臺灣高等法院臺中分院民事裁定 100年度抗字第414號抗 告 人 蔡泗龍
蔡煥桂蔡丁生上 一 人法定代理人 張月琴共 同訴訟代理人 張昱裕律師相 對 人 蔡大森訴訟代理人 楊大德律師上列抗告人與相對人間請求返還營業收入等事件，對於臺灣臺中地方法院於民國100年8月8日所為裁定不服提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：兩造間請求返還營業收入等事件，經原法院多次開庭審理後，於民國100年8月2日當庭裁示本件訴訟因兩造於99年2月2日合意停止後，未於四個月內續行訴訟，應視為撤回起訴而終結本件程序在案。嗣抗告人於100年8月4日具狀聲請續行訴訟，亦經原法院以裁定駁回之。然抗告人早已於起訴時及第一次準備程序中提出書狀以及另案（即鈞院98年度重上字第139號事件）之原審判決書敘明本件與該案間之關聯，自足認抗告人早已就該另案與本件間之基礎事實相同及相牽連關係為完足之陳明，原裁定見未及此，就訴訟行為之連貫性強行割裂，單審酌兩造於99年5月27日共同出具之書狀內容，未詳查前開起訴狀及準備書狀所敘，於法實有不合。又兩造於99年2月2日當庭合意停止後，嗣於四個月屆期前，經原法院發函通知注意合意停止之期限後，即由兩造訴訟代理人共同出具99年5月27日之陳報狀，內容載明：「本件兩造當庭陳明自99年2月2日起合意停止訴訟，今已近四個月期限，惟因繫屬於台灣高等法院台中分院審理之另案尚未審結，兩造均認有再次合意停止訴訟之必要，爰共同具狀陳明再次合意停止訴訟之意思，請鈞院鑒核」等語；可見，兩造當時即均有續行訴訟之意思，且因另案尚未審結，兩造均認有再次停止之必要，因而共同具狀表明意思，並請法院裁奪，既是請求，即係續行訴訟之行為，法院若不准，自得依職權續行訴訟，且既曰再次，乃以訴訟進行中為前提，若訴訟停止中即無再次可言。據上，依抗告人於原審之起訴狀、準備書狀及上開99年5月27日之陳報狀所載內容綜合觀察，自足推知兩造第一次當庭合意停止與前開第二次合意停止之原因實為相同，俱與上開另案有直接關聯，且該另案與本件之關聯亦早為抗告人敘明。依最高法院77年台抗字第33號、85年台抗字第633號裁定意旨，兩造於第一次合意停止屆期前所為，自有共同續行訴訟及共同再次合意停止訴訟之意思甚明，本件當無視為撤回情事可言。原法院駁回抗告人上開續行訴訟之聲請實有不當，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴；續行訴訟而再以合意停止訴訟程序者，以一次為限。如再次陳明合意停止訴訟程序，不生合意停止訴訟之效力，法院得依職權續行訴訟；如兩造無正當理由仍遲誤言詞辯論期日者，視為撤回其訴或上訴。民事訴訟法第190條定有明文。又合意停止訴訟程序之當事人，自陳明合意停止時起，如於四個月內不續行訴訟者，依民事訴訟法第190條第1項前段規定，固可發生視為撤回其訴或上訴之效力，惟所謂合意停止訴訟後之「續行訴訟」，民事訴訟法並未明定應以「陳明」之方式為之，苟於合意停止後之四個月內，兩造或其中之一造當事人，欲續行訴訟程序，而提出書狀為陳明，或依同法第122條第1、2項規定，於受訴法院書記官前以言詞為陳明，經書記官記載於筆錄內，或就其提出之書狀所具內容，已可「推知」其有續行訴訟之意思者，自均可發生終竣合意停止之效力。（最高法院85年度台抗字第633號裁判意旨參照）。再按「民事訴訟法第190條所稱續行訴訟，不以聲請續行為限，如有其他續行訴訟之行為，亦應認為已經續行訴訟，不得視為撤回其訴或上訴（參見最高法院院45年台抗字第73號判例）。
另參最高法院77年台抗字第33號裁判意旨：「抗告人於76年11月5日在合意停止訴訟程序期間屆滿前既具狀請求『裁定』停止訴訟程序，無論其所持理由如何，似不得謂其未為續行訴訟之行為，如認其真意不明，亦應於闡明後，再行定奪。」
三、經查：⑴抗告人於原法院以兩造於99年5月27日所共同出具「再行合
意停止訴訟陳報狀」，已具有共同續行訴訟及共同再次合意停止訴訟之意思，原法院於100年8月2日言詞辯論期日當庭裁示，本件訴訟因兩造於99年2月2日合意停止後，未於四個月內續行訴訟，應視為撤回起訴，實有不當，而為本件續行訴訟之聲請。
⑵原審法院以上開陳報狀僅陳明兩造欲繼續合意停止訴訟，並
無聲請法院積極進行訴訟程序之表示，且該陳報狀僅籠統記載「另案尚未審結，故本件有再次合意停止之必要」等文句，並未敘明該另案乃83年度返還營業收入案件而與本訴訟有基礎事實相同及相牽連之關係，暨本件訴訟有續行之必要，該陳報狀僅足認兩造於另案審結前，不欲進行本件訴訟，實無從推知有繼續進行本件訴訟之意思，兩造因合意停止後未於四個月內續行訴訟，應視為撤回其訴，而駁回抗告人續行訴訟之聲請。
⑶惟查，本件抗告人起訴時即於書狀內載明：「原告（即抗告
人）於解任被告（即相對人）合夥事業執行人後，於執行合夥事業時，查無83年度漏開新台幣（下同）00000000元、84年度漏開00000000元、85年度漏開00000000元統一發票之營業額入帳，經抗告人請求相對人報告其顛末，相對人亦置之不理。……除原告已另案請求被告交付83年度00000000元之營業額外（目前繫案台灣高等法院台中分院審理中，案號：98年度重上字第139號直股），茲提起本件訴訟」等語；並於99年1月19日開庭時，當庭提出準備書狀陳明前開另案請求原由、案件進行程度，以及該案與本件爭點相同，二案間有共通證據請求調查，且已在該案提出聲請等語；堪認抗告人業已就上開另案與本件間之基礎事實相同及相牽連關係為完足之陳明。本件兩造於99年2月2日當庭合意停止訴訟，並於四個月期限屆至前暨同年5月27日共同出具「再行合意停止訴訟陳報狀」，載稱：「本件兩造當庭陳明自99年2月2日起合意停止訴訟，今已近四個月期限，惟因繫屬於台灣高等法院台中分院審理之另案尚未審結，兩造均認有再次合意停止訴訟之必要，爰共同具狀陳明再次合意停止訴訟之意思，請鈞院鑒核」等語。觀諸前揭陳報狀內容，其雖未直接載明續行訴訟等文句，惟其認有再次合意停止訴訟必要之理由，既與第一次合意停止訴訟同為上開基礎事實同一之另案尚未審結之故，應可推知兩造共同出具之上開陳報狀，在實質上具有表示欲續行訴訟，並為再次合意停止之真意。原審如認上揭陳報狀有疑義，亦應訊問兩造，闡明真意，衡之上開實務見解，自可發生終竣原第一次合意停止之效力。
⑷末查，兩造於99年5月27日出具「再行合意停止訴訟陳報狀
」後，原承審法官並未為任何准駁，迨至該二次合意停止之4個月期限屆至前，即抗告人於99年9月20日聲請續行本件訴訟後，原承審法官始定期辯論，並續行訴訟行為，期間更歷經多次言詞辯論、更新審理、爭點整理等程序。足認原審法官亦認前揭陳報狀，雖未具體表明續行訴訟之文字，但兩造並無撤回而有繼續訴訟之意思。基上，揆諸上揭實務見解，應認本件已經續行訴訟，而不得視為撤回其訴。原審法院於100年8月2日當庭裁示本件訴訟因兩造於99年2月2日合意停止後，未於4個月內續行訴訟，應視為撤回起訴而終結本件程序，並裁定駁回抗告人嗣於100年8月4日續行訴訟之聲請，容有未洽，抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，發回臺灣臺中地方法院為妥適之處理。再原裁定廢棄後，有關原審100年8月2日視為撤回起訴處分函(原審卷第262頁)，亦應由原審另為妥適之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，應依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 26 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳如慧中 華 民 國 100 年 9 月 27 日
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