臺灣高等法院臺中分院民事裁定抗 告 人 陳漳治代 理 人 胡鎮朔相 對 人 張雪花代 理 人 邢建偉律師上列抗告人與相對人間聲請撤銷假扣押事件，對於中華民國100年8月17日臺灣臺中地方法院100度執事聲字第88號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以：
㈠、本件債權人即抗告人不服原審司法事務官民國（下同）100年7月21日100年度司裁全聲字第338號撤銷原審100年度司裁全字第1068號假扣押裁定之處分，聲明異議意旨略以：原審司法事務官上開裁定指本件抗告人所提起之原審100年度訴字第1775號訴訟，經查詢結果係確認優先承買權存在之訴，核其性質乃屬「確認之訴」，與民事訴訟法第529條規定之意旨不符，而撤銷原審100年度司裁全字第1068號假扣押裁定。惟本件抗告人於100年6月16日所提出之起訴狀中訴之聲明第二項「被告（即相對人）應將其對於坐落台中市○○區○○段第543號土地之應有部分409分之405（下稱系爭土地），按第三人林隆成向被告承買之同樣條件出售予原告（即抗告人），並於原告支付價金時，辦理所有權移轉登記予原告」。抗告人係依民法第824條第7項為請求權基礎，並請求相對人將系爭土地出售予抗告人，並於抗告人支付價金時，辦理所有權移轉登記予抗告人，故此項訴之聲明實為給付之訴之性質，原裁定誤認抗告人僅提起確認之訴（即第一項聲明）而未提起給付之訴（第二項聲明）容有誤解，請廢棄原審司法事務官之上開裁定，並駁回相對人之聲請撤銷假扣押裁定云云。
㈡、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。民事訴訟法第522條第1項定有明文。是假扣押程序所欲保全者，乃債權人對債務人之金錢請求或得易為金錢請求之請求（如債務人因未依債務本旨履行而將來所發生之損害賠償請求）將來之強制執行。而同法第529條所稱之「起訴」，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。準此，假扣押程序所保全者，既為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，則債權人依同法第529條所提起之訴訟，亦應以對債務人之金錢請求或得易為金錢請求之請求為原因事實，方屬該條所稱之「起訴」。經查：本件抗告人提起之民事訴訟（原審100年度訴字第1775號請求所有權移轉登記事件），其訴之聲明第一項為「確認原告對被告所有系爭土地有優先承買權存在」、第二項則「請求被告應按第三人林隆成向被告承買之同樣條件出售系爭土地予原告，並於原告支付價金時辦理所有權移轉登記予原告」，業據調取上開民事案卷查核屬實。抗告人雖以其訴之聲明第二項已對相對人提起給付之訴，惟抗告人所提上開訴訟其訴之聲明第二項係對相對人為「給付特定物」之請求，並非主張對相對人有何金錢之請求或得易為金錢請求之請求，非屬假扣押程序所欲保全之金錢債權請求，自應認為抗告人未依民事訴訟法第529條規定起訴，故相對人以抗告人未提起本案訴訟，而聲請撤銷假扣押裁定，即屬有據，應予准許。至抗告人如係主張相對人應給付特定物而欲保全將來之保強制執行，應另循假處分程序為之，附此敍明。從而，原審司法事務官以裁定撤銷原審前於100年5月13日准為假扣押之裁定，並無不合。抗告人聲明異議，求為廢棄原處分，為無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
㈠、依民事訴訟法第523條第1項規定所起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（參照最高法院65年台抗第44號判例要旨）、給付之訴，在實體法上須以可以作為請求權基礎之完全性條文始足當之（參照最高法院97年度台上字第969號判決要旨）、給付之訴係原告要求法院是認其在私法上對於被告有一定給付之請求權，並進而命被告為一定行為之訴（參照最高法院89年度台上字第636號判決要旨）。
㈡、本件抗告人於100年6月16日所提出起訴狀中訴之聲明第二項「被告應將其對於坐落台中○○○區○○段第543地號土地之應有部分409分之405，按第三人林隆成向被告承買之同樣條件出售予原告，並於原告支付價金時，辦理所有權移轉登記予原告」，抗告人是依民法第34條之1第4項為請求權基礎，並請求相對人依出賣第三人之同一條件將土地出售予抗告人，並於支付價金時，辦理所有權移轉登記予抗告人，此為抗告人請求法院命相對人為一定之行為，故此項訴之聲明實為給付之訴之性質。若相對人無法履行此義務，抗告人得轉向相對人請求金錢債權之損害賠償，原審原裁定認抗告人於起訴時為「給付特定物」之請求，並非主張對相對人有何金錢之請求或得易為金錢請求之請求，非屬假扣押程序所欲保全之金錢債權請求，容有誤解。
㈢、原裁定未於理由內表明其心證之所得，有理由不備之違背法令：
⒈依憲法第16條：「人民有請願、訴願及訴訟權。」所謂訴
訟權係以人民於其權利遭受侵害時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容。而訴訟救濟應循之審級、程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟案件之種類、性質、訴訟政策目的，以及訴訟制度之功能等因素，以法律為正當合理之規定。又依民事訴訟法第469條規定：「有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令…第六款、判決不備理由或理由矛盾者。」。又所謂判決不備理由，指法院依自由心證，判斷事實之真偽時，所斟酌之調查證據之結果，其內容如何與應證事實之關聯如何，如未記明於判決而言，此有最高法院29年上字第502號判例要指可稽。
⒉依原審司法事務官100年度裁全聲字第338號裁定僅稱「本
件債權人所提起之訴訟係確認優先承買權存在之訴，其性質乃屬『確認之訴』，與假扣押規定之意旨不符」等語，而撤銷上開假扣押之裁定。卻未表明其心證：「債權人訴之聲明第二項為給付特定物之訴，非為假扣押規定之給付金錢債權之標的。」，致抗告人有所誤解而無法提出充足之攻擊防禦方法，故原審司法事務官上述裁定有不備理由之當然違背法令，侵害抗告人之審級利益。
㈣、另抗告人已於100年8月29日提起追加聲明狀，於備位聲明增加相對人應給付抗告人新台幣（下同）3,000,000元（如附件），故抗告人已追加請求相對人給付金錢債權之訴之聲明。為此，請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請撤銷假扣押裁定云云。
三、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。民事訴訟法第522條第1項定有明文。是假扣押程序所欲保全者，乃債權人對債務人之金錢請求或得易為金錢請求之請求，如債務人因未依債務本旨履行而將來之強制執行（並參照最高法院82年度台抗字第564號、83年度台抗字第46號裁定意旨）。又按「民事訴訟法第529條第1項規定『本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴』，此之所謂起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言」（參照最高法院65年台抗字第44號判例意旨）。再按「民事訴訟法第529條第1項所稱起訴，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。假扣押所保全者，為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，因之凡聲請假扣押所保全請求之原因事實，與起訴請求給付之原因事實相同，即屬上開條項所稱之起訴」（參照最高法院82年度台抗字第564號、83年度台抗字第46號裁定意旨）。復按「民事訴訟法第529條規定債權人不於命假扣押之法院所定期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，所謂命假扣押法院所定之期間，雖非不變期間，惟債權人至遲應於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴，否則，命假扣押之法院應依債務人之聲請撤銷假扣押裁定。又擴張數量上應受判決事項之聲明，因未變更訴訟標的，訴訟上許原告任意為之，但性質上，仍屬訴之追加，即擴張之部分，仍為新訴之提起，僅係合併於原訴審理。故債權人於命假扣押之法院所定期限內僅就假扣押所欲保全之請求之一部起訴，而於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定後始就未起訴部分擴張應受判決事項之聲明者，就該擴張部分，仍屬逾期起訴，命假扣押之法院仍應依債務人之聲請撤銷該部分之假扣押裁定（最高法院89年度台抗字第163號裁定意旨）。質言之，民事訴訟法第529條所稱之「起訴」，係指依訴訟程序提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。準此，假扣押程序所保全者，既為金錢之請求或得易為金錢請求之請求，則債權人依同法第529條所提起之訴訟，亦應以對債務人之金錢請求或得易為金錢請求之請求為原因事實，方屬該條所稱之「起訴」。如於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定後始就未起訴部分追加或擴張應受判決事項之聲明者，就該追加或擴張部分，仍屬逾期起訴，命假扣押之法院仍應依債務人之聲請撤銷該部分之假扣押裁定。
四、經查：
㈠、抗告人於原審聲請假扣押裁定以：相對人於100年4月8日寄發存證信函予抗告人，將以總價5,732,073元就相對人所有系爭土地售予第三人林隆成，依土地法第34條第1、
2、3項規定，請抗告人於函到10日內行使優先承買權。惟在抗告人於函到10日未屆滿前，相對人竟於100年4月29日與林隆成簽訂買賣契約書，將系爭土地出賣予林隆成，抗告人為行使其優先承買權，有假扣押保全請求之必要，願供擔保請求准予假扣押裁定等語，並手底下出存證信函、買賣契約書、土地地價稅等為證。原審乃依抗告人之聲請，依民事訴訟法第523條、526條、527條規定，裁定酌定抗告人供擔保金額1,911,000元後，得對相對人之系爭土地為假扣押（原審100年度司裁字第1068號假扣押裁定），抗告人並依該假扣押裁定供擔保後（原審100年度存字第1035號提存書），對相對人之系爭土地為假扣押執行（原審100年度司執全字第596號）。嗣相對人乃依民事訴訟法第529條第1項規定，向原審聲請限期命抗告人起訴，原審乃於100年6月2日裁定命抗告人於裁定送達後10日內，就欲保全執行之請求向管轄法院起訴（原審100年度司裁全聲字第249號）。嗣相對人以抗告人所提起之原審100年度訴字第1775號請求所有權移轉登記事件，其訴之聲明性質乃屬「確認之訴」，與民事訴訟法第529條規定之意旨不符，而聲請撤銷原審100年度司裁全字第1068號假扣押裁定等語。並經原審法院司法事務官於100年7月21日100年度司裁全聲字第338號撤銷原審100年度司裁全字第1068號假扣押裁定之處分等情，此分別有上開假扣押裁定、假扣押執行、撤銷假扣押裁定等卷宗可稽，均堪信為真實。
㈡、查，本件債權人提起之民事訴訟（原審100年度訴字第1775號請求所有權移轉登記事件），其訴之聲明第一項為「確認原告（即抗告人）對被告（即相對人）所有系爭土地有優先承買權存在」、第二項則請求「被告應按第三人林隆成向被告承買之同樣條件出售系爭土地予原告，並於原告支付價金時辦理所有權移轉登記予原告」，業據原審調取上開100年度訴字第1775號請求所有權移轉登記事件民事案卷查核屬實，且有該民事起訴狀附於本院卷可稽，並為兩造所不爭。其中訴之聲明第一項為「確認原告（即抗告人）對被告（即相對人）所有系爭土地有優先承買權存在」，並非給付之訴，而屬確認之訴；另抗告人雖以其訴之聲明第二項已對相對人提起給付之訴，惟抗告人所提訴訟其訴之聲明第二項係對相對人為「給付特定物」之請求，並非主張對相對人有何金錢之請求或得易為金錢請求之請求，非屬假扣押程序所欲保全之金錢債權請求，揆諸上開說明，自應認為抗告人未依民事訴訟法第529條規定起訴。另抗告人雖於100年8月29日提起追加聲明狀，於備位聲明增加「相對人應給付抗告人3,000,000元及自相對人將系爭土地移轉予林隆成之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷之抗告人民事抗告補充理由狀之附件），惟抗告人所追加上述請求相對人給付金錢債權之訴，係在原審100年7月21日100年度司裁全聲字第338號撤銷假扣押裁定之後，並在原審100年8月17日裁定駁回其聲明異議之後，揆諸上開說明，上開起訴部分追加之聲明，仍屬逾期起訴，亦不影響原審撤銷假扣押裁定。本件相對人以抗告人未提起本案訴訟，依民事訴訟法第529條規定聲請撤銷假扣押裁定，即屬有據，應予准許。從而，原審司法事務官於100年7月21日以裁定撤銷原審前於100年5月13日准為假扣押之裁定，並無不合。原審復裁定駁回抗告人之聲明異議，亦無違誤。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，聲明求為廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 許秀芬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
抗告人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 劉建智中 華 民 國 100 年 10 月 3 日
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