臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上國字第2號上 訴 人 簡俊能
范慧英前列二人共同訴訟代理人 陳明發律師複 代 理人 蘇哲科律師
王淑貞被 上 訴人 南投縣政府法定代理人 李朝卿訴訟代理人 陳益軒律師複 代 理人 李柏松律師
黃嘉鈺被 上 訴人 交通部觀光局日月潭國家風景區管理處法定代理人 張振乾訴訟代理人 蔡本勇律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國100年4月12日臺灣南投地方法院99年度重國字第 2號第一審判決提起上訴及追加之訴，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠本件被上訴人交通部觀光局日月潭國家風景區管理處之法定代理人曾國基，於訴訟中變更為張振乾，茲據其於民國100年6月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第31頁），有其提出之交通部 100年6月2日交人字第1000005265號函 1份附在本院卷為憑（見本院卷第32頁），依民事訴訟法第 176條規定，應准其承受訴訟，合先敍明。㈡上訴人在原審起訴請求被上訴人共同給付，在本院變更聲明為請求被上訴人應負連帶給付責任，核屬訴之追加，惟因基礎事實相同，無庸徵得被上訴人同意，應予准許，併予敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人簡俊能新臺幣（下同） 6,091,697元、連帶給付上訴人范慧英 6,755,635元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人南投縣政府方面：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人交通部觀光局日月潭國家風景區管理處方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈訴外人吳銘欽以訴外人黃勝南名義申請「四角吊網漁筏證」獲准後，在南投縣魚池鄉日月村日月潭潭頭水域興建編號第70號船屋，委由訴外人林克仰管理。於97年12月14日下午，上開70號船屋遊客陳名宏等十人，逐一穿著救生衣，搭乘由林克仰騎乘水上摩托車所拖曳之水上浮胎，並由林克仰利用駕駛水上摩拖車時之速度及行進角度，將所拖曳之水上浮胎翻覆，使遊客落水，再由遊客在水中拉著水上浮胎，由林克仰拖回船屋之方式，在潭面遊玩。嗣該日13時 5分許，輪由被害人簡郁樵下水遊玩，待林克仰翻覆浮胎使簡郁樵落水後，簡郁樵因氣喘病發未能抓住浮胎而沒頂，林克仰發現後下水救援，惟簡郁樵經救護車送埔里基督教醫院急救，仍於同日16時許因溺水而死亡。
⒉被上訴人南投縣政府委託南投縣日月潭區漁會核發「四角吊
網漁筏證」，對於業者持該漁筏證所建之船屋，主管機關應為被上訴人南投縣政府。依漁業法及發展觀光條例等規定，申請四角吊網漁筏證而興建之船屋，僅能供漁業使用，不可對不特定遊客提供住宿飲食而經營民宿旅館。詎船屋業者就上開70號船屋，未依漁業目的使用，違規供民宿使用，主管機關即被上訴人南投縣政府之公務員，本應即時取締並拆除該船屋，竟未依法作為，使吳銘欽得以違法經營民宿，此項怠於執行職務之行為，與簡郁樵死亡間有因果關係。又本件事故所在之潭頭水域屬日月潭國家風景特定區，有關水上非法遊憩活動之取締，其主管機關為被上訴人日月潭管理處，其所屬公務員發現所轄水域之船屋業者，非法經營水上摩托車拖曳浮胎等水上遊憩活動時，應嚴加取締並沒入違法設施，竟未予積極取締作為，僅於本件事故後對上開70號船屋業者處以罰鍰，其怠於執行職務，與簡郁樵死亡間亦有因果關係。是被上訴人南投縣政府、日月潭管理處就簡郁樵之死亡，應負國家賠償責任。
⒊上訴人二人為簡郁樵之父、母，上訴人簡俊能因簡郁樵死亡
而受有下列損害：⑴殯葬費69萬元、⑵扶養費4,401,697.5元、⑶非財產上損害賠償100萬元，以上合計6,091,697.5元。上訴人范慧英則受有下列損害：⑴扶養費 5,755,635元、⑵非財產上損害賠償100萬元，以上合計6,755,635元。上訴人二人爰依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第2項、第194條之規定，提起本訴，求為命被上訴人連帶給付上訴人簡俊能6,091,697元、連帶給付上訴人范慧英6,755,635元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 5計算利息，及供擔保准為宣告假執行之判決。
㈡、在本院補充陳述：⒈吳銘欽將四角吊網漁筏，違法改建為船屋，該船屋已符合建
築法規範之「建築物」，依法即應向被上訴人即主管機關南投縣政府申領建造執照、使用執照，才可以興建、使用該船屋。依法如有無照興建之情，即應處以罰鍰、並勒令停工補辦手續或強制拆除之，如有無照使用情事，即應勒令停止使用補辦手續，或強制拆除之。詎吳銘欽取得漁筏証後，既未向主管機關即南投縣政府，申請建造或改造漁筏，也未申請建造船屋之建照及使照，更未向地方主管機關（即被上訴人），申請登記領取登記証後，即上網攬客違規經營民宿業務。而主管機關即被上訴人南投縣政府，不但未依漁業法撤銷其漁筏証或依法處以罰鍰，也未依建築法及發展觀光條例相關規定，予以罰鍰或強制拆除其建物，自有殆於執行職務之情形。又被上訴人既為上述漁業法、建築法之主管機關，對業者上述違法亂紀行為，竟裝聾作啞而未依法執行公權力，致多年來業者可以上網行銷經營民宿業務，更以水上摩托車、水上浮胎等水上活動吸引遊客。被上訴人機關顯係怠於執行職務，並因其不作為，導致本件事故之發生，其具有相當因果關係甚明。
⒉按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之」，民法第 217條第１項定有明文。所謂被害人與有過失，必需係被害人之行為為損害發生之共同原因，始足當之。經查，日月潭既為國家規劃為風景特定區，設有專門機構管理，平日遊人眾多，且潭面亦允許乘船等相關活動，則一般遊客對商家業者，所提供之住宿及玩樂設施，自足誤認均係合法之營業行為，否則，相關管理單位如何能坐視，其相關違法營業設施存在，更且縱客相關違法營業行為存在。質言之，一般遊客並無法分辨業者之營業行為是否合法？而違規業者未設置救生員，且拖曳水上浮胎時故將浮胎弄翻等行為，亦均非一般遊客所能明瞭或控制。故上訴人之子因同學邀約，參與住宿及水上遊樂活動而發生本案，並無與有過失之情。被上訴人所為抗辯，應無可採。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人南投縣政府方面：⒈被上訴人南投縣政府雖為日月潭區漁筏之主管機關，惟所屬
公務員並無怠於執行職務。且簡郁樵係於從事水上摩托車拖曳浮胎即俗稱「甜甜圈」之水上活動時，發生溺水而死亡，該水上活動與住宿船屋無關，是簡郁樵之死亡，與被上訴人南投縣政府所屬公務員有無執行取締船屋之職務間，無相當因果關係，被上訴人南投縣政府應不負國家賠償責任。又上訴人所主張之扶養費計算方式，與法未合，且非財產上損害賠償金額為 100萬元，實屬過高，況簡郁樵身患氣喘，仍參與故意翻覆落水之「甜甜圈」活動，就溺水死亡結果之發生，簡郁樵與有過失等語，資為抗辯。
⒉在本院補充陳述：按「本法適用地區如左：實施都市計畫
地區。實施區域計畫地區。經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。」、「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」，建築法第3條第1、2項及第4條分別定有明文。查日月潭水域屬於「日月潭國定風景特定區」，並非前揭建築法所得適用之區域，再水上船屋亦非定著於土地上或地面下，不屬於同法第 4條所稱之建築物，是本件無建築法之適用，至為明確，上訴理由顯有誤會。次按漁業法第 1條規定：「為保育、合理利用水產資源，提高漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁業秩序，改進漁民生活，特制定本法。」，可知漁業法對於漁筏之管理，應僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限，難認併含有保護特定人民生命、身體或財產法益之目的考量，且主管機關對於違規建造或改建漁筏之行為人，僅得處以罰鍰，而無拆除其漁筏之權，此觀漁業法第65條第 8款規定即明。惟此項處以罰鍰之目的，應在授予被上訴人南投縣政府維護與漁業有關之「公益」，而非保護特定人民即簡郁樵之生命法益，難謂被上訴人南投縣政府對簡郁樵負有取締或拆除上開第70號船屋之作為義務。綜上，被上訴人南投縣政府，雖未於本件之事故發生前，依漁業法第65條第 8款對訴外人吳銘欽或黃勝南處以罰鍰，仍難指為怠於執行對於簡郁樵應為之公法上義務。又日月潭水域並非建築法所得適用之區域，船屋亦非建築法上之建築物，是上訴人主張被上訴人南投縣政府所屬公務員，對70號船屋未為取締、拆除之處分，有怠於執行職務之情事等語，應非可採。
㈡、被上訴人日月潭管理處方面：⒈被上訴人日月潭管理處就日月潭水域之管理，先於94年 9月
13日公告全面禁止水上摩托車活動，於轄內各公有碼頭設立禁止水上摩托車之公告牌示，且依法執行水域巡查作業，如發現水域中之水上摩托車活動，即依法驅離，是被上訴人日月潭管理處所屬公務員，並無故意、過失怠於執行職務之情事，況簡郁樵死亡之原因，係業者林克仰行駛水上摩托車拖曳簡郁樵所搭乘之浮胎時，故意使浮胎翻覆致簡郁樵落水，且因簡郁樵氣喘發作，致未能緊抓浮胎而溺水死亡，是簡郁樵之死亡結果，與被上訴人日月潭管理處所屬公務員是否執行水上活動之取締間，並無相當因果關係，上訴人請求被上訴人賠償，自無理由，退步言，上訴人主張之扶養費計算，亦與法不合等語，資為抗辯。
⒉在本院補充陳述：然有關日月潭水域水上摩托車之管理，被
上訴人先以94年 9月13日觀潭管字0000000000號公告日月潭水域全面禁止水上摩托車活動，並於轄內各公有碼頭設立禁止行駛水上摩托車公告牌示，並每日依法執行水域巡查作業，如發現有水上摩托車於水域上活動時，被上訴人立即依法將其驅離日月潭水域。依本案事發日之前後，被上訴人亦曾於97年6月22日及同年7月12日等，均有驅離水上摩托車活動之水域巡查工作紀錄，足證被上訴人並無任何怠於執行職務之情事，應屬昭明。末查，監察院已糾正南投縣政府及經濟部就日月潭漁筏之核照及管理，認為上開兩機關有違失之處，並未對被上訴人機關提出糾正，足以證明被上訴人對被害人之死亡並無任何過失行為存在。
三、兩造同意援用原審整理之爭執及不爭執事項如下列，其中不爭執之事實，堪信為真，並得採為判決基礎：
、兩造不爭執事項：
㈠、吳銘欽以黃勝南名義申請「四角吊網漁筏證」，經南投縣日月潭區漁會於83年至86年間核發後，在南投縣魚池鄉日月村日月潭潭頭水域興建編號第70號船屋，委由林克仰管理。於97年12月14日下午，由林克仰以騎乘水上摩托車在潭面拖曳水上浮胎搭載遊客一人，並故意利用速度及轉彎方式翻覆浮胎使遊客落水，再由遊客在水中抓住浮胎，並由林克仰以水上摩托車拖引回船屋之方式，提供住宿上開船屋之遊客陳名宏等十人依序進行水上活動。嗣該日13時 5分許，輪由簡郁樵穿著救生衣後搭乘水上浮胎，待林克仰騎乘水上摩托車以速度及轉彎方式故意翻覆浮胎使簡郁樵落水後，簡郁樵因氣喘病發未能抓住浮胎而沒頂，林克仰發現後下水救援，惟簡郁樵經救護車送埔里基督教醫院急救，仍於同日16時許因溺水而死亡。
㈡、事發水域屬日月潭風景區特定區，有關漁筏建造、改造之主管機關為被上訴人南投縣政府。有關在潭面以水上摩托車拖曳浮胎遊憩活動之取締，主管機關為被上訴人日月潭管理處。
㈢、簡郁樵為00年 0月00日生，上訴人簡俊能為00年0月0日生、范慧英為00年00月 0日生，為簡郁樵之父、母，除簡郁樵外，育有另一位子女。上訴人簡俊能為簡郁樵支出殯葬費69萬元。
、兩造爭執事項：
㈠、被上訴人南投縣政府及日月潭管理處所屬公務員，有無故意、過失怠於執行職務之事實？
㈡、簡郁樵死亡之結果，與被上訴人南投縣政府、日月潭管理處所屬公務員怠於執行職務之事實間，有無因果關係？
㈢、上訴人二人得否請求扶養費？金額為何？所請求之非財產上損害賠償金額是否過高？
㈣、簡郁樵就本件溺水事故之發生，是否與有過失？
四、經查，上訴人主張吳銘欽以黃勝南名義申請「四角吊網漁筏證」，經南投縣日月潭區漁會核發後，在南投縣魚池鄉日月村日月潭潭頭水域興建第70號船屋，委由林克仰管理。於97年12月14日下午，由林克仰以騎乘水上摩托車在潭面拖曳水上浮胎搭載遊客一人，並故意利用速度及轉彎方式翻覆浮胎使遊客落水，再由遊客在水中抓住浮胎，並由林克仰以水上摩托車拖引回船屋之方式（俗稱「甜甜圈」），提供住宿上開船屋之遊客陳名宏等十人依序進行水上活動。嗣該日13時
5 分許，輪由簡郁樵穿著救生衣後搭乘水上浮胎，待林克仰以速度及轉彎方式故意翻覆浮胎使簡郁樵落水後，簡郁樵因氣喘病發未能抓住浮胎而沒頂，林克仰發現後下水救援，惟簡郁樵經救護車送埔里基督教醫院急救，仍於同日16時許因溺水而死亡；上開潭頭水域第70號船屋，其漁業法上主管機關為被上訴人南投縣政府。又上開水域經被上訴人日月潭管理處依發展觀光條例第36條及水域遊憩活動管理辦法第 6條規定，以94年 9月13日觀潭管字第0000000000號公告，全面禁止從事水上摩拖車等活動，而有關潭面上以水上摩托車拖曳浮胎活動之取締，主管機關為被上訴人日月潭管理處等情，為被上訴人所不爭，有被上訴人日月潭管理處94年 9月13日觀潭管字第0000000000號公告在原審卷（見原審卷第49頁）、經濟部水利署100年10月1日經源字第10051225540號函1份在本院卷為佐（見本院卷第83、84頁），且經原審依職權調閱臺灣南投地方法院（下稱南投地院）98年度訴字第 473號林克仰、吳銘欽業務過失致死刑事案卷，有該案卷影印卷可憑，上訴人此部分主張，堪信為真。
五、按「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家亦應負損害賠償責任。」，國家賠償法第2條第2項後段定有明文。所謂「怠於執行職務」，係指公務員在職務上如對第三人負有作為義務，且其作為義務係為第三人之利益存在，亦即其目的係在保護或增進該第三人利益，但竟不作為或延遲執行或不完全執行，即為怠於執行職務。故公務員若無作為義務，或其作為義務專在維護社會公益，自不得對其不作為加以非難，而令其所屬機關負國家賠償責任。且司法院大法官會議釋字第 469號解釋：法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。其解釋理由亦明示：「國家賠償法第2條第2項規定：『公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同』，凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」，準此，被害人得依國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償責任，當須具備下列要件：⑴法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確。⑵主管機關公務員依其規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間。⑶公務員因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害。上訴人主張被上訴人南投縣政府所屬公務員，對供民宿使用之上開第70號船屋，未即時取締並拆除船屋；被上訴人日月潭管理處所屬公務員，未即時對吳銘欽、林克仰所為水上摩托車拖曳浮胎之違法水上遊憩活動，嚴加取締並沒入違法設施，均故意、過失怠於執行職務；此為被上訴人南投縣政府、日月潭管理處所否認。經查：
㈠、⒈按漁業人經營漁業使用漁船者，其漁船之建造、改造或租賃，應經主管機關許可；漁業法所稱主管機關，在縣（市）為縣（市）政府；所稱漁業人係指漁業權人、入漁權人或其他依漁業法經營漁業之人；所稱漁船，係指經營漁業之船舶、舢舨、漁筏及漁業巡護船、漁業試驗船、漁業訓練船；所稱漁船之改造，包括變更漁船之長度、寬度或深度，漁業法第8條第1項、第2條、第4條第1項，漁業法施行細則第4條、第5條第1款分別定有明文。次按，漁船之建造、改造、租賃之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之準則，由中央主管機關定之；違反主管機關依漁業法發布之命令者，處 3萬元以上15萬元以下罰鍰，漁業法第8條第 3項、第65條第8款分別定有明文。可知黃勝南向南投縣日月潭區漁會申請「四角吊網漁筏證」獲准後，由吳銘欽在潭頭水域所興建之第70號船屋，性質應為經營漁業之漁筏，屬漁業法上之漁船，其建造、改造應經漁業法上主管機關即被上訴人南投縣政府之許可，且該漁筏之建造、改造，應依主管機關依漁業法第8條第3項所定「漁船建造許可及漁業證照核發準則」及「舢舨漁筏建造許可及漁業證照核發審核要點」之命令，如有違反，被上訴人南投縣政府得依漁業法第65條第 8款規定，對行為人處以罰鍰。上訴人主張上開第70號船屋之建造、改造，為供民宿之船屋使用，而有違反前揭主管機關依漁業法所發布命令之情事，此為被上訴人南投縣政府所不爭，且有該第70號船屋相片附在原審卷可憑（見原審卷第 115、116頁）。惟審酌漁業法之規定，在其第 1條已明揭其立法目的為：
「為保育、合理利用水產資源，提高漁業生產力，促進漁業健全發展，輔導娛樂漁業，維持漁業秩序，改進漁民生活，特制定本法」，可知漁業法對於漁筏之管理，應僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限，難認併含有保護特定人民生命、身體或財產法益之目的考量，且主管機關對於違規建造或改建漁筏之行為人，僅得處以罰鍰，而無拆除其漁筏之權，此由前述漁業法第65條第 8款規定自明。故被上訴人南投縣政府基於漁業法上主管機關之地位，雖可依漁業法第65條第
8 款規定，對違反規定之行為人即吳銘欽或黃勝南處以罰鍰，惟此項「處以罰鍰」之目的，應在授予被上訴人南投縣政府維護與漁業有關之公益，而非保護特定人民即簡郁樵之生命法益，難據以認定被上訴人南投縣政府對簡郁樵負有取締或拆除上開第70號船屋之作為義務。依上開說明，縱被上訴人南投縣政府在本件事故發生前，尚未依上開漁業法規對吳銘欽或黃勝南處以罰鍰，亦難指為怠於執行對於簡郁樵應為之公法上義務，是本件上訴人主張被上訴人南投縣政府所屬公務員，對上開第70號船屋未為取締、拆除之處分，屬怠於執行職務等語，自無可採。
⒉上訴人於100年6月27日向本院具狀表示，依報臺灣南投地檢
署（下稱南投地檢署）近數月邀集南投縣政府、日月潭國家風區管理處、水利署等單位，積極取締、拆除日月潭區水面上之違法船屋，足以證明本件被上訴人為主管機關因循苟且，未予積極處理等情。經查，南投地檢署係因偵辦違法船屋竊佔國土案，而會同南投縣政府、經濟部、水利署、台電公司及日月潭國家風景區管理處進行船屋之全面清查，以釐清各該船屋存在於日月潭潭面是否有法源依據等情，有南投地檢署100年8月5日投檢茂信100偵805字第 15266號函1份在本院卷為憑（見本院卷第54頁），再日月潭違規船屋之取締拆除權責係依據南投地檢署召開工作小組會議，將上開非法船屋區分為無漁筏證且未依水利法申請許可者、無漁筏證且違反建築都計法、有漁筏證拒恢復原漁筏尺寸及附掛漁會箱網等四類，並分為五階段期程分別由日管處、南投縣政府（建設處及農業處）、台電公司（含經濟部水利署）依各職掌法規規定分工處理（流程圖詳如附件電子檔），其拖吊拆除經費由南投縣政府、日管處及台電公司各負擔三分之一，依附件電子檔所示流程顯示，違法船屋以刑事移送竊佔國有土地，再由南投縣政府聯合稽查小組會同南投地檢署、經濟部（水利署）等相關單位確認違規目標後執行拖吊拆除等情，有經濟部水利署100年10月18日經水源字第10051225540號函及附件流程圖等件在本院卷為憑（見本院卷第83、84頁），另有關日月潭水庫蓄水範圍內違規船筏浮具清除作業勞務採購已由台灣電力股份有限公司（大觀發電廠）完成招標手續一節，亦有南投縣政府100年10月28日府農疫字第10002203030
號函1份在本院卷為佐（見本院卷第85頁），足見拆除違法船屋原非被上訴人南投縣政府之權責，上訴人據以主張被上訴人南投縣政府所屬公務員有怠於執行職務，自無可採。
㈡、再查：⒈按「為維護遊客安全，水域管理機關得對水域遊憩活動之種
類、範圍、時間及行為限制之，並得視水域環境及資源條件之狀況，公告禁止水域遊憩活動區域；其管理辦法，由主管機關會商有關機關定之。」、「於公告禁止區域從事水域遊憩活動或不遵守水域管理機關對有關水域遊憩活動所為種類、範圍、時間及行為之限制命令者，由其水域管理機關處新臺幣 5,000元以上25,000以下罰鍰，並禁止其活動。前項行為具營利性質者，處新臺幣15,000元以上75,000元以下罰鍰，並禁止其活動。」，發展觀光條例第36條、第60條分別定有明文。由發展觀光條例第36條規定「為維護遊客安全」等語，可見水域管理機關對於水域遊憩活動之限制之目的在於保護人民之生命、身體等法益，且依發展觀光條例第60條對於在禁止公告區域從事水域遊憩活動之行為人，必處以罰鍰並禁止其活動之規定，應無授與水域管理機關得予不處罰之裁量空間。本件事故之日月潭水域，前經被上訴人日月潭管理處依發展觀光條例第36條及水域遊憩活動管理辦法第 6條規定，以94年 9月13日觀潭管字第0000000000號公告全面禁止從事水上摩拖車等活動在案，且上訴人主張吳銘欽、林克仰所為本件水上摩托車拖曳浮胎之活動，違反上開被上訴人日月潭管理處所為禁止公告，為被上訴人日月潭管理處所不爭，揆諸前開說明，被上訴人日月潭管理處對於吳銘欽、林克仰所為本件水上摩托車拖曳浮胎之活動，自須依發展觀光條例第60條規定處以罰鍰並禁止其活動，以維護遊客安全之作為義務，且無不作為之裁量餘地，核先敍明。經查，本件事故水域已禁止為水上摩托車活動之相關事項，業經被上訴人日月潭管理處於日月潭各公有碼頭、水面、重要道路旁立牌公告，並提出公告牌示相片46張附在原審卷為證（見原審卷第 85-89頁），且為上訴人所不爭，堪信為真，是前往日月潭旅遊活動之遊客由該公告牌示自得知悉前述禁止活動之內容，並得依該公告牌示內容拒絕從事公告禁止之各項水上活動。再查，被上訴人日月潭管理處每日執行巡查之人員，僅訴外人高大展、林荏儀二人一節，有被上訴人日月潭管理處提出且為上訴人不爭執之巡察工作日誌表影本 3份在原審卷為憑（見原審卷第50-52頁），參以日月潭湖泊面積約7.9
3 平方公里，潭面遼濶，沿岸隱密不易發現之活動地點很多，為眾所週知之事實，而水上摩托車之行駛，於時間及地點上均具有相當之機動性及不確定性，在被上訴人日月潭管理處僅配置二位人員執行巡查如此廣大水面之工作情況下，若非有人檢舉得知確實之活動消息，自難期其能在事前或在有違法活動時適時予以制止，並因其未能在活動前或活動當時予以制止即認被上訴人日月潭管理處所屬公務員高大展、林荏儀等人就吳銘欽、林克仰所為之前述違反禁止公告之活動，有怠於執行職務或明知或於事前得以預見而故意不為取締、或有未予注意取締之過失情事。況上訴人就被上訴人日月潭管理處所屬公務員，於本件事故發生之際未即時取締，係出於故意或過失一節，復未能舉他證以實其說，是被上訴人日月潭管理處抗辯其所屬公務員，並無怠於執行職務之故意或過失，尚屬可採。
⒉又按水域管理機關對於在禁止公告區域從事水域遊憩活動之
行為人，僅得處以罰鍰並當場禁止其活動，並無沒入設施器材之規定，此由上開發展觀光條例第60條規定即明，是被上訴人日月潭管理處對於違規行駛水上摩托車拖曳浮胎之行為人，就其所用之水上摩托車、浮胎，無從為沒入之處分。至於行政罰法第22條第 1項規定：「不屬於受處罰者所有之物，因所有人之故意或重大過失，致使該物成為違反行政法上義務行為之工具者，仍得裁處沒入」，係於行政機關為沒入處分時始有適用，依前述，本件被上訴人日月潭管理處既無從為沒入之處分，自無適用行政罰法第22條第 1項規定之餘地。綜上，本件被上訴人日月潭管理處所屬公務員，有取締吳銘欽、林克仰所為本件行駛水上摩托車拖曳浮胎之活動之作為義務，其在本件違法活動時雖未能即時取締，惟尚難指其有何故意或過失之情事，至於未予沒入吳銘欽、林克仰所使用之水上摩托車、浮胎，亦無怠於執行沒入水上摩托車、浮胎可言。是上訴人主張被上訴人日月潭管理處所屬公務員，未取締吳銘欽、林克仰所為水上摩托車拖曳浮胎之水上遊憩活動，且未依行政罰法第22條規定沒入其所用水上摩托車、浮胎，有故意、過失怠於執行職務等語，自無可採。
㈢、末按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係；就不作為而言，如依當時情況，應有所作為，即得防止危險之發生者，則其不作為與損害之間即有因果關係；反之，若縱有所作為，尚不能防止危險發生，其不作為與損害之間即無因果關係。按本件上訴人主張被上訴人南投縣政府未取締上開第70號船屋，與簡郁樵溺水死亡間，有相當因果關係一節，業經被上訴人南投縣政府否認，並以前詞抗辯。經查，簡郁樵之落水溺斃，係因從事吳銘欽、林克仰水上摩托車拖曳浮胎之活動所致，已詳如上述。再縱使被上訴人南投縣政府對上開第70號船屋進行取締，至多亦僅能依漁業法第65條第 8款之規定對吳銘欽或黃勝南處以罰鍰，且其裁罰之對象及內容，並不包含禁止簡郁樵進行水上活動，自無發生阻止簡郁樵從事本件水上摩托車拖曳浮胎活動之效果，而無法防止簡郁樵落水溺斃結果之發生。揆諸前開說明，簡郁樵之死亡，自與被上訴人南投縣政府未為取締上開第70號船屋間，無相當因果關係存在。是上訴人主張被上訴人南投縣政府未取締上開第70號船屋，與簡郁樵之溺水死亡間，有相當因果關係等語，同無可採。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人南投縣政府所屬公務員未取締、拆除上開第70號船屋，被上訴人日月潭管理處所屬公務員，未取締吳銘欽、林克仰所為水上摩托車拖曳浮胎之活動並沒入其所用水上摩托車、浮胎，均為故意、過失怠於執行職務，致其子簡郁樵因而溺水死亡，被上訴人南投縣政府、日月潭管理處應負國家賠償責任，並無可採，既如前述。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、第5條，民法第184條第1項前段、第2項、第192條第1項、第2項、第194條等規定，請求被上訴人連帶給付上訴人簡俊能 6,091,697元、上訴人范慧英 6,755,635元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 5計算之利息，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並在本院追加請求被上訴人負連帶賠償責任，為無理由，其假執行之聲請，亦同無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
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