臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上更㈢字第38號上 訴 人 廣三崇光百貨股份有限公司法定代理人 原島榮一訴訟代理人 陳惠伶律師複 代 理人 游明勳被 上 訴人 株式會社乃村工藝社法定代理人 渡邊勝訴訟代理人 顧立雄律師複 代 理人 陳一銘律師訴訟代理人 陳鵬光律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年5月27日臺灣臺中地方法院92年度重訴字第139號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張：兩造已於民國88年6月間成立迪士尼世界人形時鐘定作契約，伊製作完成後，準備運送來台交付上訴人，惟上訴人卻遲未履行先行開立信用狀之協力義務，經伊定期催告上訴人履行，上訴人並未置理，伊乃依法解除契約，並依民法第507條第2項規定，請求上訴人賠償其所受損害。嗣於本件訴訟中，上訴人辯稱：兩造定作契約並未成立生效，故其無先行開立信用狀之協力義務等語。被上訴人則於本院更㈢審審理中，追加主張縱認兩造僅成立預約，惟嗣因上訴人怠於履行預約亦即訂立本約之義務，致被上訴人受有履行利益之損害，爰依預約不履行損害賠償請求權，請求上訴人賠償其所受損害。經核被上訴人上開訴之追加，與其原請求之原因事實，均係基於同一契約關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，符合上開准予訴之追加之規定，自亦無庸經對造同意，本得為之，先予敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：上訴人於88年間欲向伊訂購迪士尼世界人形時鐘，伊員工遠藤彰及清水崇道即於同年5月30日來台與上訴人當面磋商，就時鐘之型號、金額及安裝事宜達成共識，約定先由上訴人向伊提供訂單（發注書），伊即開始製作。同年6月2日遠藤彰及清水崇道返抵日本，隔日遠藤彰即指示清水崇道發傳真予上訴人，要求上訴人下訂單，上訴人公司總經理辻裕即代為發出88年即西元1999年6月10日訂單，其上記載金額為日幣（下同）1億0171萬2000元（即三乘九型之價格）、預定交貨日為上訴人廣三崇光SOGO百貨公司二館開幕日即88年11月11日，兩造就契約標的及價額之意思表示已合致而成立生效。嗣伊於同年9月14日完工，並於同月22日運送至日商岩井株式會社，準備運交上訴人。惟上訴人卻以台灣發生921大地震及上訴人公司負責人曾正仁遭羈押為由，請求伊延緩運送，兩造乃於同年12月20日改約定於89年2月中旬交貨，並以上訴人開立信用狀為運送之條件。然上訴人卻遲未履行先行開立信用狀之協力義務，經伊多次與上訴人聯繫履約事宜，上訴人仍不予置理，甚至於89年3月4日表示兩造間自始未成立系爭時鐘定作契約，伊不得已乃於90年11月30日以存證信函催告上訴人於函到後5日內開立信用狀，屆期上訴人仍不為履行，伊乃依民法第254條、第507條第2項之規定，於91年2月1日以存證信函，對上訴人解除系爭時鐘定作契約，並請求賠償因契約解除而生之損害，包括系爭時鐘契約所生利潤及系爭時鐘之製造成本，計1億0171萬2000元。縱認系爭時鐘契約未成立生效，上訴人仍應負民法第245條之1締約上過失責任，伊亦得依民法無因管理之規定，請求上訴人償還費用及賠償損害。又縱認系爭發注書僅為預約，惟嗣因上訴人怠於履行訂立本約之義務，致被上訴人受有履行利益之損害（含所受損害及所失利益），亦即系爭時鐘本體部分之價金（不含安裝等）及利潤，合計至少為1億0171萬2000元，被上訴人亦得依預約不履行損害賠償請求權，請求上訴人賠償1億0171萬2000元。爰求為命上訴人給付1億0171萬2000元，及加計自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：本件係屬涉外事件，依兩造尚未簽訂之「買賣合同」第21條，可知兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法，且可證本件契約尚未成立。又發注書僅為要約引誘，縱認發注書為要約，其內容亦未具備契約必要之點；且依上訴人公司章程，辻裕並無代表簽約之權限，況發注書載明雙方應儘速進行協議後簽訂契約，則系爭契約自屬尚未成立。系爭契約係製作物供給契約，依國際貿易上之慣例，買方不開立或延誤開發信用狀，應認為無效或附帶之解除條件已成就，伊未如期開立信用狀，則系爭契約亦歸於無效。縱認系爭發注書係屬「預約」，然系爭發注書上記載「契約書預定完成日西元1999年6月底左右」，是上訴人亦得選擇不與被上訴人簽立本約，則被上訴人既對上訴人解除系爭發注書（預約）之法律關係後，即僅能向上訴人請求解除預約之損害賠償，而不得向上訴人請求解除本約之損害賠償。況系爭發注書既經被上訴人予以解除，被上訴人自不得再請求上訴人依據系爭發注書之法律關係，簽訂本約。再者，上訴人雖未開立信用狀，被上訴人仍可遵期完成系爭時鐘，足徵信用狀開立與否，與定作人之協力義務無涉，被上訴人不能依民法第507條第2項規定解除契約請求賠償損害。其次，被上訴人最遲於88年11月11日後即得行使損害賠償請求權，其遲至91年2月1日始表示解除契約，已逾一年解除權之除斥期間，且迄至被上訴人於92年1月29日起訴，亦罹於二年時效，伊自可拒絕給付。又被上訴人解除契約後無庸履行系爭時鐘之運送（含保險、關稅）及裝置工程，所節省之費用及未交付系爭時鐘尚有市價之利益，基於損害與利益係屬同一原因發生之法理，亦應有損益相抵之適用等語，資為抗辯。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈請求廢棄原判決；⒉被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、兩造於本件爭執之重點如下：㈠本件是否應依涉外民事法律適用法之規定定其應適用之準據
法為日本法？或兩造有約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法？㈡上訴人之經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出發注書是
否具備代理權限？系爭發注書性質如何，是否為系爭時鐘定作之契約（本約）抑僅為預約？系爭時鐘之定作契約是否已成立生效？上訴人於本院更㈠審提出兩造尚未簽訂之「買賣合同」，是否可以證明系爭時鐘定作契約確實尚未成立？上訴人未開立信用狀，是否影響系爭契約之效力？㈢被上訴人已否將時鐘製作完成？㈣若認系爭時鐘定作契約已成立生效，被上訴人主張上訴人有
民法第507條第1項之情形，依同條第2項規定行使解除權，是否有理由？又被上訴人解除權是否已逾同法第514條第2項所規定之一年除斥期間？㈤如認被上訴人得行使民法第507條之解除權，就契約解除而
生之損害賠償請求權，是否已因時效完成而消滅？㈥如認被上訴人可依民法第507條第1項解除契約，其可得請求
損害賠償之金額若干？亦即本件損害賠償如何計算？上訴人主張依民法第216條之1損益相抵，是否有理由？㈦如認被上訴人並無民法第507條第1項之解除權，上訴人拒絕
開立信用狀，被上訴人得否行使民法第254條之解除權？並請求損害賠償？㈧若認系爭時鐘契約未成立生效，被上訴人得否依系爭發注書
特約事項第⑵項、民法第245條之1締約上過失及民法第176條第1項無因管理等規定，請求上訴人賠償損害及償還費用？㈨若認兩造已成立預約，但上訴人怠於履行訂立本約之義務，
被上訴人得否依預約不履行損害賠償請求權，請求上訴人賠償損害？
二、上訴人於本院更㈠審提出所謂兩造尚未簽訂之「買賣合同」影本1份（見本院更㈠審卷第43-47頁），以其中第21條約定：「本合同的解釋根據日本法律，有關本合同的義務履行的訴訟所裁判所為東京地方裁判所」，主張兩造當時係約定管轄法院為日本東京裁判所，準據法為日本法云云。經查：
㈠按「訴訟，由被告住所地之法院管轄」、「因契約涉訟者，
如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄」、「被告不抗辯法院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院」，此為我國民事訴訟法第1條第1項前段、第12條、第25條分別所明定。又我國涉外民事法律適用法於99年5月26日總統華總一義字第00000000000號令修正公布全文63條，並自公布日後一年施行。而依我國修正後涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定」。據此，本件既係發生於88、89年間，係在該法修正施行前，自應適用該法修正施行前之規定。
而依我國修正前涉外民事法律適用法第6條第1、2項規定：
「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」。
㈡本件被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市
之本國籍私法人。本件係因上訴人於88年間，欲向被上訴人訂製系爭時鐘一座，被上訴人乃於88年3月26日提出裝設世界人形時鐘之概算書、計畫書予上訴人，並指派其員工遠藤彰、清水崇道於88年5月30日來台與上訴人公司人員磋商，隨後兩造乃互以傳真聯繫，上訴人並自台灣發出發注書予被上訴人（詳後述理由三㈠）。且上開買賣合同既尚未經兩造簽訂（詳後述理由三㈢），上訴人一方面憑以主張兩造契約尚未簽訂，一方面又以其內容憑以主張準據法及管轄法院，自無可取。揆諸前揭涉外民事法律適用法之規定，本件就所應適用之法律，兩造意思不明，自應以兩造人員會面磋商地為行為地，則兩造會面磋商之行為地在我國境內，自應適用我國之法律。又本件被上訴人於上訴人公司所在地之台中市，向原審法院對上訴人起訴，自不生無管轄權之問題。
㈢又被上訴人於92年1月29日在原審起訴，經原審於94年5月11
日辯論終結後，於同年月27日作成原判決，其間歷時近2年半，開庭10餘次，針對系爭時鐘契約之準據法，上訴人於原審均係以我國法為系爭時鐘契約之準據法而加以答辯，是兩造於原審始終均係依我國法相互提出主張及抗辯，由此足證兩造不僅於磋商時以我國法為準據法，事後亦再次於原審訴訟程序中確認合意以我國法為系爭時鐘契約之準據法，要可無疑。
三、被上訴人主張：上訴人於88年6月10日所發發注書性質係承諾，故系爭時鐘定作契約確已成立生效等語；惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠被上訴人為設籍於東京之日商，上訴人係設籍於台中市之本
國籍私法人。本件係因上訴人於88年間，計畫成立台中廣三崇光SOGO百貨公司二館，並預定於88年11月11日開幕（其後亦確於同年12月5日正式開幕），遂向被上訴人接洽欲訂製系爭時鐘一座，被上訴人乃於88年3月26日提出裝設世界人形時鐘之概算書、計畫書予上訴人，其中五乘五時鐘報價8686萬6000元、三乘九型時鐘報價1億0171萬2000元，並指派其員工遠藤彰、清水崇道於88年5月30日來台與上訴人公司人員磋商，嗣於88年6月2日離台返回日本後，翌日被上訴人便發出傳真函予上訴人，內容略以：「時鐘本體部分，大致上要件可獲同意，故在正式契約之前先下訂單，即根據訂單開始製作。目前預定開幕日為11月11日，由於時鐘本體之製作必須花費一定期間，所以進度非常緊迫。因此，如上所述，謹懇請先惠予下訂單。格式已交付上垣先生，懇請於本週內惠予答覆」。而上訴人隨即由當時擔任公司總經理之辻裕代為發出88年即西元1999年6月10日之發注書，向被上訴人訂製三乘九型之迪士尼世界人偶時鐘一座，載明業務內容為「廣三崇光百貨訂購有關世界人偶時鐘之製作及設置」，概算金額為1億0171萬2000元，預定交貨日期為88年11月11日，此據被上訴人提出前開概算書、計畫書、傳真函及發注書等影本各1份附卷可稽（即原審原證7、8、15、1號，見原審卷㈠第13-14、61-68、243-244頁），而上訴人對於被上訴人所提出上開文件之真正，亦不加爭執。
㈡關於系爭時鐘契約，被上訴人已自陳包括「時鐘本體製作」
及「運送來台安裝設置」二部分（見本院更㈢審卷㈢第22頁反面）；惟觀諸系爭發注書（即被上訴人所提之訂單）上記載：「茲向株式會社乃村工藝社訂購以下內容……。業務內容：廣三崇光百貨訂購有關世界人偶時鐘之製作及設置。概算金額：JYP101,712,000元。預定交期：1999年11月11日。
付款條件：另行協議。契約書預定完成日：1999年6月底左右。特別記載事項：⑴本案之日本方面契約代理人為『日商岩井株式會社』，雙方應儘速進行協議後，簽訂契約。本案之台灣方面運輸業者應起用『丸全昭和運輸（株）』。⑵簽訂契約前，因我方之事由致使本物件中止及延期時，應在簽約前就貴公司需要之費用，進行調整後付款。⑶關於本訂單未記載事項應另行協議。⑷本公司擔當負責人如下：所屬部門：廣三崇光百貨股份有限公司、擔當者姓名：上垣重紀」等內容（見原審卷㈠第13-14頁）。顯見系爭發注書上僅對系爭時鐘之交貨日期及本體製作費為預定（參原證7概算書列載本體製作費為101,712,000元，另列有運送費用〔東京至台中〕3,800,000元，海上保險1,000,000元；另原證8工事概算書列有移裝工事費用，見原審卷㈠第61-68頁）。至於對「付款條件」、如何履約、如何開立信用狀事宜，以及如何「運送來台安裝設置」等部分均未記載（約定），而記載應另行協議，並特別記載應儘速進行協議後，簽訂契約，契約書簽訂完成日並預定為1999年6月底左右。足見依系爭發注書文義，僅就「時鐘本體製作」之部分項目為預定，詳細契約（本約）內容尚待雙方另行協議而訂立契約（本約）。是以，對於系爭時鐘包括運送、裝設等在內之契約總價，以及如何履約之重要相關事項，諸如系爭時鐘契約總價付款方式、時間，如何開立信用狀，以及自日本運送至台灣裝置之海上、陸上運輸、保險相關費用如何負擔，裝置時鐘於百貨公司大樓之工程費用（材料費用、施工費用）如何負擔等事項（詳如被上訴人擬定之買賣合同之各項目條款之約定，見本院更㈠審卷第43-47頁），均未予記載，而應由兩造於另行訂立契約（本約）時為約定，在在足見系爭發注書並非兩造簽訂之契約本約。
㈢且依被上訴人所提兩造於88年12月20日就系爭時鐘開會之會
議記錄內容，可知當時兩造之人員與日商岩井株式會社之人員尚在討論有關拆卸總館五乘五型之時鐘，改裝置三乘九型時鐘之相關事務，對於契約內容尚未能確定；至於二館是否要裝置自總館拆卸之五乘五型時鐘，亦未能確定（見原審卷㈠第15-18頁）。顯見兩造就系爭時鐘安裝設置工程部分，究是要設置於上訴人百貨公司大樓之「總館」或是「二館」，尚無意思表示合致之情形。再者，依被上訴人所提日商岩井株式會社之渡邊壽一於89年2月15日發給上訴人公司總經理辻裕之傳真信，其上記載：「有關買賣契約書（原本）之受領，我已確實確認了有關本公司及乃村工藝社簽訂之契約書原本已經郵寄到貴公司，並且已被收到一事」、「有關裝船日：本契約書規定之裝船日，基於（1999/12/20）與貴公司討論結果，以貴公司開立信用狀為條件，設定為今天（1999/12/15）……」、「有關貴公司簽訂契約一事，貴方文書中記載有『有關disney時鐘之安裝，曾總裁並未特別有反對意見』，本公司及乃村工藝社瞭解貴公司有意願簽訂本契約」、「本公司與乃村工藝社之對應及狀況，貴公司文書末雖記載『……』，但本公司內部相關部會指出在與貴公司之買賣契約尚未簽訂之狀況下，無法採取這種對應方策」、「本公司及乃村工藝社之請求：請早日簽訂貴公司之契約書」等語（見原審卷㈠第19-20頁），益徵兩造於89年2月15日時，仍尚未簽訂契約（本約）。另依日商岩井株式會社於89年7月5日傳真予上訴人公司經理上垣之「御見積書（概算）」（即「估價單（概算）」）其上記載：「案件名：SOGO新店鋪（台中市內）之小小世界娃娃鐘之製作與安裝」、「商品名稱及數量：小小世界娃娃鐘（三乘九型）一份」、「估價範圍：由乃村工藝社（股）公司所製造『小小世界娃娃鐘三乘九型』一份，至貴公司所指定地點安裝、試轉作業、機械材料、工具等之準備及企畫設計業務，由乃村工藝社千葉工廠領取、出口捆包、出口報關、海運、進口報關及付海上保險」、「估價有效期限：2000年8月底」、「估價條件：在確定安裝地點後，重新送上確定之估價單……」等語（原審卷㈠第272-273頁），可知兩造於斯時仍尚未就上開海運及安裝等事項達成協議。再參諸上訴人於本院更㈠審所提買賣合同影本，其上所載甲方即賣方係日商岩井株式會社（即發注書所載日本方面契約代理人），乙方即買方係被上訴人，丙方係上訴人，文末則僅有日商岩井株式會社及被上訴人之簽章用印，買方即上訴人部分則為空白未簽署（見本院更㈠審卷第43-47頁），亦證兩造尚未簽訂系爭時鐘買賣或承攬契約之本約（因未訂立本約，無從判斷為買賣或承攬或其混合契約，以下簡稱為承攬契約）。
㈣被上訴人固謂：兩造就系爭時鐘定作契約之標的及報酬等重
要之點已意思表示一致，兩造承攬契約已成立生效云云；惟已為上訴人所否認。衡諸兩造前所磋商之業務內容為「廣三崇光百貨訂購有關世界人偶時鐘之製作及設置」，可知被上訴人對上訴人所欲承攬之業務內容係包括系爭時鐘之「製作」及「設置」。而依被上訴人所提時鐘新設概算書，雖將時鐘之本體製作費用載為1億0171萬2000元，與運送及裝設費用分開列舉（見原審卷㈠第61-68頁，詳前述理由三㈡之說明）；然依兩造磋商之內容，乃被上訴人須先將系爭時鐘製作完成，再將之裝船運送來台設置在上訴人所指定之處所，始能謂為完成工作，則關於系爭時鐘之製作及設置，係屬單一之契約內容，為不可分之契約內容。而依被上訴人所舉事證，被上訴人固曾提出時鐘新設概算書予被上訴人，且系爭發注書就付款條件等未載事項既於特別記載事項⑶記載應另行協議，惟於上訴人發出系爭發注書予被上訴人之後，兩造從未就系爭時鐘之運送及設置事項暨該等費用達成協議，難認兩造對於成立系爭承攬契約必要之點，已達意思表示一致。被上訴人執認兩造契約已成立生效，殊不足採。況按「國際貿易，出口商通常皆待收到信用狀後，始辦理貨物裝運手續，可見信用狀之交付，應先於貨品之交付」（最高法院63年台上字第206號判例意旨參照）；審酌被上訴人為日本廠商，依國際交易慣例，被上訴人如在日本製作完成系爭時鐘後，仍須將系爭時鐘裝船運送來台，始能完成裝設，此自須由國內廠商即上訴人配合開立信用狀。惟開立信用狀必須記載付款內容，然依系爭發注書所載，兩造付款條件尚需另行協議，而兩造迄未就付款內容達成協議，上訴人即無從開立信用狀。
㈤按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約
定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務，故預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；又承攬預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認承攬本約業已成立；倘締結契約之當事人係將來依所訂之契約履行而無須另訂本約者，其性質應屬於本約而非預約（最高法院61年台上字第964號、64年台上字第1567號判例意旨參照）。查兩造於系爭發注書就系爭時鐘之製作及設置，僅就系爭時鐘之型號為三乘九型及系爭時鐘之本體製作概算費用為1億0171萬2000元暨交貨日期之特定範圍先為約定，而未就價金之給付方式（付款條件）、期間、安裝設置工作之進行及費用，運送所需費用之分擔等具體事項為約定，而委諸另行協議，並限期簽訂契約書，已如前述；另依被上訴人所提日商岩井株式會社之渡邊壽一於89年2月15日發給上訴人公司總經理辻裕之傳真信亦記載：「……本公司及乃村工藝社瞭解貴公司有意願簽訂本契約」、「本公司及乃村工藝社之請求：請早日簽訂貴公司之契約書」等語（見原審卷㈠第19-20頁），均足見兩造締約當事人均無僅依系爭發注書履行而無須另訂本約之意思，則依上開判例意旨，系爭發注書即僅為預約亦明。茲有關本件契約總價金之給付方式、付款條件、信用狀開立事宜、設置工作之進行及費用，運送所需費用之分擔等如何履約具體事項，既尚待兩造另行協議及簽訂契約而為約定，而兩造迄未就該等事項達成一致而簽訂合致如前述「買賣合同」之契約，亦如前述。準此，系爭發注書僅為系爭時鐘之製作及設置成立承攬契約之預約，而非本約；亦即系爭承攬契約之本約尚未成立生效，即堪認定。
㈥至上訴人辯稱：其經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出
發注書，不具備合法代理權限云云。惟按經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權。民法第554條第1項定有明文。本件上訴人並不爭執辻裕於88年6月10日出具系爭發注書即訂單予被上訴人當時，係其公司之總經理兼董事。且依上訴人於原審92年3月14日審理時所提答辯狀中，亦自承「發注書及會議紀錄等文件，尚屬公司經理人與原告（即被上訴人）接洽過程中之磋商紀錄，並非代表答辯公司所為之意思表示」等情（見原審卷㈠第38頁），足見辻裕係屬上訴人公司之經理人無誤。況辻裕嗣於本件起訴後之92年9月間起，亦被選任擔任上訴人公司之董事長，有上訴人所提其公司變更登記表1份在卷可按（見原審卷㈠第100-101頁），是辻裕於88年6月10日以上訴人公司「代表者」之名義出具系爭發注書予被上訴人當時，確係以上訴人公司之經理人身分，並已獲得上訴人公司合法之授權而代理上訴人公司為預訂系爭時鐘之行為無疑。又上訴人公司係經營百貨業務，在其增設二館時，為吸引各階層顧客，而加強各種軟硬體設施，本為營業上所必需之行為，則身為經理人之辻裕為增加上訴人公司競爭力，以上訴人名義發出系爭發注書向被上訴人預訂系爭時鐘，應認係上訴人公司營業上所為，具備合法代理權限。雖上訴人復提出其於84年及90年之公司章程，主張辻裕於88年6月10日出具系爭發注書時，上訴人公司之股東會未決議向被上訴人訂購系爭時鐘，故辻裕無權向被上訴人訂購系爭時鐘云云；然辻裕於88年6月10日出具系爭發注書時，上開上訴人於90年之公司章程根本尚未成立生效，自無適用之餘地。另依上訴人之84年公司章程第15條規定：「……除公司法另有規定外，下列事項之決議須有持有本公司已發行股份總數百分之七十五之股東出席或委託代理人之同意行之……。超過新台幣二千萬價值之正常百貨公司經營以外之資產交易，包括移轉、出售、轉讓、抵押、擔保、土地負擔、租賃或處理資產」（見本院更㈢審卷㈠第75-76頁），可知該條係規定正常百貨公司經營以外之資產交易，惟辻裕預訂系爭時鐘與上訴人之經營業務有關，非正常百貨公司經營以外之資產交易，客觀上亦顯屬上訴人營業之有關行為，自無上開章程規定之適用。是以，上訴人抗辯稱其經理人辻裕以上訴人名義向被上訴人發出系爭發注書，不具備合法代理權限云云，尚非可採。
四、次查，系爭時鐘固已由被上訴人於88年9月14日製作完成，此經證人遠藤彰及清水崇道於原審證述明確，並有系爭時鐘已製作完成之照片62幀附卷可稽（見原審卷㈠第225-260頁）。且該製作完成之系爭時鐘，已於88年9月22日放置於日商岩井株式會社之倉庫中，所需保管費用，已由日商岩井株式會社製單向被上訴人請求，被上訴人並已支出相關保管費用，亦經證人清水崇道於原審證述明確，並有被上訴人所提付款傳票、日商岩井株式會社保管費請求書存卷可參，足證被上訴人確已完成系爭時鐘之製作屬實。而被上訴人於88年9月14日完成系爭時鐘之製作後，即多次與上訴人協商信用狀開發事宜，因上訴人拒不開發信用狀，其後被上訴人乃委託律師顧立雄於90年11月30日以台北仁愛路24支郵局第1479號存證信函催告上訴人於文到5日內為簽發信用狀之協力行為，上訴人係於90年12月1日收受該催告存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執在卷足按（見原審卷㈠第21-23、186-190頁）。嗣被上訴人乃以上訴人拒不開發信用狀，復委請律師於91年1月31日以台北仁愛路24支郵局第57號存證信函通知上訴人表示解除兩造之系爭時鐘製作契約（見原審卷㈠第25-28頁），而上訴人並不爭執其已收受該解約意思表示之存證信函。惟承前所述，兩造就系爭時鐘之製作及設置僅成立承攬契約之預約，尚未就「時鐘本體製作」及「運送來台安裝設置」二部分成立完整之本約，故關於如何付款及開立信用狀事宜均尚闕如，被上訴人僅得請求上訴人履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。亦即，被上訴人縱已依系爭發注書內容將系爭時鐘製作完成，亦僅得請求上訴人履行訂立本約之義務，而不得逕依預定之本約內容請求上訴人為簽發信用狀之協力行為。準此，被上訴人定期催告上訴人為簽發信用狀之協力行為，繼而對上訴人為解除契約之意思表示，尚屬無據，依法自不生解除之效力，系爭發注書之預約效力仍然存在。從而，被上訴人主張系爭發注書為兩造承攬契約之本約，並以經其解除為由，依民法第507條第2項規定請求損害賠償，即非正當，不應准許。
五、又被上訴人主張：縱認系爭發注書僅為預約（被上訴人否認之），被上訴人亦得依預約關係向上訴人請求賠償1億0171萬2000元等語；惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人雙方成立預約時，如一方怠於履行預約之義務，未
與他方簽立本約時，怠於履行預約義務之一方應向他方負損害賠償責任，有最高法院61年台上字第964號判例意旨、86年度台上字第461號判決意旨足資參照。又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，且預約債務人本於預約所生之義務，須有訂立本約並為給付之準備，故預約債務人違反預約時，預約債權人所得請求之損害賠償範圍為債務人履行預約即本約訂立之履約利益，包括但不限於準備履行本約所受之損害等，亦有最高法院98年度台上字第1711號判決、臺灣高等法院98年度重上更㈠字第131號判決及學者吳從周著述可資參照（見本院更㈢審卷㈢第137-148頁）。
㈡本件兩造雖僅成立預約，然被上訴人為配合上訴人之業務需
求，於接獲系爭發注書後即開始製作系爭時鐘，並於88年9月14日完工，且於88年9月22日將系爭時鐘運送至日商岩井之倉庫準備運交上訴人，已如前述（詳前述理由四前段），上訴人即有訂立本約之義務；被上訴人正當信賴本約將成立而配合上訴人需求進行系爭時鐘之製作，不僅已支出施工成本，更有預期可得之利益即依未來本約簽立所得製作系爭時鐘之利潤。承前所述，上訴人於發出系爭發注書後，遲不與被上訴人簽訂本約，嗣經被上訴人公司經理遠藤彰於88年9月下旬再度來台與上訴人洽商訂約事宜（詳證人遠藤彰於原審之證述，見原審卷㈠第310-320頁）；且兩造於88年12月20日就系爭時鐘開會時，亦提及於89年1月上旬簽約，2月10日出船；另被上訴人之契約代理人日商岩井株式會社之渡邊壽一於89年2月15日寄發傳真信予上訴人公司總經理辻裕，請求上訴人早日簽訂契約書；又被上訴人及其契約代理人日商岩井株式會社已於前開買賣合同上簽署後，交付上訴人簽署，而上訴人迄未簽署，前亦敘明；況於本件訴訟中，上訴人不僅否認系爭時鐘契約已成立生效，亦表示不與被上訴人簽立本約等語，可見上訴人確已明確表示拒絕與被上訴人簽訂本約，而怠於履行訂立本約之預約上義務。依上開最高法院判決及學者見解，被上訴人依不履行預約義務而得請求損害賠償之範圍，為履行利益之損害賠償（含所受損害及所失利益）。查系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元（不含運送、裝設及倉儲等費用，此參原證7、8，詳前述理由三㈡之說明）即為被上訴人承製系爭時鐘所需製作成本及所生利潤。是以，系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元，自可認係被上訴人因上訴人怠於履行訂立本約所受履行利益之損害。故而，被上訴人請求上訴人賠償上述金額之損害，洵屬有據。至系爭發注書特別記載事項⑵固記載「簽訂契約前，因我方之事由致使本物件中止及延期時，應在簽約前就貴公司需要之費用，進行調整後付款」等語；惟依系爭發注書所載「契約書預定完成日：1999年6月底左右」，亦即於88年6月底左右即應完成簽訂。然本件上訴人於逾該應完成簽訂之日後，仍一直與被上訴人商洽本物件即系爭時鐘定作事宜，並促被上訴人於88年11月11日前安裝完成，而未有「本物件中止」之意或告知本物件應予中止，致被上訴人就系爭時鐘本體於88年9月14日製作完成；其後，上訴人復一再與被上訴人洽商簽約甚至裝船等事宜，均如前述。是以，本物件之系爭時鐘本體既已製作完成，並無因上訴人事由而中止情形，本院認並無適用該特別記載事項⑵而得調低付款金額或得減輕損害賠償金額之問題，併予敘明。
㈢復按民法第216條之1固規定：「基於同一原因事實受有損害
並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，惟損益相抵之成立，須符合兩項要件，其一為須本於同一原因事實，其二為受有損害而同時受有利益。所謂受有利益，通常為本應支出而免為支出者。故有關利益之獲得，須與損害係於同一原因事實者為限，若其利益非基於與損害同一原因事實而發生，則為另一法律問題，與損益相抵尚無關係。本件上訴人既主張系爭時鐘有殘餘價值，並提出損益相抵之抗辯，則依法應由上訴人主張、舉證系爭時鐘有殘值及其金額。惟查，被上訴人主張：伊所製作之迪士尼人形時鐘，一向係迪士尼專門授權SOGO百貨使用，為SOGO百貨之標識，並非其他百貨公司或企業所得使用，亦即係依據日本SOGO百貨與東京迪士尼間之授權契約製作，未獲東京迪士尼許可無從轉用於其他用途等語，已為上訴人所不爭執，堪予認定。雖證人即上訴人之副理陳慧芳於本院102年3月4日準備程序證稱：兩造於101年12月25日於日本松田貨運公司會勘系爭人形時鐘，有看到六大包裝物，其中一包本來是平躺的，伊同行同事希望能將它立起來，以便拆開給伊等看，當吊車要將該物品立起來時，被上訴人公司之大久保先生有請松田公司的人員小心一點，並說那是銷售品等語（見本院更㈢審卷㈢第113頁反面至第114頁）；然縱令被上訴人公司之大久保先生當時確有表示該物品是銷售品等語，而該言詞究係指該物品為已銷售他人之物品，或為仍待銷售之物品，並不明確，自難逕以此遽認系爭時鐘為已銷售他人之物品。況且上訴人迄未就於其發出系爭發注書後，世界上有何SOGO百貨曾向被上訴人訂製迪士尼人形時鐘，或有何SOGO百貨曾委請被上訴人更換迪士尼人形時鐘之零組件等節，予以主張及舉證，則上訴人辯稱：被上訴人就系爭時鐘尚有殘餘價值云云，難以採信。另被上訴人亦陳稱：伊為本件訴訟之存證，仍須將系爭時鐘存放於倉庫內，而須支付倉儲費用，故伊願將系爭時鐘交由上訴人處分等語，亦足見系爭時鐘對被上訴人而言，難認有何流通性而有何殘餘價值。準此，系爭時鐘既係被上訴人專為上訴人所製作，就被上訴人而言，系爭時鐘迄今仍無流通性，並無轉售他人藉以獲利之可能，且被上訴人為本件訴訟之存證，尚須支付保管系爭時鐘之倉儲費用，故被上訴人能否謂受有利益，本即存有疑問。又被上訴人於交付系爭時鐘給上訴人以前，即保有系爭時鐘之所有權，並非因上訴人怠於履行訂立本約之預約上義務而受有取得系爭時鐘所有權之利益，自無損益相抵之適用。另系爭時鐘之本體製作費用為1億0171萬2000元，尚不含運送、裝設及倉儲等費用，前已敘明（按依前述買賣合同，三乘九型時鐘包含本體製作、運送、裝設及倉儲等契約總價為1億2395萬0000元），則上訴人主張被上訴人解除契約後無庸履行系爭時鐘之運送（含保險、關稅）及裝置工程，所節省之費用，亦應有損益相抵之適用云云，自屬無據。至於上訴人能否向被上訴人請求交付系爭時鐘，則屬另一法律問題。
六、綜上所述，兩造就系爭時鐘之製作及設置尚未成立本約，僅成立預約，且未據解除；而上訴人迄不履行訂立本約之義務，被上訴人自得請求因而所受履行利益之損害即系爭時鐘之本體製作費用1億0171萬2000元。從而，被上訴人依預約不履行損害賠償請求權，請求上訴人應給付1億0171萬2000元及自起訴狀繕本送達之翌日（即92年2月21日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，所為理由係依民法第507條第2項規定，與本院認定為被上訴人因上訴人怠於履行預約亦即訂立本約之義務而得請求損害賠償，雖有不同，但其結論相同，仍應予以維持。至於被上訴人其餘主張因上訴人給付遲延而解除契約請求損害賠償，或依系爭發注書特約事項第⑵項、民法第245條之1締約上過失或民法第176條第1項無因管理等所為之請求，因被上訴人依重疊之合併，主張數項不同之法律關係而求，因被上訴人依重疊之合併，主張數項不同之法律關係而為同一請求，只要其中一項有理由，即達目的，故本院即無庸再就其他法律關係加以審酌。至上訴人原僅針對被上訴人主張依民法第507條第2項規定請求損害賠償部分，為時效抗辯，嗣並未針對被上訴人所追加依預約不履行損害賠償請求權請求部分，為時效抗辯；況依前述，兩造因未訂立本約，無從判斷為買賣或承攬或其混合契約，且該預約不履行損害賠償請求權應屬債務不履行之範疇，當無短期時效之適用，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 103 年 6 月 30 日