臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度醫上更㈡字第2號上 訴 人 黃文順上 訴 人 黃正欣上 訴 人 黃鈺婷上 訴 人 黃正宜共 同訴訟代理人 陳怡珊律師複代理人 郭乃瑩律師被上訴人 中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓訴訟代理人 林松虎律師訴訟代理人 林明毅律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年6月10日臺灣臺中地方法院95年度醫字第19號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於102年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第 2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人黃文順新台幣122萬9050元，給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各新台幣80萬元，及均自民國95年7月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔3分之2，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人黃文順、黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各以新台幣41萬元、21萬元、21萬元、21萬元為上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如各以新台幣 122萬9050元、80萬元、80萬元、80萬元為上訴人黃文順、黃正欣、黃鈺婷、黃正宜預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人黃文順之妻林娥香（即上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正
宜之母）於民國（下同） 79年4月間，因中耳炎至被上訴人醫院中港院區耳鼻喉科就診，經主治醫師蘇茂昌診斷施行手術加以治療，然於手術過程中因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久，導致變成植物人。手術後，林娥香即長期於被上訴人醫院住院治療，住院及看護費用均由被上訴人負擔，迄95年3月24日於被上訴人醫院去世。
㈡被上訴人之受僱人蘇茂昌及麻醉醫師，於手術施行過程中，
因麻醉疏失造成林娥香腦部缺氧過久變成植物人，進而導致林娥香於 95年3月24日死亡；蘇茂昌醫師及該院麻醉醫師之行為與林娥香之死亡結果具有相當因果關係。申言之，倘無該次手術之疏失，林娥香即不會發生死亡之結果，且係因該次手術所造成之後遺症，加速林娥香死亡結果之發生，依最高法院89年台上第1878號判決意旨，該次手術之疏失確有導致被害人死亡之可能性，職是，林娥香之死亡結果與被上訴人所屬醫師之過失行為亦具有相當因果關係。故上訴人自得依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條規定，請求被上訴人為侵權行為損害賠償。
㈢林娥香至被上訴人醫院接受手術治療，兩者間成立醫療契約
關係，而施行手術之醫師蘇茂昌及麻醉醫師為被上訴人醫院之受僱人。復依醫療契約約定，被上訴人本應依約善盡注意義務為病患治療疾病，惟其受僱人蘇茂昌及麻醉醫師於手術施行過程中，因麻醉疏失造成林娥香變成植物人，進而導致其死亡。是被上訴人醫院顯然未能依照契約履行，而有債務不履行之情形。故上訴人自得依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。
㈣被上訴人於 79年4月17日對林娥香所為之醫療行為確有不符醫療常規之處，為有過失：
⑴查被上訴人95年6月8日出具之診斷證明書載明「患者因上述
疾病，於 79年4月17日在本院接受右側中耳顯微鏡手術（於全身麻醉之下），術後送麻醉恢復室觀察，在術後麻醉醫師觀察中，突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，急救後，成為植物人」（原審卷一第12頁），此點亦經行政院衛生署醫事審議委員會97年1月10日0000000號鑑定書加以確認，顯見林娥香係因該手術之原因而成為植物人。
⑵林娥香於當日下午 4時15分送至手術恢復室，之後突然發生
呼吸困難等情況，經急救後成為植物人，依一般經驗法則，手術恢復室既非一般病房，其作用在於手術必須觀察是否造成病人之不適或有其他排斥等情況而加以觀察之病房，應屬整體手術之一部分，病患既是送至手術恢復室，意識又處於麻醉後微醒狀態，卻發生呼吸困難等情況成為植物人，可見應係手術過程麻醉及處理上有疏失產生之情況。
⑶次查手術麻醉拔管後在恢復室，應持續監測病人心跳與間歇
性監測病人血壓，始符合當時之醫療常規與醫療水準。惟參照79年4月17日護理紀錄之記載，病人林娥香自該日16:15分送抵恢復室後，至 16:38被發現呈現發紺現象期間，中間全未有對於病人林娥香心跳之持續監測與血壓之間歇性監測之紀錄（本院更一卷第83頁），顯見病人林娥香手術麻醉拔管後在恢復室內，被上訴人亦未能盡其應盡之醫療上注意義務為病人林娥香進行心跳與血壓之監測，而不符合該時之醫療常規與醫療水準，具有過失無疑。
⑷且查被上訴人上開95年6月8日出具之診斷證明書中「‧‧‧
，術後送麻醉恢復室觀察，在術後麻醉醫師觀察中，突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，急救後，成為植物人」，其中關於「在術後麻醉醫師觀察中」之記載，被上訴人始終未能提出施行手術時，為被害人進行麻醉之麻醉醫師之資料，亦未能提出其所謂術後觀察中之麻醉醫師之資料，其是否善盡其醫療上應盡之注意義務，不無可疑。蓋若真如該診斷證明所載，則該時為麻醉恢復觀察之麻醉醫師究為何人？自16:15分送抵恢復室至16:38分被害人發生發紺現象期間，為何全未有血壓及心跳監測等紀錄？⑸被上訴人於手術麻醉過程中是否盡其醫療上應盡之注意義務
而有疏失，已有可疑；對於被害人林娥香在手術後送抵手術恢復室後應盡監測病人狀況之紀錄亦付之闕如，顯見被上訴人根本未盡其該照護義務而有過失。
⑹依行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定
意見：「一般而言，依現在之醫療常規與醫療水準，手術麻醉拔管後在恢復室，必須持續監測病人生命徵象（含心跳及血氧），每隔 5分鐘監測病人血壓。但本案發生在79年，依當時之醫療常規與醫療水準，應該只有持續監測病人心跳與間歇性監測病人血壓。」（鑑定書第 3頁）復依本院更一審認定「本院審酌前揭鑑定意見，認本件手術麻醉後，於病人完全恢復清醒前，既有前揭造成病人突發發紺現象之可能原因，被上訴人乃具有專業醫療知識之醫院，對於前揭手術後因麻醉所產生之可能危險，即有防免之注意義務。又查，病人林娥香手術成功後，於16：15送至恢復室，雖有進行相關體溫、心跳、脈搏、呼吸、血壓之基本檢測，然於斯時至16：38分呈現發紺現象之20分鐘內，並無任何護理紀錄，此有被上訴人於本院提出之護理紀錄中譯文可稽，本院復審酌前揭發紺危險之防免，僅需被上訴人派員隨時密切注意觀察，即可防免，應屬當時醫療水準所能善盡之注意義務，而本件被上訴人並未能舉證證明其於此期間曾對病人林娥香進行何種監測或觀察，已盡善良管理人注意義務而防免術後麻醉微醒產生發紺之危險，依前揭說明，被上訴人對於病人林娥香術後之照護行為，應認有過失。」（判決書第 17-18頁）基上，由上開鑑定意見及判決結果，足認被上訴人於當日所為之醫療行為並未善盡當時醫療水準所應盡之注意義務，應認有過失。
㈤被上訴人稱：「依鑑定書所載，導致病人缺氧發紺之可能原
因為有嘔吐物或痰卡住呼吸道，而此係屬『一個突發狀況』。易言之，此一情況並非通常所得預見。」云云。惟查：
⑴被上訴人上開答辯應非可採，蓋上開鑑定書之鑑定意見即有
說明「在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，‧‧‧，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性。」，故由此份鑑定意見足認病人於恢復室因痰或嘔吐物阻塞呼吸道而導致病人缺氧發紺，並非不可預見之情形。
⑵且上開鑑定書載明「當日16：15病人送抵恢復室後，至16：
38被發現呈現發紺現象期間，有一個突發狀況，導致病人發紺缺氧，最可能之原因上述鑑定意見（一）所述。病人長期處於昏迷狀態之原因，仍應是前揭20分鐘內，病人發紺缺氧所致」云云，其中「有一個突發狀況」應僅係指突然發生之狀況，並非如偶發狀況般之無法預料，故本案之突發情況應係具有專業醫療智識之被上訴人所屬醫療團隊所得預見，並且若被上訴人所屬醫療團隊善盡當時醫療水準所能盡之注意義務，持續監測被害人林娥香之心跳與間歇性監測血壓，應可立即發現並予以救治，基上，由此亦足認被上訴人之醫療行為實有疏失。
⑶被上訴人復稱：「當恢復室有術後之病人時，被上訴人之醫
護人員依照向來之作業程序，均會不定時為巡查。惟在無特殊之情況下，此等巡查本不會一一記載於護理紀錄。鈞院前審以護理紀錄無記載為由，即逕自認定被上訴人未派員為觀察或檢測，顯然與醫療實務有違，亦不符事理。」云云。惟查：
①依行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定
意見，於 79年4月17日當時之醫療常規及醫療水準應該要持續監測病人心跳與間歇性監測病人血壓，於此情形下，倘被上訴人有依當時醫療常規對被害人林娥香進行心跳及血壓之監測，則應有監測紀錄或是監測時間之記載，若否，何以能判斷病人心跳是否穩定？如何確定上一次量測血壓之時間為何時？何時需再量測血壓？故被上訴人稱「在無特殊情況下，此等巡查本不會一一記載於護理紀錄」等語，實不足採信。
②按「在當事人主張之事實真偽不明時，應如何定舉證責任之
分配，對於訴訟之勝敗，攸關甚鉅，88年民事訴訟法修正前，於第 277條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。就一般訴訟事件言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括規定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，現行法乃於同條增定但書，規定：『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』，以資因應。」（最高法院97年度台上字第1403號判決意旨參照）③依上開判決意旨，本件醫療糾紛涉及專業知識領域，為符合
法律之衡平，應適度由被上訴人舉證證明其於醫療行為之過程中並無疏失，且有關病人之病歷及手術紀錄或監測紀錄等等皆係由被上訴人所掌握，自應由被上訴人就此提出相關護理紀錄為證，惟被上訴人迄今皆未提出相關紀錄，自有未盡舉證責任之違誤。
㈥被上訴人之醫療疏失與林娥香之死亡結果間具相當因果關係：
⑴依行政院衛生署中華民國99年9月15日衛署醫字第000000000
0號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見，認定林娥香長期處於昏迷狀態之原因，應係因當日16:15病人送抵恢復室後，至16:38被發現呈現發紺現象期間，前後約20分鐘內，病人發紺缺氧所導致。
⑵復依本院更一審認定於本件手術麻醉後，於病人完全恢復清
醒前，既有造成病人突發發紺現象之可能原因，被上訴人乃具有專業醫療知識之醫院，對於手術後因麻醉所產生之可能影響，即有防免之注意義務，且於林娥香送至恢復室後至呈現發紺現象之20分鐘內，並無任何護理紀錄，故本院前審審酌發紺危險之防免，僅需被上訴人派員隨時密切注意觀察，即可防免，應屬當時醫療水準所能善盡之注意義務，而本件被上訴人並未能舉證證明其於此期間曾對病人林娥香進行何種監測或觀察，已盡善良管理人注意義務而防免術後麻醉未醒產生發紺之危險，故被上訴人對於病人林娥香術後之照護行為，應認有過失。（ 98年度醫上更（一）字第1號判決書第15－18頁）⑶基上，由上開鑑定意見及本院前審判決皆足以認定被上訴人
因術後之照護行為有業務上過失，且此一過失行為與林娥香術後昏迷成為植物人間具有因果關係。
⑷另依行政院衛生署中華民國101年9月10日衛署醫字第000000
0000號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見：「本案病人於 79年4月17日接受手術治療，當日下午突然有發紺現象，於 79年6月30日轉至一般病房持續照顧期間，已成為生命徵象穩定之植物人長期昏迷狀態。嗣後病人於 95年3月24日死亡，其間已達16年之久。依常理判斷，最可能係因病人長期處於昏迷狀態（幾乎相當於長期處於植物人狀態），以致發生嚴重併發症（如感染、急性心臟血管及腦血管病變或阻塞），16年後造成最後死亡結果發生，此屬可預期，因此成為植物人與死亡之間，係存在一定之因果關係。」⑸復查病人林娥香過去並無敗血症、心肺衰竭等相關疾病，惟
因被上訴人術後照顧之疏失，致林娥香成為植物人，後更導致心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症，使林娥香延至95年3月24 日死亡，此乃係因被上訴人之過失始續引發上揭症狀致林娥香死亡，故林娥香之死亡結果實係被上訴人之過失所造成。
⑹依行政院衛生署中華民國99年9月15日衛署醫字第000000000
0號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見、本院 98年度醫上更（一）字第1號民事判決、行政院衛生署中華民國101年9月10日衛署醫字第0000000000號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見等之認定，被上訴人之醫療疏失確實為被害人林娥香死亡所不可想像其不存在之原因，故被上訴人之過失行為與被害人林娥香之死亡結果，符合條件理論下的因果關係。
⑺按「所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所
存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。」（最高法院 76年台上第192號判例意旨參照）復依行政院衛生署中華民國101年9月10日衛署醫字第0000000000號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見足認，被害人林娥香長期處於植物人之狀態，以致後來發生嚴重之併發症，嗣後導致死亡的結果，此一因果歷程是屬可預見的，亦即依一般經驗法則，均可預期若病人長期處於昏迷之情況下，極有可能會發生嚴重的併發症，進而導致死亡的結果，故本案被上訴人之醫療疏失行為造成被害人林娥香成為植物人，並因此併發嚴重之併發症，嗣後發生死亡之結果，並非偶然，自不能謂無相當因果關係，是而被上訴人應就被害人林娥香死亡之結果負損害賠償之責。綜上，被上訴人之業務過失致林娥香成為植物人，而此一事故亦係林娥香死亡結果所不可想像其不存在之原因，復經行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定意見所肯認，故被上訴人之醫療疏失自與林娥香之死亡結果有因果關係。
㈦被上訴人稱：「依行政院衛生署醫事審議委員會第3次101年
7月19 日鑑定意見所載，可知鑑定單位係從植物人在醫學統計上之平均壽命較一般人為減少，而認定病人林娥香之死亡與其成為植物人之間，存在一定之因果關係。」云云。惟查：
⑴依行政院衛生署中華民國101年9月10日衛署醫字第00000000
00號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見認定：「十、鑑定意見：本案病人於 79年4月17日接受手術治療，當日下午突然有發紺現象，於 79年6月30日轉至一般病房持續照顧期間，已成為生命徵象穩定之植物人長期昏迷狀態。嗣後病人於 95年3月24日死亡，其間已達16年之久。依常理判斷，最可能係因病人長期處於昏迷狀態（幾乎相當於長期處於植物人狀態），以致發生嚴重併發症（如感染、急性心臟血管及腦血管病變或阻塞），16年後造成最後死亡結果發生，此屬可預期，因此成為植物人與死亡之間，係存在一定之因果關係。依文獻報告，因腦部外傷致病人呈現植物人狀態，其平均壽命為11年（略）。另有文獻報告指出多數植物人存活約2至5年，少數超過10年，而超過15年者，僅1/15000至1/75000之機率（略）。且本案病人死亡時，年齡約49歲，僅較一般臺灣女性平均壽命少30年。」⑵由上開鑑定意見可看出，鑑定單位乃係認為因為被害人林娥
香長期處於植物人狀態，而依一般情形，若病人長期處於昏迷狀態，極有可能導致嚴重之併發症，此一結果是可預期的，因此認定成為植物人與死亡之間，存在一定之因果關係。其後有關平均壽命之敘述，應僅係針對文獻報告所為之論述，倘鑑定機關係以此為認定原因，應會將上開論述放在「因此成為植物人與死亡之間，係存在一定之因果關係」之結論前，方符文字論述之常理。故被上訴人所為答辯，應屬誤解。
㈧被上訴人復稱：「病人林娥香之死因為心臟衰竭、敗血性休
克併急性呼吸窘迫症，均非屬原腦部病變之惡化所產生的疾病。是以，縱使認定被上訴人之醫療行為有所過失，病人林娥香之死亡亦非基於該等行為之作用。被上訴人之醫療行為與病人林娥香之死亡結果間，當無相當因果關係存在。」云云。惟查：
⑴查病人林娥香於79年間因被上訴人之疏失成為植物人，嗣因
成為植物人，長期處於昏迷狀態，導致林娥香之身體產生嚴重之後遺症及併發症，進而造成其死亡之結果，此並經數次鑑定意見及本院前審判決所肯認。申言之，倘若無被上訴人該次有疏失之醫療行為，即不會造成病人林娥香成為植物人，並對其身體產生嚴重之後遺症，致其需長期臥床，健康情形日益惡化，終因植物人狀態之存續中，引發心肺衰竭、敗血症性休克併急性呼吸窘迫症，最後導致被害人林娥香之死亡結果。
⑵按「侵權行為之債，固需損害之發生與侵權行為間有相當因
果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。是只要具體行為，依客觀存在之事實觀察有導致結果發生之可能性即有相當因果關係存在，並不以該行為確係造成損害之原因為必要。」（最高法院89年度台上字第1878號民事判決意旨參照）是以，實係因被上訴人該次手術造成被害人林娥香嚴重之後遺症，並因此造成其後續之心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症之損害，進而加速其死亡結果之發生。依上揭最高法院判決意旨，該次手術疏失確有導致被害人林娥香死亡之可能性，職是，被害人林娥香之死亡結果與被上訴人之醫療過失行為確實具有相當因果關係。
㈨依上開結果，上訴人自得依侵權行為及債務不履行法律關係，向被上訴人請求損害賠償：
⑴侵權行為損害賠償請求部分①按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。同條第 2項規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
②次按民法第188條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不
法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」③查本件被上訴人之受僱人為林娥香進行手術麻醉過程及後續
處理上有所不當，且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後成為植物人及嗣後之死亡結果。衡情係為被上訴人執行職務過程中所致，被上訴人受僱人之行為業已構成民法第184條第1項前段、第184條第2項規定之侵權行為，則依民法第188條第1項規定，上訴人自得向被上訴人為侵權行為損害賠償之請求。
④是被上訴人之受僱人為林娥香進行手術麻醉過程及後續處理
上有所不當；且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後成為植物人及嗣後之死亡結果，該醫療疏失與林娥香之傷害及死亡結果間具有因果關係。被上訴人依民法第188條第1項規定，應負侵權行為損害賠償責任。
⑤再按民法第192條第1項規定，不法侵害他人致死者，對於支
出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。次按同法第 194條規定，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。
⑥末按民法第195條第1項規定，不法侵害他人之身體、健康、
名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。同條第 3項規定，前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。復按民法債篇施行法第9條規定，修正之民法第195條之規定，於民法債篇修正施行前，不法侵害他人信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益或基於父、母、子、女、配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。
⑦被上訴人因醫療疏失造成林娥香成為植物人，進而導致林娥
香死亡之結果，乃係不法侵害上訴人等人基於配偶、子、女關係之身分法益，故上訴人自得依上開規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
⑧基上，上訴人自得依民法第184條第1項、第2項、第188條第
1項、醫療法第 82條及民法第192條第1項及第194條、第195條規定，請求被上訴人為侵權行為損害賠償。
⑵債務不履行損害賠償請求部分：
①按民法第 227條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完
全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。
②次按民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權人
之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。
③末按民法第227條之1規定設立之意旨乃在於彌補倘若因債務
不履行發生生命等人格權受侵害之情況時，應如何依債務不履行加以請求，故增訂修正民法第227條之1明定準用侵權行為之規定，使債權人不論依侵權行為或債務不履行請求賠償因人格權受侵害發生之損害，均可同獲保障【詳見孫森焱，民法債編總論（下），第604、605頁】。因此，倘若債務人因債務不履行，而同時侵害債權人之生命權時，因立法明文準用侵權行為之規定，本應以準用之條文判斷請求權人為何，並非單純僅以契約關係存在何人之間為絕對判斷之基準。④復且基於生命、身體、健康等病患人身安全的特殊保護必要
，被上訴人對林娥香所負「手術過程中防免發生意外」的義務，不是一種基於醫療契約關係所生，以滿足契約當事人「給付利益」或「履行利益」為目的，且具固有的、嚴格意義性格的「契約義務」，而是一種基於法律規定所生，具有公共任務性格的「法定義務」，從而，此一義務的發生，不以當事人間具有醫療契約關係為必要（非醫療契約當事人的醫護人員，亦同樣負有此一義務），其違反，亦不限於醫療契約當事人始得請求賠償（非醫療契約當事人的病患配偶及子女，亦可能請求賠償）（詳見陳忠五，病患手術後成為植物人，進而死亡的損害賠償責任－最高法院 100年度台上字第1214號判決評釋，臺灣本土法學雜誌第 195期，第28頁）因此，縱認上訴人等並非醫療契約之當事人，亦得本於被上訴人違反上揭法定義務之情形，請求債務不履行之損害賠償。⑤查被上訴人與林娥香間存有醫療契約，因被上訴人之使用人
（即被上訴人醫院之醫師）可歸責之事由，於履行債之關係時（即執行醫療行為時）未能依債之本旨對於林娥香為適當之醫治，致侵害其人格權（於本案例為生命權），依民法第227條之1準用民法第192條、第194條、第 195條之立法之意旨，此時被上訴人因債務不履行致林娥香於死，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯喪費之人，應負損害賠償責任；對於被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，上訴人依民法第 224條、第227條、第227條之1之規定向被上訴人請求自於法有據。
⑥次查被上訴人之麻醉醫師為林娥香手術麻醉之過程及後續處
理不當；且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後成為植物人及嗣後之死亡結果，顯有債務不履行結果之存在。
⑦故被上訴人就上述醫療契約，其履行輔助人履行醫療契約時
，未盡善良管理人之注意義務而造成林娥香之傷害及後續死亡之債務不履行結果，依民法第 227條、第224條及第227條之 1規定，上訴人自得請求被上訴人為債務不履行之損害賠償。
⑧綜上，上訴人不論基於民法第184條第1項、第184條第2項、
醫療法第82條、民法第188條第1項及民法第192條第1項、第
194 條、第195條關於侵權行為之規定；或民法第227條、第224條及第227條之 1關於債務不履行之規定，均得向被上訴人為損害賠償請求。且上訴人所為請求均係本於自己權利而為，屬請求權之競合。
㈩上訴人請求被上訴人為損害賠償之請求項目內容：
⑴就殯葬費部份：上訴人黃文順依據民法第184條第1項、第18
4條第2項、醫療法第82條、民法第188條第1項及第192條第1項規定；民法第227條、第224條及第227條之1準用第192 條第 1項規定，請求因被上訴人醫療疏失行為所致被害人林娥香成為植物人後導致死亡結果，為該被害人即其配偶處理後事所支出之殯葬費用，共計42萬9050元。
⑵慰撫金部分：
①上訴人黃文順、黃正欣、黃鈺婷、黃正宜依據民法第 184條
第1項、第184條第2項、醫療法第82條、民法第 188條第1項及第194條、第195條規定；民法第 227條、第224條及第227條之1準用第 194條、第195條規定，請求因被上訴人醫療疏失致被害人林娥香成植物人後致被害人死亡，本於子女及配偶之身分上關係，請求非財產上之損害賠償。
②查林娥香自 79年4月間因手術變成植物人，當時年僅33歲，
即住院治療，期間長達16年，夫妻乖隔，完全喪失正常之家庭生活，且此期間正值三子女稚幼，亟需母親照顧成長之時期，卻因被上訴人醫師醫療疏失之故，遭逢巨變，上訴人黃文順除須照顧其妻即被害人林娥香，更須獨自擔負起照料家庭子女之責，每至醫院探視被害人時，所面臨之傷痛，實難以言喻。 95年3月被害人林娥香因手術後遺症而死亡，上訴人黃文順就此十多年間所承受之煎熬，僅請求精神慰撫金120萬，尚難彌補精神傷痛於萬一。
③次查林娥香自79年4月間因手術變成植物人，當時年僅 33歲
，即住院治療，期間長達16年，此期間正值三子女稚幼，亟需母親照顧成長之時期，蓋該時長子黃正欣僅 7歲、黃正宜僅為 4歲之稚齡而已。卻因被上訴人醫師醫療疏失之故，被害人林娥香自該時即缺席上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜之成長生活，復於 95年3月死亡，上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜天倫夢碎，精神上所受之痛苦無以復加，上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜所承受之傷痛，並非金錢賠償所能彌補。上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜，爰就精神上所遭受之痛苦，各請求慰撫金120萬元之賠償，尚難彌補傷痛於萬一。④復查被上訴人為資本額86億8000萬元、員工人數2300人、總
床數1186床之醫學中心，為一頗具規模之醫院；上訴人黃正欣為大學肄業，從事保險業，上訴人黃鈺婷為二專畢業，為一般行政人員，上訴人黃正宜為大學畢業，從事平面設計工作。爰審酌兩造資力、社會地位等情，上訴人各請求 120萬元之精神慰撫金，應屬適當。
⑤末查被上訴人醫院就林娥香身後事宜，置若罔聞，並未協助
處理。上訴人前亦曾試與被上訴人商談和解，惟被上訴人始終堅拒，不具誠意，實則被上訴人醫院非無資力可資彌補，然其始終未能善具誠意解決本件醫療事故，上訴人自難接受。
⑥是故上訴人黃文順、黃正欣、黃鈺婷、黃正宜，爰就精神上所遭受之痛苦，各請求慰撫金120萬元之賠償。
上訴人主張因被上訴人醫院相關人員之過失致被害人林娥香
成為植物人嗣後死亡之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，並未罹於時效：
⑴按「按民法第197條第1項規定：『因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同』。該條項所稱『自請求權人知有損害時起』之主觀『知』的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效」（參照最高法院94年度台上字第148號判決意旨）。
⑵查被上訴人之手術及麻醉醫師為林娥香手術麻醉之過程及後
續處理不當；且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後即成為植物人之傷害結果，並因此導致林娥香死亡之結果，蓋若無該不當麻醉之行為或麻醉拔管後未盡注意義務之行為，林娥香不致發生成為植物人之結果。應認該醫療行為有疏失，且此行為與林娥香成為植物人之傷害結果具有因果關係。
⑶次查因被上訴人之過失造成林娥香成為植物人之傷害結果，
該傷害結果並導致林娥香之健康情形日益惡化，進而導致死亡結果發生，其醫療疏失行為與林娥香死亡結果間具有因果關係，故被上訴人之侵害狀態乃係一直延續，迄林娥香死亡時，該侵害行為之結果才底定，且侵害行為亦於此時點方才終了，因此依上開最高法院見解，上訴人對被上訴人所得主張之侵權損害賠償請求及債務不履行損害賠償請求，應自林娥香之死亡結果發生即不法侵害之行為終了時始起算時效。⑷林娥香於95年3月24日死亡，上訴人於95年6月21日提起訴訟，並未罹於時效。
被上訴人主張抵銷上訴人得請求之金額，並無理由：
⑴查被上訴人於本件醫療事故具有過失，其本應對被害人林娥
香負損害賠償之責，被上訴人就系爭醫療看護等費用之支出，乃係基於對上訴人之損害賠償，而負有該筆債務，所支出之費用應屬債務之履行，並無債權存在，自亦無主張抵銷之理。
⑵退步言之，被上訴人就該筆醫療看護費用之主張，有權利失效原則之適用：
①按權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當
期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」，究與消滅時效之規定未盡相同，審判法院當不得因已有消滅時效之規定即逕予拒斥其適用，且應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用。（最高法院97年度台上字第950號判決意旨參照）②查 79年4月本件醫療事故發生後，被上訴人即將林娥香安置
於院區住院治療，並為其聘請看護照護，期間所有醫療及看護費用均由被上訴人醫院自行負擔，被上訴人從未開立任何醫療費用繳納通知上訴人等人，亦未曾催討。直至日前上訴人等人起訴向被上訴人請求損害賠償，被上訴人始於 95年8月 2日發函向上訴人等人催討林娥香住院期間之醫療及看護費用，表示共欠2000多萬元云云。
③是依照上揭最高法院實務見解，依照誠實信用原則及權利失
效理論，被上訴人即不得再向上訴人主張醫療費用之請求。④再退步言， 79年4月間本件醫療事故發生後，被上訴人醫院
即將林娥香安置於院區住院照護，持續至 95年3月24日林娥香死亡時止，此期間所有住院及看護均由被上訴人負責，足證被上訴人已默示承認所提供醫療行為具有過失。實則，林娥香於被上訴人醫院治療近15年，所積欠之醫療及看護費用，倘係如被上訴人所稱已高達2000多萬元，則被上訴人醫院於林娥香住院期間應定期開立醫療費用明細，通知上訴人等人繳納，豈有僅單純計帳，從未向上訴人等人催繳之理？且被上訴人醫院於上訴人等人未結清鉅額醫療費用之際，仍繼續提供醫療照護，而未為任何異議或催繳之表示，衡諸常情，被上訴人醫院所為實難謂僅為「單純之沉默」，其顯係認知所提供之醫療行為有疏失，造成林娥香之損害，遂為其支付醫療及看護費用。從而被上訴人醫院支付醫療及看護費用之行為，核已默示承認其所提供之醫療行為具有過失，對於林娥香應負損害賠償責任，灼然至明。被上訴人既以系爭醫療及看護費用，賠償林娥香所受損害，衡諸其情，被上訴人顯已默示拋棄就系爭醫療及看護費用對於上訴人等人之請求權，系爭費用之請求權即因拋棄而消滅，被上訴人不得再向上訴人等人請求。
⑤基上，本案被上訴人對林娥香並無債權存在，自無主張抵銷
之依據，退步言，被上訴人就該些醫療及看護費用之請求權，顯已因拋棄而消滅，自不得再為請求。
綜上各點，被上訴人之手術及麻醉醫師為林娥香手術麻醉之
過程及後續處理不當；且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後即成為植物人，並導致嗣後死亡之結果，上訴人自得依照民法關於侵權行為及債務不履行損害賠償規定請求被上訴人為損害賠償。爰求為命上訴人應給付上訴人黃文順 162萬9050元，應給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各 120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行：
㈠本件醫療事故於79年4月17日即已發生，上訴人卻遲至95年6
月21日始起訴向上訴人請求損害賠償，自上訴人知悉有損害及賠償義務人時起，顯已逾民法第197條及第125條消滅時效之規定。
㈡又按民法第 129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請
求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沈默不同，以默示之方式為承認，需有一定方式之外在行為足認有承認之意思者，始足當之，如債務人為利息抵償之表示、清償部分債務等（最高法院51年度台上字第1216號判決意旨參照）。本件上訴人徒以兩造自79年起所有醫療及看護費用皆由被上訴人負擔，其間未曾向上訴人催討，即認被上訴人業已默示承認林娥香之侵權行為損害賠償請求權存在，顯有誤會。被上訴人針對林娥香之醫療及看護費用僅係代墊性質，被上訴人之會計部門皆留存有林娥香所有醫療費用單據及看護費用支出明細，原擬於林娥香出院後，才總結請求醫療費及看護費，嗣林娥香死亡後已以書面向上訴人請求給付醫療費及看護費，被上訴人從未明示、默示或為其他行為承認林娥香之損害賠償請求權，此有 95年7月21日存證信函、住院帳單收據、看護費用收據及傳票紀錄附卷可稽。是上訴人並無法提出被上訴人已承諾負擔醫療費及看護費用之證明，或被上訴人已承認其有過失之證據，故自難僅憑被上訴人於林娥香住院期間未積極催討醫療費及看護費，遽認被上訴人已默示承認對林娥香之賠償請求權。上訴人所為之主張僅係推測之詞，並未舉證以實其說，實不足採。
㈢按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之
認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，方能認為具有過失。林娥香係於 79年4月17日因右側慢性中耳炎併膽脂瘤前往被上訴人醫院接受右側中耳顯微鏡手術，於當日16：
00手術結束，於 16：15送往恢復室（POR），病患意識清楚，手術後病人體溫為36℃、脈搏為89、呼吸次數為24、血壓為105/62，皆屬正常範圍。在術後送往恢復室麻醉醫師觀察中，林娥香於16：38突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，惟急救後病人即瞳孔放大成為植物人。本件手術過程醫師均依循當時一般公認之臨床醫療行為準則進行適當之醫療手術，以及正確地保持相當方式與程度之注意。依護理記錄所載，林娥香於手術完成後，其體溫、脈搏、血壓、呼吸次數均正常，被上訴人醫院醫師之醫療過程並無任何不當之處。而術後林娥香發生呼吸困難情形，醫師亦盡力搶救，並無遲延急救時機，被上訴人醫院醫師手術過程並無過失，上訴人泛稱被上訴人醫院醫師為林娥香施行手術及麻醉時，因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久等語，並未舉證以實其說，洵不足採。
㈣林娥香係於 79年4月17日於被上訴人醫院接受右側中耳顯微
手術，術後病人突然發生呼吸困難，經麻醉醫師立即施予急救後，病人成為植物人。林娥香成為植物人後，即長期留置於被上訴人醫院照護，直至 95年3月24日，林娥香始因心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症而死亡。依一般經驗法則觀察，實施右側中耳顯微手術，並不必然會使人產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，且林娥香手術後並無立即產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，而是到了 95年3月間始產生上述症狀而死亡。林娥香之死亡原因與手術之進行時間間隔16年之久，無法證明林娥香死亡之原因與被上訴人醫院之手術間有相當因果關係至明。上訴人僅泛稱被上訴人醫院醫師為林娥香施行手術及麻醉，因麻醉不當使林娥香成為植物人，並對其身體產生嚴重之後遺症，造成健康情形日益惡化，進而導致其死亡等語，並未舉證以實其說，實不足採。
㈤按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
第 192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1固有明文；惟所謂債務不履行，係指債務人違反契約義務而未依債之本旨為給付而言；又民法第227條之1立法理由意旨，可知適用該條規定時，需雙方有債權債務關係存在，債務人「同時」侵害債權人之人格權為前提。然查本件兩造間並未成立任何契約關係，遑論被上訴人有何債務不履行之情事可言。是上訴人請求被上訴人賠償因債務不履行所致精神上之損害，自與上開法律規定之要件不合，不應准許。上訴人此部分之主張，委不足採。
㈥退萬步言，縱認被上訴人對上訴人應負損害賠償，惟慰撫金
之賠償，其核給標準與財產上之損害之計算不同，應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院 51年度台上字第223號判例意旨參照）。經查，林娥香分別為上訴人黃文順之妻，上訴人黃正欣、黃鈺婷及黃正宜之母，林娥香於79年間成為植物人後即由被上訴人照護起居生活及醫療，上訴人並無需再費心照顧。至林娥香死亡時，其子女皆已滿20歲，已有謀生能力，而無需仰賴林娥香撫養；又上訴人黃文順係擔任水果搬運工，薪資為每月 2萬4000元；黃正欣現為保險業務員，並無底薪，而是依每月業績領取獎金；黃鈺婷目前已自技術學院畢業，待業中，黃正宜為環球技術學院進修部學生， 2人並無收入。衡酌兩造之地位及財力，上訴人起訴請求各 120萬元之精神慰撫金，顯屬過高，應予酌減。
㈦被上訴人得以林娥香所積欠之醫療費用及看護費用，對上訴
人主張抵銷。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條定有明文。查林娥香尚積欠被上訴人醫療費用580萬5577元及看護費用530萬4630元部分，則林娥香死亡後，上訴人既未拋棄繼承，則依法上訴人自應繼承林娥香上開債務。縱使認為被上訴人應對上訴人負損害賠償責任（被上訴人否認之），則被上訴人亦主張以前揭債權與上訴人之請求於相同範圍內予以抵銷，經抵銷後，上訴人本件之請求已無剩餘，其請求自屬無理由。
㈧行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見如下：「病人於79年
4月17 日‧‧‧。因此整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，因資料有限，尚無從判斷」，此有該委員會編號0000000號鑑定書附卷可佐（原審卷二第126頁）。依該鑑定結果，雖因資料有限，無法判斷整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，惟就麻醉部分，已清楚表示「在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生」，是上訴人主張因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久，致成為植物人，純屬推測之詞，自難採信。又其中鑑定意見「‧‧‧而後病人突然發紺，‧‧‧因而引發呼吸道阻塞。」等語係醫審會推測林娥香術後發紺之原因，並非醫審會已經認定林娥香係因嘔吐物或痰無法自行吐出而引起呼吸道阻塞，上訴人據此質疑鑑定書之意見顯無理由。
㈨按民法第 128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算。一
般醫院有關診費、藥費之請求作業流程為等待病患轉院或出院後，才能結清所有醫療費用，故自林娥香出院後，該醫藥費請求權始處於得行使之狀態，而林娥香係於 95年3月24日逝世，被上訴人於同年 7月21日向上訴人追討前開醫療及看護費用，並未逾 2年之消滅時效。況看護費部分，為民法僱傭契約之報酬，並非屬民法第 127條第1項第4款之規範範圍，亦無2年短期消滅時效之適用。
㈩護理記錄記載 79年4月17日16：38，林娥香呈現發紺現象，
是過敏現象；打顯影劑也會有此現象，會有紅腫。至於何種原因導致病人發紺現象，則無法判斷。關於林娥香成為植物人部分，前審已認定上訴人所主張係因被上訴人醫院麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久所致一節，乃屬上訴人臆測之詞，並無其他積極證據證明前，上訴人等人之上開主張不足採。況此部分之損害賠償請求權亦已罹於時效完成。再訴外人林娥香積欠被上訴人前揭醫療費用及看護費用，其死亡後，應由上訴人繼承前揭債務，故縱使鈞院認為上訴人請求被上訴人損害賠償有理由，被上訴人亦得以前揭債權主張抵銷，故上訴人之上訴自屬無理由。
依鑑定書所載，導致病人缺氧發紺之可能原因為有嘔吐物或
痰卡住呼吸道，而此係屬「一個突發狀況」。易言之，此一情況並非通常所得預見。又當恢復室有術後之病人時，被上訴人之醫護人員依照向來之作業程序，均會不定時為巡查。惟在無特殊之情況下，此等巡查本不會一一記載於護理紀錄。本院前審以護理紀錄無記載為由，即逕自認定被上訴人未派員為觀察或檢測，顯然與醫療實務有違，亦不符事理。再查：依行政院衛生署醫事審議委員會第3次 101年7月19日鑑定意見所載，可知鑑定單位係從植物人在醫學統計上之平均壽命較一般人為減少，而認定病人林娥香之死亡與其成為植物人之間，存在一定之因果關係。林娥香之死因為心臟衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症，均非屬原腦部病變之惡化所產生的疾病。是以，縱使認定被上訴人之醫療行為有所過失，林娥香之死亡亦非基於該等行為之作用。被上訴人之醫療行為與林娥香之死亡結果間，當無相當因果關係。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人黃文順 162萬9050元，應給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各 120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之
5 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院前審整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⑴訴外人林娥香在 79年4月17日因中耳炎經被上訴人醫院中港
院區耳鼻喉科主治醫師蘇茂昌施行手術治療，訴外人林娥香於全身麻醉下接受手術，當日手術後於 16:15至恢復室，尚未完全清醒時，突然發紺，於當日 16:38經護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術，然仍呈植物人狀態。
⑵訴外人林娥香手術後一直留置在被上訴人醫院，由被上訴人
醫院人員治療、看護，被上訴人共計支出醫療費用580萬5577元及看護費用530萬4630元。
⑶訴外人林娥香事後在 95年3月24日於被上訴人醫院內死亡。
㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張因被上訴人醫院相關人員之過失致訴外人林娥香
成植物人之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，是否罹於時效？⑵若上訴人前揭請求權並未罹於時效，被上訴人醫院相關人員
是否有過失？上訴人得請求之損害賠償金額為何？⑶訴外人林娥香於95年3月24日死亡，其死亡結果與79年4月17
日手術行為間，有無相當因果關係？⑷被上訴人主張抵銷上訴人得請求之金額，是否有理由？
五、被上訴人對於病人林娥香手術後之照護行為應有過失：㈠上訴人主張：訴外人林娥香於 79年4月17日因中耳炎經被上
訴人醫院中港院區耳鼻喉科主治醫師蘇茂昌施行手術治療，訴外人林娥香於全身麻醉下接受手術，當日手術後於 16:15至恢復室，尚未完全清醒時，突然發紺，於當日 16:38經護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術，然仍呈植物人狀態等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡本件經先後送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意意見如下：
⑴第1次97年1月10日鑑定意見：「病人於 79年4月17日於中山
醫學大學附設醫院在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生。當日16：15送至手術後恢復室，當時病人意識屬麻醉後微醒狀態，生命跡象（心跳、血壓、呼吸）穩定。而後病人突然發紺，其最可能之原因，係手術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因而引發呼吸道阻塞。於16：38護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術。因此整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，因資料有限，尚無從判斷」，此有該委員會97年1月10日0000000號鑑定書附卷可參（見原審卷二第125至126頁）。
⑵第 2次經本院送請鑑定有關林娥香術後發紺原因等事項，該
委員會鑑定意見如下：「（一）一般而言，手術麻醉拔管後，在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，病人尚未完全恢復（如運動肌力未完全恢復影響呼吸），病人手術後生命徵象（含心跳、血壓及血氧）不穩定，有臨時變化，以及手術麻醉後病人意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性。本案病人確實是在恢復室突然發生發紺缺氧，最後病人呈現植物人狀態。根據病例記載，整個麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生。且當日16：15送至手術後恢復室，當時病人屬麻醉微醒狀態，生命跡象穩定，最後一次施打肌肉鬆弛劑是15：10。根據所附紀錄而論，肌肉鬆弛劑之給予劑量及病人之清醒程度，本案應可排除拔管過早之可能性。故本案病人突然於16：38被發現呈現發紺現象，其最可能之原因，仍應該是手術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因而引發呼吸道阻塞。雖然事後急救予以插管抽痰，痰很少，亦無發現嘔吐物，但其原因仍最可能是病人因意識仍不是完全清醒，且運動肌力較弱，突然有嘔吐物或痰卡住呼吸道，病人無法自行咳出及吐出嘔吐物或痰，而前述之可能性與嘔吐物或痰之多寡，並無直接關聯性，且抽痰是事後急救才進行，而不是當下病人發生呼吸道阻塞時，即時進行。（二）一般而言，依現在之醫療常規與醫療水準，手術麻醉拔管後在恢復室，必須持續監測病人生命跡象（含心跳及血氧），每隔 5分鐘監測病人血壓，但本案發生在79年，依當時之醫療常規與醫療水準，應該只有持續監測病人心跳與間歇性監測病人血壓。當日16：15病人送抵恢復室後，至16：38被發現呈現發紺現象期間，有一個突發狀況，導致病人發紺缺氧，最可能之原因如上述鑑定意見（一）所述。病人長期處於昏迷狀態之原因，仍應是前揭20分鐘內，病人發紺缺氧所致」等語（見本院更一卷一第157至158頁）。
⑶第 3次經本院送請鑑定有關林娥香成為植物人與死往之間有
無因果關係等事項，該委員會鑑定意見如下：依行政院衛生署中華101年9月10日衛署醫字第0000000000號函附件，行政院衛生署醫事審議委員會第 0000000號鑑定書之鑑定意見：
「本案病人於 79年4月17日接受手術治療，當日下午突然有發紺現象，於 79年6月30日轉至一般病房持續照顧期間，已成為生命徵象穩定之植物人長期昏迷狀態。嗣後病人於95年3月24日死亡，其間已達 16年之久。依常理判斷，最可能係因病人長期處於昏迷狀態（幾乎相當於長期處於植物人狀態），以致發生嚴重併發症（如感染、急性心臟血管及腦血管病變或阻塞），16年後造成最後死亡結果發生，此屬可預期，因此成為植物人與死亡之間，係存在一定之因果關係。」依文獻報告，因腦部外傷致病人呈現植物人狀態，其平均壽命為11年（略）。另有文獻報告指出多數植物人存活約2至5年，少數超過10年，而超過15年者，僅1/15000至1/75000之機率（略）。且本案病人死亡時，年齡約49歲，僅較一般臺灣女性平均壽命少30年。」㈣本院審酌前揭鑑定意見，認本件手術麻醉後，於病人完全恢
復清醒前，既有前揭造成病人突發發紺現象之可能原因，被上訴人乃具有專業醫療知識之醫院，對於前揭手術後因麻醉所產生之可能危險，即有防免之注意義務。又查，病人林娥香手術成功後，於16：15送至恢復室，雖有進行相關體溫、心跳、脈搏、呼吸、血壓之基本檢測，然於斯時至16：38分呈現發紺現象之20分鐘內，並無任何護理紀錄，此有被上訴人於本院提出之護理紀錄中譯文可稽（見本院更一卷一第83頁），本院復審酌前揭發紺危險之防免，僅需被上訴人派員隨時密切注意觀察，即可防免，應屬當時醫療水準所能善盡之注意義務，而本件被上訴人並未能舉證證明其於此期間曾對病人林娥香進行何種監測或觀察，已盡善良管理人注意義務而防免術後麻醉未醒產生發紺之危險，依前揭說明，被上訴人對於病人林娥香術後之照護行為，應認有過失。被上訴人抗辯善盡義務並無過失，應不足採信。且由上開鑑定意見可看出，鑑定單位乃係認為因為林娥香長期處於植物人狀態，而依一般情形，若病人長期處於昏迷狀態，極有可能導致嚴重之併發症，此一結果是可預期的，因此認定成為植物人與死亡之間，存在一定之因果關係。其後有關平均壽命之敘述，應僅係針對文獻報告所為之論述，植物人在醫學統計上之平均壽命較一般人為減少，並非認定林娥香之死亡與其成為植物人之間，沒有因果關係。
㈤被上訴人復稱：「病人林娥香之死因為心臟衰竭、敗血性休
克併急性呼吸窘迫症，均非屬原腦部病變之惡化所產生的疾病。是以，縱使認定被上訴人之醫療行為有所過失，病人林娥香之死亡亦非基於該等行為之作用。被上訴人之醫療行為與病人林娥香之死亡結果間，當無相當因果關係存在。」云云。惟查：
⑴查病人林娥香於79年間因被上訴人之疏失成為植物人，嗣因
成為植物人，長期處於昏迷狀態，導致林娥香之身體產生嚴重之後遺症及併發症，進而造成其死亡之結果，此有鑑定意見書附卷可稽。申言之，倘若無被上訴人該次有疏失之醫療行為，即不會造成林娥香成為植物人，並對其身體產生嚴重之後遺症，致其需長期臥床，健康情形日益惡化，終因植物人狀態之存續中，引發心肺衰竭、敗血症性休克併急性呼吸窘迫症，最後導致被害人林娥香之死亡結果。
⑵按「侵權行為之債，固需損害之發生與侵權行為間有相當因
果關係始能成立，惟所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，即有因果關係。是只要具體行為，依客觀存在之事實觀察有導致結果發生之可能性即有相當因果關係存在，並不以該行為確係造成損害之原因為必要。」（最高法院89年度台上字第1878號民事判決意旨參照）是以，本件係因被上訴人該次手術造成林娥香嚴重之後遺症，並因此造成其後續之心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症之損害，進而加速其死亡結果之發生。依上揭最高法院判決意旨，該次手術疏失確有導致林娥香死亡之可能性，故林娥香之死亡結果與被上訴人之醫療過失行為確實具有相當因果關係。
六、上訴人因被上訴人過失行為致林娥香成為植物人之相關侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權並未罹於時效：
㈠按「按民法第197條第1項規定：『因侵權行為所生之損害賠
償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同』。該條項所稱『自請求權人知有損害時起』之主觀『知』的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效」（參照最高法院94年度台上字第148號判決意旨）。
㈡查被上訴人為林娥香手術麻醉之後續照護不當；未能盡其應
盡之醫療上注意義務，造成林娥香於手術後即成為植物人之傷害結果，並因此導致林娥香死亡之結果，蓋手術後若無未盡注意照護義務之行為，林娥香不致發生成為植物人之結果。應認該醫療行為有疏失，且此行為與林娥香成為植物人之傷害結果具有因果關係。
㈢次查因被上訴人之過失造成林娥香成為植物人之傷害結果，
該傷害結果並導致林娥香之健康情形日益惡化，進而導致死亡結果發生，其醫療疏失行為與林娥香死亡結果間具有因果關係，故被上訴人之侵害狀態乃係一直延續，迄林娥香死亡時，該侵害行為之結果才底定，且侵害行為亦於此時點方才終了，因此依上開最高法院見解，上訴人對被上訴人所得主張之侵權損害賠償請求及債務不履行損害賠償請求權，應自林娥香之死亡結果發生即不法侵害之行為終了時始起算時效。
㈣林娥香於95年3月24日死亡，上訴人於95年6月21日提起訴訟，並未罹於時效。
七、被上訴人主張抵銷上訴人得請求之金額，並無理由：查被上訴人於本件醫療事故具有過失，其本應對被害人林娥香負損害賠償之責，被上訴人就系爭醫療看護等費用之支出，乃係基於對上訴人之損害賠償，而負有該筆債務，所支出之費用應屬債務之履行，並無債權存在，自亦無主張抵銷之理。
八、綜上所述，被上訴人之手術後後續照護不當，未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於手術後即成為植物人，並導致嗣後死亡之結果，上訴人自得依照民法關於侵權行為及債務不履行損害賠償規定擇一請求為伊有利之判決。
㈠按民法第184條第1項前段規定，因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，同法第188條第1項前段定有明文。查本件被上訴人之受僱人為林娥香進行手術，術後照顧未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於手術後成為植物人及嗣後之死亡結果。衡情係為被上訴人執行職務過程中所致，被上訴人受僱人之行為業已構成民法第184條第1項前段規定之侵權行為，則依民法第188條第1項前段規定，上訴人自得向被上訴人為侵權行為損害賠償之請求。再按民法第192條第1項規定，不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。次按同法第 194條規定，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。茲就上訴人因侵權行為得請求賠償之金額分述如下：
㈡殯葬費部份：上訴人黃文順為林娥香處理後事支出之殯葬費
用，共計 42萬9050元，業據提出估價單2張、免用統一發票收據4張、發票2張為證，並為上訴人於原審所不爭執（原審卷二第51頁），應全部予以准許。
㈢慰撫金部分：查林娥香自79年4月間因手術變成植物人，當
時年僅33歲即住院治療，期間長達16年，本院審酌上訴人黃文順夫妻乖隔，完全喪失正常之家庭生活，且此期間正值三子女稚幼，亟需母親照顧成長之時期，卻因被上訴人醫療疏失之故，遭逢巨變，上訴人黃文順除須照顧其妻即林娥香，更須獨自擔負起照料家庭子女之責，所面臨之傷痛，實難以言喻。另此期間正值三子女稚幼，亟需母親照顧成長之時期，卻因被上訴人醫療疏失之故，林娥香自該時即缺席上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜之成長生活，復於 95年3月死亡，上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜天倫夢碎，精神上所受之痛苦無以復加。且查被上訴人為臺灣中部醫學中心，為一頗具規模之醫院，林娥香於79年間成為植物人後即由被上訴人照護起居生活及醫療，花費醫療費用 580萬5577元及看護費用
530 萬4630元，上訴人並無需再費心照顧。上訴人黃正欣為大學肄業，從事保險業，上訴人黃鈺婷為二專畢業，為一般行政人員，上訴人黃正宜為大學畢業，從事平面設計工作。爰審酌兩造資力、社會地位等情，認為上訴人各請求 120萬元之精神慰撫金尚屬過高，應以80萬元為適當，超過部分不應准許。
九、從而，上訴人基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被上訴人給付上訴人黃文順 122萬9050元，給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各80萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即95年7月6日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，已無礙於本院判斷，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 102 年 4 月 9 日