臺灣高等法院臺中分院民事裁定 100年度抗字第539號抗 告 人 陳敏達相 對 人 陳上達上列當事人間請求撤銷假處分事件，對於民國100年11月10日臺灣苗栗地方法院所為100年度裁全聲字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
上開廢棄部分，相對人在第一審之聲請駁回。
第一、二審訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠原法院99年度裁全字第39號假處分裁定後，相對人不服提起
抗告，嗣經本院以100年度抗字第236號裁定駁回其抗告，已告確定。
㈡又抗告人於100年5月20日收受原法院100年度司聲字第74號
命抗告人應於該裁定送達後7日內，就其所欲保全執行之請求起訴，乃於100年5月26日向原法院提出調解聲請狀，以代起訴，並未超出期限。嗣後該調解事件已經原法院改分l00年度家訴第18號分割遺產事件審理，抗告人亦提出相關訴訟資料，並經原法院行言詞辯論程序，惟因其中一名被告向原法院聲請將該訴訟移送臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）管轄獲准，而至今原法院仍以該事件有被告旅居國外，須由外交部將訴訟文書轉至國外，送達所需時間較漫長，故迄未將該事件移送臺中地院。
㈢綜上所述，相對人一再聲請撤銷假處分，拖延訴訟進行，其
動機可議。按一個案件、相同問題如能併案辦理，減少訴訟，早日結案乃民眾福氣。今不幸發生原法院民事庭內部各股經辦不協調之情形，使本案一再拖延，原法院自不得為撤銷假處分之裁定。為此提起抗告，求為廢棄原裁定。
二、相對人則以：原法院99年度裁全字第39號假處分裁定係命相對人就該裁定附表所示之不動產（下稱系爭不動產）不得讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，是以，經原法院定期命抗告人就原裁定之權利提起本案訴訟者，抗告人自應就其對於系爭不動產有何法律上之權利，起訴主張權利。然抗告人所稱其已提出之本案訴訟（即原法院l00年度家訴第18號），核抗告人於該訴訟所提出之全部書狀，包含書狀上之訴之聲明或事實理由，自始至終皆未提及系爭不動產，更未就系爭不動產有何法律上之權利提出主張，尤有甚者，系爭不動產係屬相對人所有，根本亦不屬於遺產範圍，亦不可能係屬於該繼承財產爭議事件之審理範圍。申言之，抗告人所主張之原法院l00年度家訴第18號繼承財產爭議事件，並非本件假處分之本案訴訟，故原裁定以抗告人未於期限內就本件假處分提起本案訴訟而撤銷本件假處分，應無不當等語置辯。
三、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；債權人不於前項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，上開規定於假處分準用之，民事訴訟法第529條第1項、第4項及第533條分別定有明文。次按四親等內之旁系血親相互間因財產權發生爭執者，於起訴前，應經法院調解。又當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論。但他造聲請延展期日者，應許可之。前項情形，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。民事訴訟法第403條第1項第10款及第419條第1、2、3項亦有明定。
四、經查：㈠抗告人前為保全對相對人分割遺產之請求，聲請原法院以99
年裁全字第39號裁定，准就該裁定附表所示之系爭不動產為保全之假處分後，未立即起訴，嗣原法院依相對人之聲請，於100年5月16日以100年度司聲字第74號裁定命抗告人於裁定送達後7日內，就其所欲保全執行之請求向管轄法院起訴，該裁定已於100年5月20日送達抗告人，並於100年6月8日確定，有該送達證書及確定證明書附卷可稽（見原法院100年度司聲字第74號卷宗第9-10頁）。而抗告人則於100年5月26日具狀向原法院對相對人等人就分割遺產等事聲請調解，略稱：「……緣由亦即發生於家母亡99年3月21日後，……本件惟恐將來財產糾紛起見，因此積急（為積極之誤）調查處分事宜，另一方面進行該土地假處分，以確保產權分配。理由：㈠按該土地登記所有權人為陳上達，但當時他年齡只9歲小孩子，那有（為哪有之誤）經濟能力購買土地呢？所有土地均由父母代繳……」等語；其後該調解聲請，因對造有應於外國為送達者，經抗告人於100年7月1日具狀聲請改為起訴，嗣據原法院改分l00年度家訴第18號分割遺產事件審理；又原法院已於100年8月31日裁定將該訴訟移送臺中地院等情，此有原法院所檢送該事件之調解聲請狀、民事聲請調解補正狀、民事起訴聲請狀、原法院家事調解事件篩選審核單及原法院民事裁定等影本各1份附卷可稽。準此以觀，抗告人向原法院所提l00年度家訴第18號分割遺產事件，確實已主張系爭不動產亦屬其母親遺產之一部分，為確保日後遺產分配，乃就系爭不動產聲請假處分，並起訴請求相對人等人分割遺產。
㈡據上所述，堪認抗告人已於原法院限期起訴之裁定期間，就
所欲保全之系爭不動產請求相對人等人分割遺產提起本案訴訟。揆諸上開說明，原法院即不得依相對人之聲請為撤銷假處分之裁定。乃原法院未察，漏未查悉抗告人已依期限向原法院對相對人等人提起l00年度家訴第18號事件，逕准許相對人撤銷假處分之聲請，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。爰由本院將原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
相對人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
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