容、項目、數量及報酬，反援用被上訴人與大名公司間之契約內容，於第1至3條記載上訴人承攬整個新建工程，且總建坪、工程款之計算及總工程款皆相同，亦未另定上訴人進場施工之起始日，至上訴人是否知悉上揭契約內容相同與其責任歸屬，則為二事。又系爭契約付款明細表第1至4期於備註欄記載「已付」款項情形，第4期並由上訴人蓋章確認，嗣被上訴人以支票支付第4期餘款予上訴人時，亦於上訴人簽收時載明「2F頂舨勘驗完成款NT952, 560，97/5/21已預付500,000，因此餘款為452,560元」等文字，皆為上訴人所不爭執。其中97年5月21日預付陳光發之50萬元，並係陳光發向被上訴人預支之工程款，上訴人於簽約時原要求延至第11期再扣此款，乃自行於付款明細表第11期記載「洗石子完成（攤還暫借款50萬元）」等字，惟因被上訴人不同意而刪除之，仍於第4期扣款。依上述文義以觀，顯表示上訴人同意被上訴人前已支付予陳光發之上開款項，均視同已給付予上訴人之工程款，否則應將該欄位予以空白或刪除，無須加註、蓋章。證人楊嘉榮、湯木生、何金海、魏金文於原審均證稱：上訴人接手時，向其等稱會償還陳光發所欠款項，且有清償之實，只是逾越與被上訴人約定之時間；此亦證上訴人確概括承受陳光發之權利義務，否則，上訴人更換下包即可，被上訴人亦毋庸監督上訴人確實對陳光發之下包負責。被上訴人於98年5月22日通知終止承攬契約之存證信函開宗明義即表示「台端前因『承接』陳光發之承攬工程」，而上訴人收受該函後從未回信反駁，僅起訴請求給付工程款，亦足證兩造確實約定由上訴人概括承受陳光發之契約權利義務。
（二）系爭工程除將4樓陽台部分外推以增加樓地板使用面積外，別無其他變更；而變更設計係本件工程原包含之二次施工部分，有系爭契約之補註條款一之⑵可稽，經被上訴人請建築師變更送給政府之設計圖，直接將之合法化，此據證人張文賢建築師於鈞院證述屬實；且依苗栗縣政府100年8月24日函覆鈞院所附建造執照及變更設計檔案，可證系爭工程100年4月7日才申請變更設計，上訴人於97 年即能施工，且施工內容符合變更內容（即建物現況與變更設計內容一致），足證契約補註條款所載「二次施工」確即後來合法化部分。故既在原契約範圍內，自無因變更設計而展延工期，兩造亦無展延約定。另依系爭契約第4條約定，可知工程款請領方式是按每月實作數量驗收撥付工程款予承攬人，被上訴人既自97年6 月21日給付第4期餘款、同年7月7日付第5期款、同年8月21日及9月10日付第6期款，迄至同年7至9月仍持續付款，顯然97年9月10日付款時第4樓頂舨已完成。換言之，並無上訴人所稱因變更設計而停工2或1個月之情。而證人湯木生證稱其有帶上訴人去找建築師拿圖，建築師說要晒圖云云，亦可證設計圖確早已存在，故只需重晒圖，且重晒亦不至須停工2個月。又證人湯木生證稱抗爭罷工係因領不到工資，與被上訴人無涉，亦顯係可歸責於上訴人。而證人蔡崎邡為工地主任，其對因變更設計之停工期間乙節卻無法具體陳述細節，證詞可信度已有可疑，其證述復與證人湯木生、張文賢建築師所為證述及苗栗縣政府檢送之證據資料不符，自無足採。
（三）上訴人未進場施工係因其自認為已完工，是早在被上訴人於98年5月22日發函前之98年3月、4月即停止施工，非因被上訴人發函後始停止。且被上訴人於原審已說明，如法院認兩造主張之完工時間皆無可採，應按系爭契約之約定，即工程應自98年6月30日起逾期，則被上訴人於同年5月22日以工程延誤逾期為由，所為終止契約之意思表示並不合法，系爭契約迄仍有效，況遲延時間如計算至今已有2年餘，則不論上訴人應主張扣除2個月或1個月，均不影響本案。其次，被上訴人非依民法第511條規定終止系爭契約，而係以上訴人有可歸責之重大事由終止契約，此見前開存證信函內容即明。而此二者乃不同之意思表示，各異其法律效果。是被上訴人之終止契約意思表示不合法時，自不生終止之效力，無所謂自動轉換為民法第511條之任意性終止契約之意思表示，而仍生終止之法律效果。
（四）上訴人所稱97年6月16日給付之5萬元，業經證人魏金文於原審證明係上訴人清償陳光發所欠，非上訴人承接工程後所欠負證人魏金文者。上訴人於原審之初不爭執此項代墊款，嗣後無具體理由再為爭執，自不可採。再者，上訴人所稱被上訴人自工程款中扣款15至22萬元，作為自行雇請溫成郎修補瑕疵之費用云云，係修補瑕疵之事，與代償工程款，性質不同；且兩造間無此約定，上訴人於原審亦從未如此主張。況依上訴人其中所提雜記本所載，上訴人尚短付溫成郎278, 560元，足見其確有積欠溫成郎工程款無訛。
三、上訴人於原審答辯略以：
（一）陳光發因向上訴人借款無力清償，乃介紹上訴人與被上訴人於97年6月29日訂定本件系爭契約，負責後續興建工作，系爭契約並未約定或承諾由上訴人概括承受大名公司於96年12月17日與被上訴人間之契約責任，兩造間所訂系爭契約係由被上訴人事先製作，上訴人不知其內容與大名公司所簽相同，至於協議付款明細表於第1至3期所載「已付」、及第4期所載「已付500,000元」無非用以區隔上訴人與大名公司施工之界限，並釐清被上訴人應給付之責任，被上訴人片面曲解為上訴人概括承受陳光發之契約責任，應非正確。
（二）遍查兩造間所訂系爭契約之內容，並無被上訴人所稱上訴人承諾於97年12月31日完工之約定；依上開契約第5條約定，本工程期限為開工日起300工作天完工，而上訴人於簽約日後7天進場施作，被上訴人主張完工期限為97年12月31日並非事實。至上訴人雖曾於98年5月11日傳真予被上訴人之信函中表示「有關過期完工賠償請明細金額」，其真意為倘若被上訴人認為上訴人有逾期完工之事實，應請被上訴人詳列計算方式與數額，並非上訴人自認有過期完工之情事，故被上訴人據此請求遲延完工罰款1,726,515元，亦屬無據。
（三）上訴人自工程第4期後段開始施工，第1至4期之工程款全部均由被上訴人給付陳光發完畢，惟上訴人施工至3樓地板完成時，混凝土供應商突然拒絕供料給上訴人，要求上訴人清償陳光發積欠之款項42萬餘元，上訴人始發現陳光發積欠下包商及材料商款項之事實，被上訴人復於97年7月25日帶領下包商前來要求上訴人支付工程款，上訴人拒絕代陳光發清償，被上訴人竟然勒令上訴人無限期停工，上訴人考量為免損失擴大，不得不代墊陳光發積欠之工程款180餘萬元予其他包商。
（四）被上訴人主張於98年3月20日代上訴人清償協和建材行即魏金文205,000元部分，上訴人不予爭執；然關於室內泥作部分，被上訴人以泥作承包商溫成郎工程有瑕疵為由拒絕給付，上訴人曾多次協議溫成郎應配合改善至被上訴人滿意為止，並由上訴人將最後1期款保留，且被上訴人亦通知上訴人已因溫成郎修補完畢而支付予溫成郎，顯然表示泥作部分業已完工，該款項既已由被上訴人自應給付予上訴人之工程款內扣除，則由被上訴人自行僱請溫成郎修補泥作部分，被上訴人不應再重複向上訴人請求給付。
（五）關於被上訴人主張施工瑕疵損害賠償部分：全部外牆其中第1至3期非上訴人施工範圍，上訴人亦未概括承受前手陳光發之施工責任，此部分應予排除；至於其他外牆部分，及屋頂裂縫滲漏水、室內牆壁泥作龜裂、正面及右側外牆抿石子工程重新打線施作等，上訴人均否認有被上訴人所主張之施工瑕疵；然被上訴人主張僱工清理工地廢棄物需支出26,000元部分，上訴人不予爭執。本件上訴人承攬之工程，依工程圖說已陸續完工，雖部分工程略有瑕疵，惟因被上訴人拒絕上訴人修補，致上訴人無法進場而延宕至今，被上訴人請求賠償損害，並無理由。另建築師公會進行鑑定之過程，均未通知上訴人到場說明，該鑑定報告僅憑被上訴人單方陳述而完成，上訴人對其鑑定結論難以接受，況鑑定報告中所列陳光發已施作1樓部分縱有瑕疵，亦不應由上訴人負修補之責任。
四、上訴人於本院補充陳述略以：
（一）系爭契約第5條第2項已明定上訴人承攬系爭工程之施工日期，應由上訴人開工之日起算300個工作天，故工期應由上訴人開始施工之97年7月1日起算。本件上訴人開始施工後不久，被上訴人即於97年7月24日帶領遭陳光發積欠工款之下包廠商前往施工現場抗爭，阻止上訴人繼續施工，上訴人為求施工順利，乃同意與被上訴人進行協商，由上訴人墊付陳光發上開欠款，始令抗爭事件順利結束。復據證人湯木生證述，上訴人承攬系爭工程時，確曾發生為期約1個多月之抗爭致停工事件，且該事件應係於97年7月5日後始發生；證人蔡崎邡亦證述上訴人承攬工程時，確有抗爭而停工之事件，協商後，又因被上訴人變更設計繼續停工，期間約自7月中旬至9月中旬計2個月；次依被上訴人97年9月9日寄予上訴人之存證信函，可證系爭工程確因積欠工資而停工至97年9月初；被上訴人於100年5月25 日民事答辯狀、100年6月1日民事答辯㈡狀，亦承認系爭工程因陳光發積欠下包之工程款，致下包於97年7、8月全部停工。準此，兩造簽訂系爭契約開始施工後，仍需協商陳光發所積欠之工程款項事宜，足證上訴人承攬系爭工程，根本未約定概括承受陳光發所承攬之工程。另工程之「變更追加設計」非「二次施工（違章建築）」，被上訴人以完工後「二次施工」混淆，辯稱上開「變更追加工程」屬二次施工云云，顯無可採。證人張文賢雖證稱系爭工程變更設計沒有停工或展延工期之必要云云，然其未親往現場監工，對工程內容不甚清楚，是其上開證述不過為主觀臆測之詞，不足採信。上訴人前開停工之1個多月既因被上訴人之事由所致，非可歸責於上訴人，認定施工期限，自應扣除之始符誠信。而自97年7月1日至98年4月30日止計304天，扣除例假日86 天、國定假日7天（雨量逾2毫米未扣除），完工日期應於98年9月後。至被上訴人變更承包造價、工期，未依系爭契約第9條第1項履行，實有違契約精神。
（二）被上訴人前曾於98年5月22日寄發存證信函予上訴人，逕以上訴人承攬系爭工程已逾期等理由，片面終止兩造間之系爭契約，上訴人在接獲上開存證信函後，雖認為被上訴人片面終止系爭契約之理由並非事實，請求賠償亦無理由；然被上訴人身為業主，既已明白表示終止系爭契約，上訴人亦僅得尊重被上訴人之意思，不再繼續進行系爭工程。則自98年5月23日起上訴人未能繼續施作系爭工程，確係可歸責於被上訴人之事由所致，自當日起即不應計入上訴人之施工期間。被上訴人既已於工程期間屆至前終止系爭契約，上訴人承攬系爭工程即無所謂工程逾期可言。參照民法第511條暨其立法理由，及最高法院88年台上字第2589號判決意旨，被上訴人請求上訴人應給付系爭工程逾期之違約金1,726,515元，為無理由。被上訴人固主張其98年5月22日之終止理由不合法，應不生終止契約效力云云，惟依民法第511條規定，定作人本得不附理由任意終止承攬契約，況終止承攬契約無論對承攬事務之進行或雙方間之權益均影響甚鉅，自不應允許定作人先以某事由終止承攬契約，嗣再以該事由無效為由，主張承攬契約仍有效力，致令承攬契約之效力陷於不確定之狀態。被上訴人之主張不僅與上開最高法院見解有違，更有權利濫用，違反誠信原則之嫌，自不足採。
（三）系爭契約中，並未就重要之點即須「概括承受」前手之事予以明定，且陳光發亦未參與兩造之簽約過程，即可確認上訴人並未概括承受陳光發與被上訴人間之契約。遑論陳光發自始均未將其向被上訴人所收取之工程款交付予上訴人，豈可逕命上訴人應對陳光發所施作之工程部分負瑕疵擔保之責？另據證人廖宜祥律師於100年10 月12日之證述，已清楚說明97年7月因系爭工程發生工資而停工之紛爭，被上訴人乃委請證人廖宜祥律師為兩造進行協商，過程中，被上訴人亦未主張上訴人應概括承受其與陳光發間之承攬契約關係，上訴人亦係因協商後，方另外同意代償陳光發所積欠之工程款。準此，足證兩造簽立之系爭契約，未約定由上訴人概括承受陳光發所承攬之工程。縱認上訴人所施作之工程確有瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保之範圍，亦應扣除陳光發承攬工程期間所施作之工程部分，始系爭契約之約定相符。
（四）由證人楊嘉榮98年12月17日於原審之證述，已清楚說明上訴人係經協調會後，另外達成協議始同意代償陳光發所積欠之工程款，且不知陳光發已完成工程之責任部分，不清楚兩造簽訂系爭契約之意思，足見其對上訴人有無概括承受乙事並不知悉，是其陳稱上訴人當然要承受陳光發之前欠下包貨款支付款責任云云，不過為主觀認定說詞，不足採信。證人何金海於同日之證述，亦更清楚說明上訴人係經協調會後，另外達成協議始同意代償陳光發所積欠之工程款。至證人魏金文於原審所述內容，係針對嗣後被上訴人有無墊付工程款之過程，被上訴人亦自承證人魏金文未前往廖宜祥律師事務所協商，是其證詞實無法證明上訴人於承接系爭工程時有無表示代償之情。則被上訴人片面擷取上開證人之部分證詞，刻意忽略兩造有前往廖宜祥律師事務所進行協商之事實，即陳稱上訴人於承接系爭工程當時有明確表示要代償陳光發所欠款項云云，與事實不符。
（五）上訴人已於97年7月16日支付現金5萬元、97年9月9日支付現金123,800元、98年1月22日匯款35萬元中之10萬元予協和建材行（25萬元則為泥作溫成郎之款項），被上訴人支付之20,500元自與上訴人無關。又室內牆壁泥作龜裂重新施作及粉刷工程需重作部分，上訴人除否認有此瑕疵外，並否認被上訴人所提報價單等私文書內容之真正。而兩造曾協議上訴人同意被上訴人自應給付之工程款內扣款15至22萬元，作為被上訴人自行雇請溫成郎修補之費用，被上訴人自不能就此部分向上訴人主張瑕疵責任。正面及右側外牆抿石工程重新施作後，接痕施作彈性水泥防水工程9萬元，及頂樓PU防水工程159,600元乙節，則皆非原承攬契約約定施工範圍，上訴人無給付義務。再者，被上訴人於原法院提出宇浩企業社鷹架工程請款單之傳真影本，並無領款簽收單據，該鷹架搭設之工資係上訴人所支付，有領款簽收單據為憑。
參、本件兩造爭執及不爭執事項如下（見本院卷一第126頁及反面）：
一、兩造不爭執事項
（一）被上訴人於96年12月17日與大名公司簽立工程承攬契約書，由大名公司承攬被上訴人位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷之住家及工廠新建工程，並已依約開工施作；嗣因大名公司聲稱該契約是陳光發私刻印章、冒用名義所簽立，而不承認該合約；被上訴人與陳光發協商此項紛爭時，因陳光發積欠上訴人債務，兩造乃於97年6月26日簽立系爭契約。
（二）依系爭契約所附協議付款明細表之記載，付款期間共分為15期，上訴人係自第4期後段接續該工程之施作；前開協議付款明細表第1至3期均於備註欄中記載「已付」，第4期應付工程款數額為952,560元，亦於備註欄中記載「已付500,000元正」，並由上訴人蓋章確認，上開款項均為被上訴人就陳光發已施作之部分，已給付予陳光發。
（三）上訴人承接系爭工程後，系爭工程之下包廠商楊嘉榮、湯木生、何金海、魏金文等人均為陳光發承攬系爭工程之下包；陳光發積欠渠等工程款或貨款，上訴人接手系爭工程後，由上訴人將陳光發前所積欠之工程款清償予該等下包廠商。
（四）上訴人未依約清理系爭工地現場廢棄物，需支出僱工清理工地廢棄物費用26,000元。
二、兩造爭執事項
（一）上訴人有無概括承受陳光發與被上訴人於96年12月17日所簽訂工程承攬契約之權利義務？
（二）上訴人是否有遲延完工情事？如有，上訴人應賠償被上訴人逾期完工損害之金額為何？
（三）被上訴人請求上訴人清償代墊下包廠商協和建材行即魏金文205,000元、泥作下包溫成郎24萬元，有無理由？
（四）被上訴人主張上訴人施工有瑕疵，請求損害賠償等，有無理由？
肆、得心證之理由
一、上訴人有無概括承受陳光發與被上訴人於96年12月17日所簽訂工程承攬契約之權利義務？被上訴人主張：被上訴人於96年12月17日與大名公司簽立工程承攬契約書，由大名公司承攬被上訴人位於苗栗縣○○鎮○○路○○○巷之住家及工廠新建工程（下稱系爭工程），並已依約開工施作；嗣後大名公司來信聲稱該契約是陳光發私刻印章、冒用名義所簽立，而不承認該合約，被上訴人與陳光發協商此項紛爭時，因陳光發積欠上訴人債務，兩造乃於97年6月26日簽立系爭工程契約，由上訴人進行第4期後段以後之工程施作等情，業據被上訴人提出與大名公司及上訴人所簽訂之工程承攬契約書、大名公司函文影本各1份為證（見原審卷一第14至24頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。惟被上訴人主張：兩造於97年6月26日簽立系爭契約，其內容與96年12月17日由被上訴人與大名公司所簽相同，係由上訴人概括承受陳光發就上開承攬契約之權利義務；上訴人則否認被上訴人之主張，辯稱系爭契約並未約定由上訴人概括承受大名公司或陳光發於96年12月17日與被上訴人間之契約責任等語。經查：
（一）依被上訴人先後與大名公司、上訴人所簽訂之系爭工程契約內容觀之，兩造於97年6月26日簽立之系爭工程承攬契約書，其各項契約條款內容，與被上訴人於96年12月17日與大名公司（實為陳光發以大名公司名義所簽訂）之工程承攬契約（見原審卷一第14至18、20至24頁），除當事人之一方名稱不同外（即承包商為大名公司或上訴人），其餘條款內容無論工程名稱、地點、數量、工程款計算與請領方式、工程期間、逾期責任等、契約補助條款及後附協議付款明細表之記載，幾無二致。其中契約補助條款載明：「本工程於民國九十七年四月十四日經甲乙雙方達成協議如下：，…」，而該補助條款之協議，係上訴人於97年6月26與被上訴人簽訂系爭工程契約前，即由被上訴人與陳光發於97年4月14所達成，依上開補助條款之記載，足認上訴人應已知悉被上訴人與陳光發所簽訂工程契約之相關內容。另依系爭工程契約所附協議付款明細表之記載，付款期間共分為15期，上訴人係自第4期後段接續該工程之施作，此為兩造所不爭執。若上訴人非概括承受陳光發之契約責任，兩造當會於該工程承攬契約中明確區分上訴人接手後應予施作之工程內容、項目、數量及報酬，以免其與前手所應負之契約責任混淆不清；然兩造間非但未為此舉，反而將被上訴人與大名公司間所訂契約內容、補助條款及協議付款明細，均直接予以援用；甚且未另行約定上訴人應進場施工之起始日及完工日期，以釐清上訴人與陳光發對被上訴人之契約權利義務有何區別。足認，上訴人同意概括承受其前手陳光發與被上訴人間之契約責任。上訴人辦稱伊不清楚被上訴人與前手之契約內容，自不可採。
（二）上訴人若非概括承受陳光發就該工程契約之權利義務，則陳光發已施作完成部分，及被上訴人應給付予陳光發之各期工程款，均應由被上訴人與陳光發間自行處理，與上訴人無涉。然兩造間簽訂契約所附前開協議付款明細表第1至3期均於備註欄中記載「已付」，第4期應付工程款數額為952,560元，亦於備註欄中記載「已付500,000元正」，並由上訴人蓋章確認（見原審卷一第23頁），上開款項均為被上訴人就陳光發已施作之部分，已給付予陳光發之金額；而嗣後被上訴人以支票給付第4期剩餘款452,560元予上訴人時，亦於上訴人簽收時載明「2F頂舨勘驗完成款NT952,560，97/5/21已預付NT500,000，因此餘款為NT452,560」等文字（見原審卷一第162頁），此皆為上訴人所不爭執；依上開文義觀之，顯示上訴人同意被上訴人前已支付予陳光發之上開款項，被上訴人毋庸再為給付，亦即均視同已給付予上訴人之工程款，否則應將該欄位予以空白或刪除，無須在兩造契約所附協議付款明細表中加以註記，並由上訴人蓋章，復於給付第4期後段餘款時再次載明確認。
（三）上訴人雖稱：兩造簽訂系爭契約開始施工後，仍需協商陳光發所積欠之工程款項事宜，足證上訴人承攬系爭工程，根本未約定概括承受陳光發所承攬之工程云云。惟查，倘若上訴人並未概括承受前手陳光發與被上訴人間之契約上權利義務，則陳光發在上訴人接手系爭工程前，與下包廠商間之貨款或工程款項，應由陳光發與各該下包廠商自行處理，上訴人並無代為清償陳光發積欠下包廠商款項之義務，甚且在接手後續工程後，亦可另行更換其他下包廠商進行施工；然查，系爭工程之下包廠商楊嘉榮、湯木生、何金海、魏金文等人分別於原審審理中到庭證稱：渠等原本均為陳光發承攬系爭工程之下包，陳光發有積欠渠等工程款或貨款，嗣後由上訴人接手系爭工程，並將陳光發前所積欠之工程款清償予渠等下包廠商等語（見原審卷一第131至138頁），上開證人之證述並為上訴人所不爭執。
而依系爭工程契約所附前開協議付款明細表之記載，上訴人既已承認被上訴人前已支付予陳光發之上開款項，被上訴人即毋庸再為給付，而陳光發與下包廠商間之貨款或工程款項，本應由陳光發與各該下包廠商處理；上訴人於承接系爭工程後，非但未就下包廠商加以更換，甚且代陳光發清償前所積欠下包廠商之款項，以使各廠商繼續進場施作，無論上訴人代償款項，是否經由協議，益見並非如上訴人所稱僅單純與被上訴人約定承作後續工程，實係概括承受其前手陳光發與被上訴人間契約上之權利義務。
（四）據上，依兩造間所簽訂系爭工程契約及被上訴人與大名公司所訂之工程契約、契約附註條款、契約附件協議付款明細表之內容、上訴人代前手陳光發清償積欠下包廠商款項等各項情節綜合加以判斷，足證，兩造間就系爭工程承攬契約之約定，係由上訴人概括承受前手陳光發就該工程承攬契約之權利義務，上訴人辯稱兩造間之工程承攬契約並未約定由上訴人概括承受前手與被上訴人間之契約責任，協議付款明細表中之記載僅係區分上訴人與前手之施工界限、以釐清被上訴人應給付之責任云云，尚非可採。
二、上訴人是否有遲延完工情事？如有，上訴人應賠償被上訴人逾期完工損害之金額為何？被上訴人主張：兩造間以口頭約定上訴人應以97年12月31日為完工期限，上訴人屆期仍未完工，依契約第14條約定，每逾1日應扣工程款千分之1以賠償被上訴人，被上訴人已於98年5月22日以新竹英明街郵局第591號存證信函通知上訴人終止契約，上訴人於同年5月11日傳真予被上訴人之信函中亦承認過期完工，並請被上訴人計算賠償金額，而上訴人自98年1月1日起至同年5月25日止，已遲延達145天，應賠償被上訴人1,726,515元等語；上訴人則否認兩造曾以口頭約定以97年12月31日為完工期限，並辯稱其自兩造簽約後7日進場開始施工，應以契約所定300個工作天計算完工期限，其於上開傳真信函中僅係以假設語氣表示倘被上訴人認為有過期完工之事實，請被上訴人計算所主張之金額，並非自認逾期完工等語。經查：
（一）被上訴人主張兩造間曾口頭約定以97年12月31日為完工期限，為上訴人所否認；上訴人雖曾於98年5月11日傳真予被上訴人之信函第二點中表示「有關過期完工賠償請明細金額」（見原審卷一第32頁），然其並未於該傳真函中自認兩造間所約定之完工期限為97年12月31日，亦未對被上訴人所主張之逾期完工應賠償或罰款之數額加以承認，僅係要求被上訴人計算其所主張之逾期完工應賠償金額，尚難徒憑上開傳真信函之內容，遽認兩造間確有約定以97年12月31日為完工期限之事實；此外，被上訴人復未就此提出其他積極之證據，以資證明，自難遽信其此部分主張為真實。
（二）依兩造所訂工程承攬契約第5條約定：「工程期間：㈠開工日期：本工程於雙方簽訂契約後，經雙方協商訂定之日開工。㈡完工期限：本工程期限限於開工之日起叁佰個工作天完工。」兩造既已於書面契約中明定完工期限之計算方式，自應以前揭條款約定為依據。依上開條款關於完工期限之約定，係於開工之日起300個工作天完工；而系爭工程在上訴人接手之前，業於97年1月6日開工（記載開工日期之工程告示牌照片見原審卷一第94頁），上訴人既係概括承受前手陳光發在契約上之權利義務，且在接手之時，於系爭工程契約中並未就工程期間另行加以約定，自應承受前手之義務，遵守完工期限之約定。且被上訴人與大名公司所簽定之工程承攬契約，就完工期限既已約定為自開工之日起300個工作天完工，而在上訴人接手之前，其前手陳光發業已施作至第4期工程，上訴人係自第4期後段開始接手施作，此為兩造所不爭執，衡情，被上訴人應無可能再給予上訴人與陳光發相同之工程期間，同意將完工期限全部從頭起算，並約定自上訴人實際進場施工之日起又重行計算300個工作天。是上訴上訴人辯稱其係於97年6月26日與被上訴人簽約後7日進場施作，應自上訴人實際開始施作後起算300個工作天云云，核與兩造上揭契約條款不符，亦與上訴人概括承受前手契約責任及一般常情、經驗法則有違，自不足採。
（三）兩造於系爭工程承攬契約書中，並未就「工作天」之定義明白加以約定，按所謂「工作天」，依一般建築習慣，係指日曆天扣除例假日、國定假日、依習俗不工作之日數及因氣候因素不能工作之天數（如下雨天）後，其餘可供正常工作之天數而言；參酌內政部79年6月15日台內營字第794622號函示「營繕工程工期計算方式」之內容，及系爭工程所需施作之項目，被上訴人主張每日降雨量超過2公釐時，足以影響工程進度，係屬不能工作之雨天，不予計入工作天，應屬可採。本院審酌被上訴人所提中央氣象局於97年及98年之苗栗氣象站所測得逐日雨量資料（見原審卷一第165至168頁），自97年1月6日開工後起算，扣除例假日、國定假日、民俗節日（含勞動節）與每日降雨量超過2公釐之雨天後，算至98年6月29日止，屆滿300個工作天。
（四）兩造所訂工程承攬契約第14條逾期責任㈠固約定：「應規責於乙方（即被告）之事由，致未能依本約第4條（應為第5條之誤載）規定期限完工，每逾1日須扣工程款千分之1，以償甲方（即原告）損失。」惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號、82年台上字第315號判決參照）。又依民法第263條準用同法第258條第1項及第94條、第95條第1項規定，終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，其以對話為意思表示者，其意思表示以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時，發生效力（最高法院99年台抗字第990號裁判參照）。查被上訴人在系爭工程期間屆至前，即已於98年5月22日寄發新竹英明街郵局第591號存證信函予上訴人表示：上訴人有遲延完工及遲不修補瑕疵情事，被上訴人特以該存證信函通知上訴人終止承攬契約，並將依法請求上訴人給付逾期完工違約罰款、行使減少價金請求權及請求損害賠償等語，此有上開存證信函附卷可參（見原審卷一第27至30頁），被上訴人則於同日收受上開存證信函，此亦有掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷一第31頁）。被上訴人既於系爭工程之工程期間屆至（即98年6月29日）前，向上訴人為終止兩造間承攬契約之意思表示，依上說明，無論被上訴人所為終止承攬契約之理由，是否屬實，該終止契約之意思表示，於98年5月22日到達上訴人時，系爭工程之承攬契約即生終止之效力。則上訴人承攬系爭工程即無所謂工程逾完工期限可言。故被上訴人依系爭工程契約第14條約定，請求上訴人應給付系爭工程逾期之違約金172萬6515元云云，即屬無據，不應允許。
三、被上訴人請求上訴人清償代墊下包廠商協和建材行即魏金文205,000元、泥作下包溫成郎24萬元，有無理由？
（一）按債之清償，得由第三人為之；就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；民法第311條第1項前段、第312條分別定有明文。
（二）被上訴人主張：因上訴人積欠各下包廠商款項，致下包不願進場施工，並轉而向被上訴人抗議，被上訴人為免損失擴大，代上訴人墊付積欠下包及廠商之款項，以求其等進場施工，其中被上訴人代上訴人清償協和建材行即魏金文205,000元，另代上訴人清償下包溫成郎240,000元，合計445,000元等情，業據其提出魏金文、溫成郎簽收支票之資料為證（見原審卷一第37頁），並經證人魏金文、溫成郎2人於原法院審理中到庭證述屬實（見原審卷一第138頁、卷二第9頁），其中被上訴人代為墊付予協和建材行即魏金文205,000元之部分，並為上訴人所是認無訛（見原審卷一第65頁）；至被上訴人支付予溫成郎240,000元之部分，上訴人雖辯稱：被上訴人以溫成郎工程有瑕疵為由拒絕給付，上訴人曾多次協議溫成郎應配合改善至被上訴人滿意為止，並由上訴人將最後1期款保留，且被上訴人亦通知上訴人已因溫成郎修補完畢而支付予溫成郎，顯然表示泥作部分業已完工，該款項既已由被上訴人自應給付予上訴人之工程款內扣除，則由被上訴人自行僱請溫成郎修補泥作部分，被上訴人不應再重複向上訴人請求給付云云。然查，依溫成郎簽收被上訴人支票時之記載，被上訴人所給付之款項240,000元，係包括室內及室外泥作工程款（含內部地下1樓至頂樓屋突之粉光、外部粗底），非屬瑕疵修補之部分，此為證人溫成郎證述無訛（見原審卷二第11、12頁），對照兩造間所訂契約協議付款明細表之記載，應屬第8期以前應付之款項，而被上訴人就第8期款項833,490元，於扣除勁興鋁門窗行30萬元之後，應支付予上訴人533,490元，業已開立支票予上訴人，並由上訴人簽收而支付完畢（見原審卷一第102頁）。且上訴人亦自承被上訴人就上開協議付款明細表第6至8期之款項均已支付予上訴人（見原審卷一第122頁），足證被上訴人就溫成郎泥作部分應領之工程款24萬元，確實在支付給上訴人之後，又重複給付予溫成郎。而上開泥作工程款項，本應由上訴人以上包之身分支付予溫成郎，上訴人卻未依約支付，始由被上訴人以業主之身分代墊等情，為證人溫成郎證述明確（見原審卷二第10頁）；又被上訴人確因認為溫成郎未能將泥作部分之瑕疵修補完成，而暫時保留款項33,360元未予墊付，亦於前開溫成郎簽收支票記錄上加以記載，且為證人溫成郎陳證屬實（見原審卷二第12頁），此部分保留款項，與被上訴人所代墊予溫成郎之工程款24萬元係屬二事。是上訴人前揭所辯，自無可採。從而被上訴人依上揭法條之規定，於其清償之限度內承受債權人之權利，請求上訴人給付其代墊予下包廠商魏金文、溫成郎之款項合計445,000元，亦屬有據，應予准許。
四、被上訴人主張上訴人施工有瑕疵，請求損害賠償等，有無理由？
（一）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493、494條規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；同法第493條第1、2項、第495條分別定有明文。
（二）被上訴人主張上訴人承攬系爭工程，有多項瑕疵未能修補完成，雖為上訴人所否認，然經原法院囑託台灣省建築師公會進行鑑定，該公會接受囑託後，指派曾瑞宏建築師於99年1月22日勘驗期日與原法院及兩造會同前往現場勘驗，並由曾建築師就系爭工程之建築物施作現況進行鑑定，作成鑑定分析與結論認為：「系爭建築物1至4樓室內泥作有部分龜裂及空心現象，外牆部分被上訴人已自行僱工修補瑕疵，建築物窗邊施作不實，屋頂有裂縫及滲漏水，地下室多處及電梯機坑有滲漏水造成積水現象，以上缺失應予以修復；至於修補之方式如下：⑴建物1樓至4樓室內泥作龜裂空心部分，應將粉刷層打除，並依工程規範規定重新施作1：3水泥粉刷及油漆；估計修復費用為70萬元。⑵建物外牆部分，依工程慣例，浮起剝落部分應打除重做，至於接痕處是否需施作防水工程應視情況而定，為避免日後漏水徒增處理之麻煩及造成財物之損失，一般外牆裝修工程施工時均有做防水處理，至於是否採用彈性水泥或其他之防水材料，則依雙方工程合約規定辦理；估計修復費用為518,000元。⑶建物窗邊施作不實部分，應將窗邊局部打除，以水泥砂漿填縫後配合牆面粉刷施作，以免日後有滲漏之虞；估計修復費用為16,000元。⑷屋頂裂縫及滲漏水部分，其中樓板部分應採用低壓注劑先將裂縫修補完竣，避免樓板鋼筋與空氣中之水氣接觸容易生鏽，屋頂地坪部分現有裝修材料（粉刷層）因龜裂較為嚴重，應先予以鏟除清理後施作防水處理，再以水泥粉刷保護；估計修復費用為287, 500元。⑸1樓滲漏水及積水部分，因滲漏位置大多位於地坪以下，理應在外側施作防水工法較為有效，因已施工完竣，在外側施作防水工程有所困難，故應於內牆面部分敲除粉刷面層，檢視是否有裂縫，並先將裂縫採用高（低）壓注劑修補裂縫，再行施作防水處理及粉刷油漆；估計修復費用為69,000元。⑹電梯機坑積水部分，應檢視其壁體有無裂縫，修補完竣後再行施作防水處理與粉刷；估計修復費用為15,500元。」等情；此有原審囑託台灣省建築師公會鑑定函、勘驗筆錄及台灣省建築師公會99年5月25日台建師鑑（99003）字第142-1號函檢附鑑定報告書在卷可稽（見原審卷一第170頁、第176至183頁、第193至234頁）。原法院審酌鑑定人曾瑞宏為建築師公會所指派之建築師，具有建築營造之專業知識，且與兩造均無親誼利害關係，上開鑑定結果應堪採信；
（三）上訴人雖否認其施作有所瑕疵，並辯稱建築師公會進行鑑定之過程，均未通知上訴人到場說明，該鑑定報告僅憑被上訴人單方陳述而完成，故對其鑑定結論難以接受云云。惟查，原法院囑託台灣省建築師公會鑑定及勘驗現場之期日，業已通知同兩造並會同到場，此有上開函文及勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第170頁、第176、177頁）。至於建築師前往系爭建物進行鑑定之過程，既係針對該建物之客觀狀態進行鑑定，應由建築師自行決定有無請當事人在場說明或釐清疑義之必要，倘若建築師認為依建物現況進行鑑定即為已足，縱未於鑑定過程通知當事人在場陳述，亦不影響其鑑定之效力。上訴人未能具體指陳上開鑑定結果有何悖離營造建築工程常理之處，亦未提出其他專業鑑定結果以供原法院參酌，其徒以上開情詞爭執鑑定報告之結論，顯無可採。
（四）上訴人雖又辯稱其並未概括承受前手陳光發之施工責任，就陳光發施作部分之瑕疵應自鑑定報告中予以排除；且本件上訴人承攬之工程，依工程圖說已陸續完工，雖部分工程略有瑕疵，惟因被上訴人拒絕上訴人修補，致上訴人無法進場而延宕至今云云。然查，依兩造之約定，上訴人接續施作系爭工程，係概括承受前手陳光發於契約上對被上訴人之權利義務，業如前述；上訴人自應就系爭工程之全部，對被上訴人負承攬人之責任，其辯稱應將陳光發所施作階段之工程瑕疵予以區分後排除，自無可取。又被上訴人業於98年5月22日以郵局存證信函對上訴人表示曾告知瑕疵並請上訴人修補，然上訴人均未進行修補（見原審卷一第28至29頁），上訴人於接獲該份存證信函後並未有何反駁。而系爭工程契約雖於98年5月22日即生終止之效力，惟於終止契約前，上訴人因施作系爭工程所生瑕疵，仍
有修補義務，上訴人就其所稱因被上訴人拒絕其進場修補始延宕至今乙節，未提出任何證據方法以實其說，尚難信其所辯係屬真實，是上訴人前揭所辯，均無可採。
（五）上訴人於系爭工程契約終止前所施作之工程，既有前開瑕疵尚待修補，被上訴人本於前揭法條規定，主張上訴人應依前開鑑定結果，賠償室內牆壁泥作龜裂修復費用70萬元、窗框四周修補費用16,000元、屋頂裂縫修補及防水工程修復費用287,500元、1樓滲漏修補費用69,000 元、電梯機坑防漏工程費用15,500元，均屬有據。另關於建物外牆正面及右側抿石工程部分，原為上訴人承攬範圍，被上訴人陳稱因上訴人遲不進場施作，被上訴人催促未果後，約定此部分由被上訴人自行僱工施作，嗣後被上訴人委請張撤迦施作3面牆，然因上訴人就外牆泥作施作不良，空心不實剝落，無法施作外牆抿石子工程，經張撤迦發現後告知被上訴人，先就外牆泥作進行補強完竣再行施作，而使被上訴人支出重新吊線之費用25,000元乙節，業據被上訴人提出張撤迦所開立之報價單影本為證（見原審卷一第40頁），並經證人張撤迦於原法院審理中到庭證述無誤（見原審卷一第245- 1、246頁），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。另被上訴人主張現場廢棄物尚未清理，需支出僱工清理工地廢棄物費用26,000元部分，亦為上訴人所不爭執（見原審卷一第65頁），故被上訴人請求將此兩項金額列入修復費用，亦屬有據。從而，被上訴人就上訴人施工瑕疵部分，請求上訴人賠償修復所需費用合計1,139,000元，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依兩造間所訂之系爭工程承攬契約及本於第三人清償與承攬之法律關係，請求上訴人給付被上訴人代墊下包廠商款項445,000元、施工瑕疵修補費用1,139,000元，合計1,584﹐000元及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月
14 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，原審依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 蔡 秉 宸法 官 翁 芳 靜以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 粘 銘 環中 華 民 國 101 年 2 月 14 日