臺灣高等法院臺中分院民事裁定 100年度抗字第380號抗 告 人 北祥股份有限公司法定代理人 陳達雄代 理 人 林明勳律師相 對 人 千格科技有限公司臨時管理人 周國榮律師上列當事人間給付貨款等事件，抗告人對於民國100年7月26日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第144號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、原審裁定意旨略以：按當事人書狀，依民事訴訟法第 116條第 1項第1、2款規定，應記載當事人姓名、性別、年齡、職業及住所或居所，當事人為法人或其他團體者，應記載其名稱及事務所或營業所；有法定代理人者，其姓名、住所或居所，及法定代理人與當事人之關係，此為法定必須具備之程式。本件抗告人起訴固記載被告即相對人公司地址，然經送達已經郵局以遷移為由退回，另抗告人在起訴狀固記載相對人公司之法定代理人為林渙淪，惟核與抗告人提出之相對人公司變更登記表所載之法定代理人姓名不符，故本件抗告人未於起訴狀上載明相對人公司真正營業所在地及法定代理人之真正住所或居所，致無法送達文書，經原審於民國100年7月1日裁定命抗告人於收受5日內補正，該裁定已於100年7月
6 日送達抗告人，抗告人逾期未補正，應認其起訴為不合法，假執行之聲請失所附麗，因而裁定駁回抗告人之起訴。抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：㈠相對人於99年10月28日至同年12月20日間，先後向抗告人採
購貨款金額共為新臺幣（下同） 11,218,135元之IBM軟體授權服務，且相對人為履行對抗告人之另筆貨款債務，並開立金額為 539,757元、支票號碼為AG0000000號、發票日為100年1月20日、付款銀行為臺灣銀行臺中分行之支票1紙交付予抗告人，經抗告人提示後，遭臺灣票據交換所臺中市分所以相對人公司「存款不足」為由退票，相對人迄今總計積欠抗告人11,218,135元之貨款及 539,757之票款，合計積欠金額為11,757,892元。因相對人遲未對抗告人清償上開債務，抗告人遂於100年4月11日向原審提起給付貨款及票款之訴。原審於100年5月19日進行第一次開庭，並表示相對人公司之法定代理人劉建欒已死亡，而向該公司最大股東即林渙淪多次送達均遭退回，故當庭諭示抗告人撤回本件訴訟，然抗告人當庭表示已經向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請選任相對人公司之臨時管理人，請原審暫停本件訴訟之進，待選出相對人公司之臨時管理人後，再向該臨時管理人為送達，惟原審仍堅持抗告人應先撤回起訴，否則可能裁定駁回本件訴訟。嗣原審仍在已完成選任相對人公司臨時管理人之前提下，於100年7月26日裁定駁回本件訴訟，該裁定實有違法之處，理由詳下述。
㈡⒈抗告人並無原審裁定所稱「未載明相對人公司真正營業所
在地及法定代理人真正住所或居所」情形：本件抗告人在起訴狀記載相對人公司及法定代理人之住居所為「臺中市○區○○路○○○號18樓之5」，乃為相對人公司變更事項登記所示之地址，為經濟部所製作，如何謂「非真正之營業所」？至於法定代理人部分，因相對人公司變更事項登記卡上記載之代表人劉建欒已死亡，故抗告人暫以相對人公司之最大股東（持股達75%） 為法定代理人，而在一般訴訟實務上，公司代表人地址通當即為公司之營業所地址，故抗告人既已在起訴狀中將相對人公司之法定代理人地址載明「住同上」（即同相對人公司之營業所地址：臺中市○區○○路○○○號18 樓之5 ），自無原審裁定所指「未在起訴狀載明相對人公司法定代理人之住所地址」情形。再原審於100年4月22日通知抗告人提出相對人公司之最新公司變更登記事項卡及法定代理人林渙淪之最新戶籍謄本，抗告人亦依指示於100年5月19日以民事陳報狀提出上開文件。故原審對於相對人公司之營業所地址及法定代理人林渙淪之戶籍地，已完全知悉，竟又認抗告人未在起訴狀載明相對人公司之營業所在地及其法定代理人之真正住所或居所，致無法送達文書等語，實屬無據。⒉原審明知臺中地院另案已就相對人公司之臨時管理人進行選
任，仍違法駁回抗告人之訴訟：抗告人已於100年5月19日第一次開庭時，向原審陳報相對人公司之營業所地址及其法定代理人林渙淪之戶籍地址，原審無法送達，乃係相對人公司惡意倒閉，且故意拒收法院文書所致，並非抗告人提供之地址有任何錯誤而造成，原審諭示抗告人撤回起訴，惟抗告人撤回起訴，僅得聲請退回三分之二裁判費，造成損失部分訴訟費用，且可能造成請求權消滅時效不中斷之不利效果，抗告人實難同意。況林渙淪係刻意淘空相對人公司，惡意倒閉，故其拒絕收受法院文書而避不出庭，亦屬常理。抗告人因而於100年4月26日向臺中地院聲請選任相對人公司之臨時管理人（案號：100年度聲字第109號），並於100年5月19日第一次開庭時明確向原審陳明，並聲請原審暫停本件訴訟進行至選出相對人公司之臨時管理人，故原審已知悉該院另案有進行選任相對人公司之臨時管理人程序，再依 100年度聲字第109號裁定第3頁記載：「．．另經本院調取聲請人（按即本件抗告人）與相對人公司另案給付貨款等案件即本院 100年度重訴字第 144號民事案卷．．」等語，益證原審明確知悉相對人公司之臨時管理人已由該院另案選任當中。再臺中地院於100年7月26日作成100年度聲字第109號裁定，選任周國榮律師為相對人公司之臨時管理人，抗告人於100年7月28以電話向法院查詢得知選任臨時管理人之裁定結果後，立即於同日提出民事陳報狀，聲請原審直接對周國榮律師送達相關開庭通知及訴訟文書，直至 100年8月1日抗告人收受本件裁定後，始知悉原審竟於上開100年度聲字第109號裁定作成之同日裁定駁回抗告人在原審之起訴。相同之法院竟為內容歧異之矛盾裁定，已損及司法威信，原審裁定應予廢棄。綜上，原審未審酌抗告人之主張，亦忽略臺中地院另案已進行選任臨時管理人程序，逕行駁回抗告人之起訴，認事用法重大違誤，為維權益，爰請求廢棄原裁定。
三、經查，原審依抗告人起訴狀所載相對人公司地址及林渙淪戶籍謄本所載地址，送達相對人公司及法定代理人林渙淪，送達相對人公司部分因遷移而未送達，送達林渙淪戶籍地址部分則係以寄存送達送達（見原審卷第41、42、37頁），嗣原審於 100年7月1日裁定命抗告人補正相對人公司真正營業所在地及法定代理人真正住所或居所，抗告人於 100年7月5日收受上開命補正之裁定，抗告人未在原裁定命補正之期間內補正應補正事項等情，固有送達證書、臺灣臺中地方法院民事科查詢簡答表各 1份在原審卷為證（見原審卷第52、53、54頁）。惟查，本件因相對人公司之法定代理人劉建欒已死亡，抗告人因而以該公司最大股東林渙淪為公司法定代理人，於100年4月15日向原審提起訴訟，並向臺中地院聲請選任相對人公司之臨時管理人，且於100年5月19日本件言詞辯論期日向原審陳明：「公司尚未解散登記，不過已經沒有營業了，目前因為公司變更登記表上代表人劉建欒已經死亡，現在正聲請鈞院選定臨時管理人中」等語（見原審卷第44頁），並於100年5月19日以民事陳報狀陳報相對人公司之最新變更事項登記表、林渙淪之最新戶籍謄本各 1份等情，有民事陳報狀及所附相對人公司最新變更事項登記表及林渙淪最新戶籍謄本各1份在原審卷為證（見原審卷第45-49頁），是抗告人主張其已陳報相對人公司營業所地址及林渙淪真正住居所，及向原審陳明已聲請選任相對人公司臨時管理人等情，堪信為真。再按選任公司之臨時管理人，並非一蹴可及，需經相當調查時日始能作成裁定，此由臺中地院以 100年度聲字第 109號事件受理抗告人聲請選任相對人公司臨時管理人後，曾向臺中地院調閱該院100年度司票字第602號事件案卷、依非訟事件法第183號第3項規定函請主管機關即經濟部中部辦公室及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官表示意見、函請林渙淪就本件選任臨時管理人事件表示意見、函請社團法人臺中律師公會推薦臨時管理人之適當人選、向基隆律師公會函詢抗告人建請選任之臨時管理人周國榮律師是否為適當之人選，嗣後始於100年7月26日作成選任周國榮律師為相對人公司臨時管理人之裁定等情可知，抗告人既已向原審提出相對人公司變更事項登記卡及林渙淪之戶籍謄本，自得認其已向原審法院陳報相對人公司之營業所地址及法定代理人之真正住居所，至於原審依該地址送達卻遭退回或以寄存送達方式送達通知書，僅生送達是否合法及是否應依職權或依聲請為公示送達效果，不得因之即認抗告人有未依規定陳報之事實。況抗告人在提起本件訴訟後，已向臺中地院聲請選任相對人公司之臨時管理人，並於100年5月19日向原審陳明已聲請該院為相對人公司選任臨時管理人，原法院並於100年7月26日以100年度聲字第109號裁定選任周國榮律師為相對人之臨時管理人，已如上述。準此，抗告人在臺中地院裁定選任相對人公司臨時管理人之前，除前述向原審法院提出公司變更登記事項卡及法定代理人戶籍謄本外，本無從另向原審法院陳報公司營業所地址及法定代理人之真正住居所，是原審法院在同院另案選定相對人公司臨時管理人前，自應斟酌是否暫停本件訴訟程序，或查詢另案選任臨時管理人之結果如何，以憑核辦，此亦攸關抗告人是否有依原審裁定指定期限查報之可能性，原審在抗告人聲請選任相對人公司臨時管理人之程序未有結果前，即以抗告人未依限補正、起訴不合法為由，裁定駁回抗告人之訴及假執行之聲請，自有未洽。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，發回原審法院另為適當之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第 492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
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