臺灣高等法院臺中分院民事裁定 100年度抗字第267號抗 告 人 陳俊介相 對 人 陳連森上列抗告人就債權人合作金庫商業銀行股份有限公司與債務人廖清風、廖大佑、廖大墝、陳玉雲等四人間清償借款等強制執行事件聲請核發不動產權利移轉證明書，抗告人對於中華民國100年5月5日台灣南投地方法院100年度執事聲字第4號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及台灣南投地方法院司法事務官於民國100年1月11日駁回抗告人聲請核發不動產權利移轉證明書之處分均廢棄。
本件發回台灣南投地方法院由司法事務官另為適當之處分。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠本件相對人即承租人陳連森之租賃權，既經台灣南投地方法院（下稱原審法院）於民國（下同）98年11月13日裁定處分除去確定，並於99年6月14日以投平98司執勇8772號公告周知在案，其租賃權既經法院裁定除去，司法事務官究有何權能廢棄該項除去租賃關係處分之效力？且在前揭公告第10項其他公告事項第4款特別註明：「且查封時由第三人占有使用，惟本院已處分除去該租賃關係，拍定後點交，如該處分於點交前經廢棄確定，始不點交」；但在同事項第5款又揭示，承租人陳連森有優先承買權，前後矛盾，究竟以何者為是，原裁定並未做任何釋明。再者，投院平98司執勇字第8772號函在說明欄第3項特別提示：「如具狀聲明優先承買時，應提出租賃關係存在之證明資料」，足見提出租賃關係存在之證明資料，為優先承買之必要條件，承租人陳連森租賃關係已被除去，系爭76地號土地亦無租賃契約可供審查，民事執行處竟然核准未具承租關係之人優先承買，核其執行命令，審核不確實，違法可議。㈡按債權人聲請拍賣不動產，倘若債務人與第三人訂有租賃關係，顯然影響債權人之債權，自難有人應買，有失公平，危害執行之效率，為阻止該項脫法行為，故法院設有除去租賃關係裁定之處理原則，倘若有租賃關係存在之除去裁定，執行法院自可依法已無租賃狀態逕予執行，司法院院字第1446號解釋意旨及最高法院74年度台抗字第227號判例意旨足參照；原裁定漏參該解釋及判例意旨，除審查不確實外，裁定理由顯然違法。綜上所述，爰聲明：⑴原裁定廢棄；⑵上揭廢棄部分，請台灣南投地方法院民事執行處就98年度司執字8772號強制執行事件核發權利移轉證明書以便登記為所有權人。
二、原裁定意旨略以：原審法院98年度司執字第8772號清償借款等強制執行事件，執行拍賣債務人所有坐落南投縣○○鄉○○○段○○○號、67地號土地（下稱系爭土地），並於拍賣公告記載系爭土地於查封時由第三人陳連森承租種植鳳梨，承租人陳連森就系爭土地有優先承買權，嗣經二次拍賣無人應買，原審法院遂依執行債權人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之聲請，於98年11月13日處分除去陳連森就系爭土地之租賃權確定，因系爭土地均為耕地，仍於拍賣公告記載承租人陳連森就上開執行土地仍有優先承買權。嗣抗告人於特別變賣程序公告三個月期間內之99年8月23日，具狀聲明願按第三次拍賣底價新臺幣（下同）6,464,000元應賣；承租人陳連森則於原審法院民事執行處通知後之99年11月24日具狀聲明願依拍定價承買系爭土地，並於99年12月13日繳清全部價款，抗告人則另於99年12月27日，以陳連森就系爭土地之優先承買權已因逾期而喪失，請求核發承買土地之權利移轉證明書，則陳連森就系爭土地是否均具有優先承買權，顯有爭議，且屬實體上權利義務之存否，因執行法院對於私權之爭執，並無審認之權，是以，該院司法事務官裁定駁回異議人核發權利移轉證書之聲請之結果核無違誤，抗告人之聲明異議為無理由，應予駁回等語。
三、經查：㈠本件相對人陳連森之租賃權業經原審法院裁定除去確定，自不得行使優先承買權：
⑴按抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一
不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力，故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上設定地上權或其他以使用為目的之物權，或成立租賃關係，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去或終止，依無地上權或無租賃狀態拍賣，此乃96年3月28日修正民法第866條第1、2項規定之所由設，而前揭修正內容僅係將修正前之民法第866條規定內容具體明確化，故修正前民法第866條規定及意旨亦屬相同。因此，對於抵押土地主張有租賃權者，其租賃權如經執行法院裁定除去或終止確定，即不得對抵押權人或拍定人主張租賃權，從而自不得享有優先承買權。
⑵本件強制執行事件，相對人即承租人陳連森雖主張對系爭土
地有租賃權，然因系爭土地經二次拍賣無人應買，原審法院已於98年11月13日處分除去陳連森就系爭土地之租賃權確定等情，業經本院調取前揭執行卷宗核閱明確，故本院認縱使相對人陳連森對系爭土地均有租賃權，其租賃權既經法院裁定除去確定，本件強制執行程序既以執行標的無租賃關係存在之條件拍賣，陳連森自不得再對抵押權人或拍定人主張有租賃關係存在，亦不得行使優先承買權。
⑶又本件原審法院拍賣公告雖記載：「拍賣之66、76地號土地
係耕地，承租人陳連森有優先承買權。」等文字，然本件承租人陳連森已不得優先承買權已如前述，則前揭拍賣公告之誤載內容，並無創設使相對人陳連森取得優先承買權之效力，併此敘明。
㈡又強制執行程序中，執行法院就有關行使優先承買准否之執
行行為，若引致當事人或利害關係人對該執行行為是否合法，有所爭執而聲明異議時，執行法院就其准否優先購買之執行行為究竟是否合法，例如：拍賣公告是否有誤載、主張優先購買者是否提出資格證明及是否有表示優先購買意思等事項進行形式審查，若依形式審查即得認定該執行行為顯有錯誤或不當，即應自行撤銷該執行行為，另為妥適處理，並非所有優先承買權之爭執，均屬實體審查事項，執行法院無法審認，而責由當事人另外提起民事實體爭訟。本件抗告人就原審法院准許相對人陳連森行使優先承買權之執行行為有所爭執，並聲請原審法院依法核發權利移轉證書，本院認：原審法院既已裁定除去相對人陳連森之前揭租賃權，本件強制執行亦以無租賃權之條件執行拍賣，執行法院依形式審查即足認定相對人陳連森不得行使優先承買權，故該准許優先承買之執行行為，即有不當而應自行撤銷。本件原審法院司法事務官駁回抗告人前揭聲請，原裁定復以優先承買權爭執乃屬實體爭執，執行法院無法審認為由，駁回抗告人之聲明異議，於法顯均有未合，抗告人指摘原裁定結果不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院廢棄原裁定及原審法院司法事務官之原處分，發回原法院另為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之l及民事訴訟法第第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 高勳楠中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
Ａ