臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上更㈡字第16號上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司太平分公司法定代理人 何東城訴訟代理人 吳光陸律師複 代 理人 廖瑞鍠律師被 上 訴人 晉燁工業股份有限公司法定代理人 朱燦燃訴訟代理人 蘇顯騰律師上列當事人間請求返還存款事件，上訴人對於民國97年5月21日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第534號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於上訴人處開立帳號00000000000號支票存款（甲種活期存款，通稱『甲存』）帳戶，並留存被上訴人「晉燁工業股份有限公司」及負責人「朱燦燃」、「劉昌典」之大小印鑑章印文於印鑑卡上，供為上訴人於第三人持蓋有上開印鑑印文之支票向其提示請求付款時，可供辨識使用。被上訴人公司會計人員即訴外人江麗玲意圖不法所得，自民國87年7月起至93年4月間，偽刻被上訴人公司及負責人印章，偽簽支票及蓋用所偽刻印章之印文於系爭277張支票上，持向上訴人要求付款，並獲上訴人給付合計新台幣（下同）6175萬1308元款項。被上訴人於上訴人處既留存有真正印鑑印文供上訴人進行支票付款辨認之用，上訴人及其所屬職員應依善良管理人之注意義務，善盡辨識之責。而江麗玲所偽刻之印章所蓋印文，與被上訴人留存印鑑卡上印文，明顯不同，一般人以肉眼即可輕易辨認其異同，原審法院93年度金訴字第106號、本院94年度上訴字第1668號刑事判決，及原審法院93年度重訴字第430號、本院95年度重上字第74號民事判決，亦均判認江麗玲所偽刻蓋用系爭277紙支票上之「晉燁工業股份有限公司」及「朱燦燃」、「劉昌典」印文，與留存印鑑卡上真正印文，以肉眼比對，即知其字體粗細、筆劃長度、留白間距等，明顯不同，而係偽造。上訴人所屬職員處理受委任之系爭支票付款兌現事務時，顯有疏於核對印文之重大疏失。
(二)兩造間之支票存款契約，法律上性質為「消費寄託」與「委任」之混合契約。江麗玲以印文不符支票，持向上訴人要求付款，上訴人及其所屬職員受委任處理付款兌現事務時，疏於核對印文真正與否，有違委任本旨，上訴人就遭江麗玲持印文不符之支票所冒領之6175萬1308元，應自負其責，不得以江麗玲係債權之準占有人及冒領事由，對被上訴人主張合法付款並已生清償之效力。被上訴人已對上訴人為終止委任及消費寄託契約之意思表示通知，則被上訴人自得訴請上訴人返還消費寄託物（即支票存款帳戶未被冒領時之原有存款數額）。如認兩造間之支票存款契約法律上性質為「委任」契約，依民法第549條規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。被上訴人亦已對上訴人為終止「委任」契約之意思表示通知，則上訴人所取得被上訴人前所存入存款帳戶內之款項，原係民法第545條所稱被上訴人（委任人）因上訴人（受任人）之請求，所預付處理委任事務之必要費用，遭冒領之危險本應由上訴人負擔；又兩造間之「委任」契約既已終止，上訴人前所取得之款項，自屬無法律上之原因，被上訴人亦得依不當得利之法律關係，訴請上訴人返還其所受之利益（即被上訴人前所存入甲種活期存款帳戶內之存款數額）。
(三)聲明：上訴人應給付被上訴人6175萬1308元，及自民事辯論意旨㈡狀繕本送達之翌日（即民國97年4月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(四)上訴後補充陳述略謂：⒈被上訴人以「轉帳取款條」進行轉帳，其轉帳行為包含自乙
存帳戶提領存入甲存帳戶之動作，故就甲存帳戶而言，上訴人確受有被上訴人存款之利益。上訴人因被上訴人轉入款項而受有利益，此即為被上訴人方面所受損害，且上訴人受利益與被上訴人受損害間具有直接因果關係。而上訴人因委任關係收受被上訴人轉入甲存之預付必要費用，並實際上受有資金之利益，被上訴人已為終止甲存契約之意思表示，故預付之費用已失其必要，給付目的嗣後不存在，上訴人受領系爭款項確無法律上原因。又不當得利受領人所領利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，只要移入受領人之財產，即難以辨別，原則上無法判斷其存在與否；故當受領人已受有該金錢利益後，原則上並不發生所受利益不存在情形。上訴人因甲存契約之委任關係受有預付必要費用之利益，而其現存利益之計算，應扣除依被上訴人委任本旨所為之給付部分（即兌現真正支票金額），而盜領部分之支付對被上訴人既不生任何效力，則上訴人仍受有該部分之利益，故被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於盜領數額之款項。
⒉江麗玲意圖自己不法所有，偽刻被上訴人公司及負責人印章
，並偽簽支票及蓋用偽刻印章印文於支票上，再持向上訴人要求付款，其偽造有價證券及冒名領款行為，與其所擔任之會計職務間，顯然無關，亦非其職務上所得為之行為，係江麗玲之個人犯罪行為。退步言，倘認江麗玲行為非個人職務行為，惟被上訴人公司已善盡保管印鑑之責，且縱加以相當之注意仍無法預防江麗玲不法偽造行為，僅能期待上訴人於支票提示時，確實盡善良管理人審核責任。本件損害係上訴人職員未善盡善良管理人注意義務而核對印鑑章所致，被上訴人就此部分已盡相當注意，被上訴人並無過失，自無民法第188條損害賠償責任，上訴人自不得對於被上訴人主張有抵銷之適用。
⒊民法第217條第1項規定適用於加害人與被害人間損害賠償之
債，故必為「損害賠償之債」且為「加害人」與「被害人」間始有該條之適用。上訴人所引最高法院54年台上字第2433號判例意旨在闡明無論基於侵權行為之原因或契約約定因素所導致之損害賠償，皆有與有過失之適用，然無論如何必須於損害賠償之債始有適用。本件被上訴人係基於消費寄託關係及不當得利關係請求，並無涉及損害賠償之債問題，故不該當民法第217條與有過失之要件，上訴人以此主張與有過失於法不合。
⒋上訴人實係立於「被害人」而非「加害人」地位，被上訴人
亦非消費寄託關係下之被害人，上訴人向江麗玲所為之清償，對被上訴人不生清償效力，被上訴人自得本於消費寄託之法律關係，向上訴人請求返還存款，不能謂被上訴人已喪失該存款之損害，被上訴人對江麗玲並無侵權行為損害賠償請求權之適用，上訴人與江麗玲即非不真正連帶債務。故縱被上訴人有自江麗玲處取得部分珠寶，然此為被上訴人與江麗玲間關係，與被上訴人基於消費寄託請求並無相關，上訴人自不得以此主張抵銷或有代物清償效力。縱認本件為不真正連帶債務，惟被上訴人僅係先行造冊保管，與江麗玲間並無代物清償合意，上訴人此部分主張自屬無據。
⒌江麗玲偽造支票後，並未直接向上訴人銀行持之行使，而係
透過自己或其夫在其他銀行所設帳戶辦理提示，再由其他銀行為票據託收及票據交換，此等行為，顯係江麗玲個人犯罪行為，難謂客觀上與其執行職務有關，或具有受僱人執行職務之外觀。而就上訴人銀行或其受僱人在審查其他銀行透過票據託收或票據所換來支票時，僅需就該支票上之印文或簽名格式查核比對即可，毋庸考量其他因素，上訴人之業務執行，無庸考量該支票之行使是否為江麗玲之受僱人職務行為，亦不受其影響，其受損害與該江麗玲之職務行為間並無相當因果關係。
⒍縱認被上訴人應負僱用人連帶責任，然上訴人於江麗玲將支
票提示交換付款時，理應知悉侵權行為人及其侵權行為情節，故時效應自各該次支票兌現撥款時即開始進行；縱認其時不知情，然至遲於被上訴人發現向上訴人銀行調閱對帳或台中地檢署偵辦江麗玲案件而向上訴人調閱資料，經上訴人銀行太平分行於93年6月24日函覆時，應已知悉江麗玲侵權行為情節，其侵權行為請求權時效應開始進行，然上訴人迄未對江麗玲或被上訴人起訴求償，其請求權時效早已經過2年而消滅，被上訴人自得援用時效利益而拒絕給付，且時效既已完成，上訴人主張以被上訴人應負僱用人之連帶賠償責件及其後保管江麗玲珠寶現金等物為抵銷，即無理由。
二、上訴人則抗辯：
(一)依被上訴人公司總經理劉昌典在本院95年度上字第74號損害賠償事件95年10月2日證述：「是由會計寫好的金額、日期連同廠商請款證明，也就是發票及傳票送到我們這裡來，經我們核對沒有問題，再由我們蓋章寄給廠商」內容，另江麗玲也證稱：簽發支票時，除傳票外，尚須附廠商之發票。又系爭支票存款帳戶內之款項，被上訴人公司自承係由其提出真正之「轉帳取款條」而自「乙存」帳戶中轉帳至「甲存」帳戶；江麗玲亦證實上訴人有交付甲存帳戶對帳單予被上訴人，被上訴人亦有委託會計師查核帳目。則系爭支票之簽發期間前後長達6年，被上訴人豈有不知情之理？被上訴人所稱江麗玲持以蓋用於系爭支票上之被上訴人公司、負責人印章印文係屬偽造乙節，上訴人否認。上述印章既非偽造，縱使支票上印文與留存於上訴人印鑑卡上印文不符，然既係被上訴人公司之印章，則上訴人據以付款，應生清償之效力。縱認江麗玲持以蓋用於系爭支票上之被上訴人公司、負責人印章印文確屬偽造，然支票存款帳戶之存戶與銀行間，僅屬委任關係而無消費寄託關係存在，被上訴人本於消費寄託關係，訴請上訴人返還寄託物，並非有據。又民法第179條不當得利係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。本件上訴人並未因江麗玲之行為而受有利益，受利者為江麗玲，故被上訴人依不當得利關係請求無理由。
(二)依兩造間之甲種活期存款約定書第7條約定「經本行核對支票，認為與存款原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑，支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者及因被盜竊詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責」，果認江麗玲確有偽造印章蓋用印文在系爭支票上情事，因該偽造之印文，實非上訴人職員以普通眼力所能辨識，依約上訴人亦應免責。
(三)江麗玲為被上訴人公司之會計人員，係被上訴人之受僱人，其持偽造支票詐騙上訴人冒領票款，依民法第184、188條規定，被上訴人就江麗玲之行為，應對上訴人負侵權行為之僱用人連帶賠償責任，上訴人主張抵銷。縱認被上訴人之請求為有理由，然被上訴人就江麗玲利用職務之便，使用偽造之印章蓋用印文在被上訴人之支票上，時間長達數年之久，被上訴人對損害之發生，與有過失，亦應減輕或免除上訴人之責任。
(四)上訴後補充抗辯略謂：⒈被上訴人請求者係其甲存帳戶之存款，因甲存之委任，被上
訴人未支付費用、報酬給上訴人，應係無償，依民法第535條規定，上訴人不負善良管理人注意義務，自無抽象輕過失責任。至於系爭支票上之印文與印鑑卡核對，是否可以肉眼判斷不同，被上訴人未舉證證明，法務部調查局鑑定雖認二者不同，但未指明可以肉眼判斷；本件原審因先有法務部調查局鑑定指出不同之處，觀察時受此影響而先入為主，認可肉眼觀察其明顯不同之處，已有誤會。是上訴人應無過失。上訴人就系爭支票向執票人付款，不僅未違反委任，且執票人既持有支票，即為準占有人，應已生清償效力。
⒉被上訴人固依消費寄託請求返還存款，但因江麗玲之偽造支
票盜領存款行為，對其造成損害，其亦可依侵權行為及債務不履行請求江麗玲賠償，則其分別對上訴人及江麗玲各有請求權，為不真正之連帶債務。江麗玲已提供珠寶、鑽石、現金10萬元、郵票給被上訴人抵債，被上訴人承認已使用該10萬元及郵票，迄未再向江麗玲請求，足見其間因民法第319條之代物清償，債之關係消滅，被上訴人已無損害。縱無代物清償，被上訴人占有江麗玲上開物品本應返還，其竟花用而未返還，因上訴人為江麗玲之債權人，亦可代位江麗玲主張抵銷，並以97年11月5日民事辯論意旨狀為抵銷之通知，則在可抵銷額內亦應扣除。
⒊被上訴人公司會計江麗玲在長達5年期間，領取277張支票，
金額高達6千餘萬元，被上訴人未發見其支票存款與實際應支出不符，不僅與常情不合，且控管有失。即被上訴人以支票支付當係一定用途，其內部稽核，應逐一核對貨款支出與支票金額是否相符，如有核對，何以未曾發見不符或餘額不對，足見未核對。依上訴人所提江麗玲盜領金額占被上訴人各年度營收比例表所示，冒領金額均占被上訴人各該年度營業收入及淨收比例甚大，其中88、89、91、92年盜領金額是淨利之數倍，90年被上訴人虧損，被上訴人仍未查覺，疏失明顯。甚至91年、92年就被上訴人會計師向上訴人查詢支票存款餘額，上訴人已予答覆，常情被上訴人應可發現其存款不符，然被上訴人竟未發現，益見疏失。再依劉昌典另案陳述發見經過實不合理，豈有可能睡不著覺去翻員工抽屜？發現偽造支票，未立即處理，仍讓江麗玲兌領1張支票？其稱要藉此追查亦不合理，且無必要，既然即知印章不對，已向上訴人查對，實毋須再兌現1張支票以擴大損失。參酌被上訴人事後未積極向江麗玲求償，均有蹊蹺，是否冒領或被上訴人與江麗玲勾串以此訛詐上訴人，非無疑問。縱無勾串，被上訴人公司出納與會計不分，不能核對實付與應付是否相符；復未詳細核對江麗玲呈送付款金額是否與應付款項是否相符，即在取款條蓋章，使江麗玲偽造支票得以兌現。再者，每季分配盈餘，被上訴人就所知大概之費用，以營收扣除，應知公司營利情形，何以未能查明應付費用與實付不同，顯有過失。江麗玲對上訴人應依侵權行為負損害賠償責任，則被上訴人自有民法第188條第1項前段之適用，上訴人可以被上訴人請求金額為損害主張抵銷。
⒋上訴人並未因江麗玲之行為而受有利益，受利者為江麗玲，
被上訴人起訴主張上訴人兌付江麗玲偽造支票不生清償效力，則其存款仍然存在上訴人處而可請求返還存款，如何有損害可請求不當得利？⒌被上訴人由乙存帳戶轉入甲存帳戶之款項，並非民法第545
條所規定預付之必要費用，該條規定之必要費用與民法第546條第1項「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息」之必要費用，均係指處理委任事務所需支出者，如交通費、郵費等項，而甲存內存款依被上訴人主張為消費寄託，又如何為必要費用？⒍江麗玲能以偽造支票以託收等方式向上訴人領款，在於利用
職務上機會侵占其為被上訴人向上訴人領取真正空白支票使用，同持利用職務上取得蓋有被上訴人負責人印章支票之機會，加以影印後，尋覓他人模仿偽刻印章，蓋於其所保管自上訴人處領取之真正空白支票，再藉整理公司應付帳款時，以修正液竄改虛報應存入甲存帳戶之金額，使不應給付之偽造支票亦能兌現，凡此缺一不可，則江麗玲之侵權行為當為其職務行為。而無論領款、取款、支票之兌現等，皆為江麗玲身為會計之職責，取得被上訴人開立給廠商之支票亦為其工作之一環，支票上即蓋有被上訴人真正之印鑑章，江麗玲取之影印以利偽造，此即前案更一案判決中所謂之「利用經辦開立票據等會計職務，接觸真正印鑑章之機會」。又江麗玲係透過其自己或其夫帳戶辦理支票提示，再由其他銀行為票據交換或託收，惟無論透過票據託收或交換，上訴人皆須由被上訴人甲存帳戶支付，轉入江麗玲或其夫之帳戶。
⒎依民事訴訟法第196條第1項、第276條、第447條第1項前段
之規定，未於第一審準備程序主張之事項，於第二審即不得提出為新攻擊或防禦方法。最高法院97年度台上字第452號判決：「被上訴人於第一審訴訟程序既未主張時效消滅，則其於上訴第二審後，始為時效消滅之抗辯，自屬新攻擊防禦方法之提出，與民事訴訟法第447條第1項第3款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者不同，原審認被上訴人所為時效消滅之抗辯，合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，此部分所持法律上之見解，亦有可議」。是縱使本件上訴人對江麗玲之侵權行為請求權已罹時效，惟被上訴人於原審並未主張時效抗辯，在本院上訴審及更一審時亦未主張，至更二審始提出，自不應准計。況上訴人前在原審及本院上訴審時即已依民法第188條1項規定為抵銷之主張，一經抵銷，兩造間即無債權債務，自無二年消滅時效完成問題。
三、兩造不爭執事項及爭點：
(一)不爭執事項：⒈被上訴人於上訴人處設有00000000000帳號甲種活期存款帳
戶，並留存有被上訴人「晉燁工業股份有限公司」、負責人「朱燦燃」及「劉昌典」之印鑑章所蓋用供核對之印鑑卡。⒉江麗玲自87年6月1日起至93年4月止，於被上訴人公司擔任
會計，其職務為負責被上訴人公司應收帳款、應付帳款、開立支票上之金額、日期及支票轉帳作業等工作。
⒊江麗玲自87年7月至93年4月間，以偽造之被上訴人公司、負
責人朱燦燃及劉昌典名義之大小印章開立計277紙支票，以其自己或其夫帳戶提示，並獲上訴人給付合計6175萬1308元之款項。
⒋江麗玲上揭偽造有價證券等犯行，經原審法院93年度金訴字
第106號刑事判決，判處有期徒刑五月十月，本院94年度上訴字第166 8號及最高法院97年度台上字第3434號刑事判決駁回上訴確定在案。
⒌系爭277紙支票送請法務部調查局鑑定結果，系爭支票上所
蓋用之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文，與被上訴人留存於上訴人之印鑑卡之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文不同，有該局94年12月5日調科貳字第09400535390號鑑定通知書附於原審卷第178-230頁可參。
(二)兩造之爭點：⒈兩造間就支票（甲種活期）存款契約關係，其法律上之性質
為何？⒉江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，上
訴人對被上訴人是否生清償之效力？⒊被上訴人以終止消費寄託契約法律關係，請求上訴人返還系
爭支票存款帳戶被冒領之存款數額，有無理由？⒋被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於被
冒領數額之款項，有無理由？⒌江麗玲之行為，是否屬職務上行為？上訴人是否因此具備主
張侵權行為之抵銷事由？該抵銷事由有無罹於時效問題？⒍上訴人於本案是否得主張被上訴人與有過失？而減輕或免除
其應給付被上訴人之金額？⒎江麗玲已提供之珠寶、現金及郵票，是否可作為上訴人主張
發生代物清償之效力？
四、本院之判斷：
(一)兩造間就支票存款（甲存）契約關係，其法律上之性質為何？被上訴人以終止消費寄託契約法律關係，請求上訴人返還系爭支票存款帳戶被冒領之存款數額，有無理由？⒈按甲種存戶簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受款
人或執票人者，則存戶與銀行之間即發生委任關係，最高法院65年台上字第1253號著有判例；另最高法院69年台上字第211號、69年台上字第2658號、70年台上字第1550號、71年台上字第2717號、87年台上字第2424號判決，亦同認甲種活期存款係委任關係，而無消費寄託之法律關係。至最高法院73年度第10次民事庭會議決議雖認：「甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契約」，惟該決議業經最高法院90年度第5次民事庭會議決議不再供參考。再者，被上訴人之甲存帳戶（即支票存款戶）平常並無存款，係於支票提示兌現時（即持票人提示金融機關交換票據時）才由被上訴人自其乙存帳戶（一般活期儲蓄存款帳戶）轉帳入甲存帳戶，如有不足，銀行再通知被上訴人補存，此據被上訴人公司會計江麗玲於本院95年度重上字第74號請求損害賠償事件中證述明確（參本院95年度重上74號卷第84頁）。
足見被上訴人之甲存帳戶內之款項僅係為兌現支票使用，被上訴人並無就轉入甲存帳戶內之款項有委託上訴人保管之意思，兩造間就支票存款並無消費寄託關係。被上訴人主張兩造間之甲種活期存款關係，為消費寄託與委任之混合契約乙節，即非可採。
⒉兩造間之甲種活期存款關係，為委任關係，並無消費寄託關
係，則被上訴人以終止消費寄託契約法律關係為主張，請求上訴人返還系爭支票（甲種活期）存款帳戶被冒領之存款數額，自乏依據。
(二)江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，上訴人對被上訴人是否生清償之效力？⒈被上訴人主張：江麗玲係被上訴人公司之會計人員，負責公
司應收帳款、應付帳款之統計彙整、保管、轉帳及開立被上訴人公司票據上金額之工作，江麗玲於87年7月間某日至臺中縣大里市○○路上某刻印行，委託刻製「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」之印章各1顆，自87年7月間起至93年4月間止，藉由支付廠商貨款之名義，連續在其業務上所保管被上訴人公司於上訴人所開立之系爭支票存款帳戶之空白支票上，蓋用上開偽刻印章印文於支票發票人欄上，並填妥發票日期及金額，再簽立其夫「洪坤田」署名於支票背面上，而經由票據交換方式，持向上訴人銀行請求付款，並獲上訴人給付合計6175萬1308元款項等情，業據被上訴人提出原審法院93年度金訴字第106號及本院94年度上訴字第1668號刑事判決、原審法院93年度重訴字第430號及本院95年度重上字第74號民事判決及票據簡表等為證，並據本院調取上開卷證審閱無訛，堪信被上訴人此部分主張為實在。
⒉按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。次按支票（甲種活期）存款戶與金融機構間，既為委任契約關係，則受任人（即金融機構）即有遵照委任人即（存款戶）之指示處理委任事務之義務，即見票時，先核對支票上印文與所留存印鑑卡上之印文相符後，始得在支票存款帳戶之存款餘額內，付款與受款人或執票人，方符委任意旨。若金融機關憑以付款之支票係第三人盜用存款戶之印章而偽造者，除為金融機關所明知者外，金融機關既憑留存之印鑑核對相符而付款，固與委任之意旨無違。惟若提示之支票所蓋印文係第三人偽造印章（即盜刻印章）而偽造，或支票係經變造者，存款戶依票據法第15條及第16條規定意旨，原不負票據責任，受任人之金融機關則因支票印文與留存印鑑不符而不得付款，其為付款即與委任意旨有違。本件被上訴人對於甲存帳戶，未另行支付費用、報酬與上訴人，固為兩造所不爭執，上訴人據此抗辯其就甲存帳戶之委任付款事務應不負善良管理人之注意義務云云，惟有無報酬非僅從形式上觀察，被上訴人之款項原存乙存帳戶，上訴人應支付利息予被上訴人，而轉存甲存帳戶後，上訴人即不需再支付利息，被上訴人之轉存行為，即免除上訴人利息之支付，上訴人之獲利自可視為處理委任事項之報酬。又銀行法第45條之2第2項亦規定：「銀行對存款帳戶應負善良管理人責任。對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶，得予暫停存入或提領、匯出款項」，依法上訴人亦應對被上訴人甲存帳戶之付款負善良管理人之注意義務。再「按甲種活期存款戶簽發支票委託金融機關於見票時，無條件付款與受款人或執票人者，核其性質為委託付款，應屬委任契約，此觀票據法第4條、第125條第1項第5款、第135條之規定自明。若第三人偽造存款戶在金融機關留存印鑑之印章蓋於支票，持向金融機關支領款項，金融機關如未盡其『善良管理人』之注意義務而致存款戶受有損害，對於存款戶應負賠償之責」，最高法院87年度台上字第2424號判決足參，亦認金融機關就甲存帳戶之委託付款應負善良管理人之注意義務。上訴人為辦理票據業務之金融業者，其受支票存款戶之委託，對於存款戶所簽發之支票，有依約定向受款人付款之義務。其付款時，固無實體審查提示人是否即受款人之義務，惟因其與支票發票人即被上訴人間訂有委託付款之契約，係屬有償委任，自應盡善良管理人之注意義務，就形式上審核提示人有無受領之權，此乃當然。經查，系爭支票送請法務部調查局鑑定結果，確認系爭支票上所蓋用之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文，與被上訴人留存於上訴人之印鑑卡上「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文不同，有該局94年12月5日調科貳字第09400535390號鑑定通知書（附原審93年度重訴字第430號民事卷第178頁以下）可參。然就本件偽造印章印文之差異辨識力實因人而異乙情，亦為該鑑定報告書所載明。是原審法院就系爭偽造印文與真正印文勘驗結果雖認：「以肉眼觀察，印鑑卡上之『劉昌典』印文中『典』字左下角之角度及粗細，和支票上之『典』字左下角之印文有明顯區別，另『典』字中間二筆豎直之筆劃，其斜度二者亦有不符」，固有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第15 6頁反面）。
然本院更一審勘驗結果則為：「當庭勘驗兩造庭呈之印鑑卡與支票影本上之印鑑比對，以肉眼判斷極度相似，乍看之下甚難辨識。當庭勘驗庭呈之印鑑與本日庭呈支票影本上之印鑑於燈光下比對大章大小一般，另二個自然人印章的框大小略同」（本院更㈠審卷第87頁背面），足認系爭偽造支票上印文與印鑑卡上印文之差異辨識因人而異，本件一般人憑肉眼比對觀察，固非輕易即可發現不符差異，然經確實比對辨認，仍可發現不符差異。上訴人係依憑留存之印鑑核對支票以決定是否付款之金融機關，原本較諸一般人更具判別能力，倘有疑義並可拒絕付款。其本於其職務及專業，應自較一般人為高之善良管理人注意義務，就被上訴人留存之印鑑卡確實比對辨識，且客觀上亦能比對辨識及確認，則其因未確實辨識確認而為付款，堪認其有疏失；矧其受託付款之偽造支票數量多達277張，交換提示期間長達5年餘，其間上訴人均未曾察覺印文不符而如數支付，其疏失可見，自非得認其已盡應負之注意義務，從而上訴人處理委任事務，難謂與委任意旨無違。上訴人抗辯系爭支票上之印文無法以肉眼辨認出與印鑑卡上印文不符，並依兩造間之甲種活期存款約定書第7條約定主張免責，但兩造間之系爭支票（甲種活期）存款約定書第7條約定「經本行核對支票，認為與存款原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑，支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者及因被盜竊詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責」等語，而支票（甲種活期）存款戶與金融機構間，既為「委任」之契約關係。受任人（即金融機構）即有遵照委任人即（存款戶）之指示處理委任事務之義務（即見票時，先核對支票上印文與所留存印鑑卡上之印文相符後，始得在支票存款帳戶之存款餘額內，付款與受款人或執票人）。受任人（即金融機構）如以定型化契約約定其不負善良管理人注意義務，而免除其抽象的輕過失責任者，該項特約違背公共秩序，應解為無效。再就金融機關之上訴人而言，其收受甲存活期存款係屬民法第545條所定委任人預付處理委任事務（即委託付款）之必要費用，其利益及危險自收受以後即移轉於受任人。此項存款如經第三人執偽造或變造之支票冒領者，金融機關本應自負其責。
⒊上訴人抗辯系爭偽造支票無法以肉眼判斷不同，被上訴人之
印鑑證明與江麗玲盜蓋印章之支票影本上之印文，極為相似，難以分辨，上訴人應無過失，上訴人就系爭支票向執票人付款，不僅未違反委任，且執票人既持有支票，即為準占有人，應已生清償效力等語。惟民法第310條第2款之適用，須受領人為債權之準占有人，並以債務人不知其非債權人為要件。江麗玲偽造印章蓋於支票持向上訴人支領款項，上訴人並未盡到善良管理人之注意義務，其支付款項並非無過失，已如前述，而蓋在系爭支票上之印文既為江麗玲所偽造，江麗玲即非系爭支票之債權準占有人，上訴人既設印鑑，即不容藉口非肉眼所能分辨而主張不知其非債權人，謂有該款之適用。
⒋本件上訴人受被上訴人委託，就被上訴人所簽發支票對持票
人為付款，系爭277紙支票所蓋印章，既係江麗玲所偽造，再冒用他人背書向上訴人冒領支票帳戶之存款，該存款為被上訴人交付予上訴人處理委任事務之必要費用，該存款自被上訴人提領轉存被上訴人甲存帳戶，業已交付上訴人，所有權即應歸屬上訴人，其利益及危險，自上訴人收受時即移轉與上訴人，受任人基於委任關係對於該必要費用有管領之力，為直接占有人，並非被上訴人之占有輔助人。該必要費用遭第三人以偽造之支票冒領，上訴人應自負其責。江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，係以不法行為侵害上訴人所管領之財產，該侵權行為之被害人為上訴人，並非被上訴人，則上訴人遭江麗玲以偽造支票盜領而為支付之款項，對被上訴人自不生清償之效力。
(三)被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於被冒領數額之款項，有無理由？⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；民法第549條
第1項定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；同法第179條亦有明文。
⒊兩造間就系爭支票（甲種活期）存款為委任關係，就金融機
關言，被上訴人自其乙存帳戶轉帳至甲存帳戶之存款，係屬民法第545條所定委任人預付處理委任事務之必要費用。而上訴人因委任關係收受被上訴人轉入甲存帳戶之預付必要費用，其利益自收受時即已移轉與上訴人，上訴人為直接占有人，雖嗣遭江麗玲以偽造支票盜領6175萬1308元，惟盜領部分之支付對被上訴人不生清償之效力，則被上訴人之支票存款帳戶仍應有6175萬1308元之存款存在。而被上訴人已於原審審理中以97年3月28日辯論意旨㈡狀為終止甲存契約之意思表示（附原審卷第115-121頁），並返還必要費用之意思表示通知，上訴人自承已於97年3月31日收受送達（參原審卷第156頁筆錄背面）。是上訴人受領該預付費用之目的嗣後已不存在，即無法律上原因。被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還仍存在被上訴人支票存款戶之款項6175萬1308元，即屬有據。上訴人抗辯本件受利者係江麗玲而非上訴人，惟上訴人所辯係上訴人與江麗玲間之關係，就兩造間之關係，上訴人仍有因被上訴人終止系爭支票存款之委任關係而受利益，上訴人此部分所辯即無可採。
(四)江麗玲之行為，是否屬職務上行為？上訴人是否因此具備主張侵權行為之抵銷事由？該抵銷事由有無時效完成問題？⒈按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之
權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用，殊無因受僱人濫用職務，或利用職務上之機會，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，而不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。
⒉本件江麗玲係以偽刻之印章蓋印於上訴人所核發之支票上，
而完成發票行為，再持向上訴人兌領，使上訴人誤認發票印文為真正，致遭冒領上開系爭支票金額，江麗玲所為，係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，依民法第184條第1項後段規定，江麗玲對於上訴人所受之損害，自應負賠償責任。上訴人抗辯：江麗玲為被上訴人之會計，其職務為「開立票據、轉帳」，以偽造之印章蓋用在上訴人所領取之真正支票上，再以其夫洪坤田名義及帳戶提示領款，乃係利用執行職務上機會、時間、處所所為，因認外觀上屬江麗玲執行職務行為，被上訴人應負僱佣人對受僱人之連帶賠償責任等語。惟發票人之票據開立行為，須由發票人於票據上簽名或以蓋章方式代之，經查，江麗玲在被上訴人公司之會計工作雖有保管被上訴人公司空白支票之職務，然被上訴人公司及負責人之大小章並非由江麗玲保管使用，江麗玲僅係依帳目所示先在空白支票上填載應付帳款金額及日期後，交被上訴人公司負責人劉昌典及朱燦燃審核，由負責人簽名蓋章而完成發票行為，再由江麗玲將支票交寄客戶，此為證人劉昌典於刑案審理及江麗玲於本院另案審理中供證明確（參原審法院93年度金訴字第106號刑卷第114頁、本院95年度重上字第74號卷第83頁），並為兩造所不爭執（參本審卷第98頁背面），是江麗玲之會計工作並不否包括被授權以被上訴人名義簽發票據，亦無保管使用被上訴人開立票據所需之印章，其僅負責填具空白票據（如日期、金額）後，尚須由他人用印始能完成發票行為，則其之會計職務顯然並不包括保管印章及「開立票據」，其以偽刻印章偽造支票之行為，尚不能認係其職務之行為。
⒊又江麗玲之會計工作僅係負責將被上訴人公司應付票款由乙
存轉入甲存，並未負責開立票據，而真正印章係由被上訴人公司負責人所保管，江麗玲雖有「接觸」真正印鑑章機會，惟系爭發票行為要屬偽造行為，江麗玲偽造支票後，並未直接向上訴人銀行持之行使，而係透過自己或其夫洪坤田在其他銀行所設帳戶辦理提示，再由其他銀行為票據託收及交換，江麗玲會計職務上雖有將該公司乙存轉至甲存之工作，該轉帳行為雖為江麗玲會計職務，然該等支票存入其個人或其夫帳戶由其他銀行為票據託收及交換之行為，客觀上則不能認與江麗玲轉帳之會計工作具備受僱人執行會計職務之外觀，應屬受僱人江麗玲個人犯罪行為。而上訴人銀行或其受僱人在審查其他銀行透過票據託收或票據所換來支票時，本即應僅就該支票上之印文或簽名格式就留存之印鑑卡予以查核比對，毋庸考量其他因素，亦即上訴人受託付款之業務執行，並無考量該支票之行使是否為江麗玲之受僱人職務行為即江麗玲有自被上訴人乙存帳戶轉存款項至甲存帳戶及被上訴人甲存帳戶尚有存款之必要，且亦不受其影響，其兌付支票款項亦非對江麗玲個人為付款，而江麗玲將被上訴人公司乙存帳戶款項轉至甲存帳戶之單純轉帳行為，並不生上訴人銀行之損害，上訴人本件損害係因江麗玲偽造系爭支票及上訴人付款予偽造支票所致，若非上訴人違背委任意旨付款予偽造支票，江麗玲轉帳之款項仍留存在被上訴人甲存帳戶內，是轉帳行為雖為江麗玲之會計職務行為，及江麗玲之職務可以接觸真正印鑑章，然上訴人之受損害乃係因江麗玲個人犯罪行為所致，與該江麗玲職務行為間並無相當因果關係。
⒋基上，江麗玲之會計工作僅係負責將被上訴人公司應付帳款
由乙存轉存甲存，並未負責開立票據及保管印章，其偽刻被上訴人公司及負責人印章，並偽簽支票及蓋用偽刻印章印文於支票上，再將偽造支票存入其個人或其夫帳戶提示交換，要求上訴人付款，其偽造有價證券及存入其個人或其夫帳戶領款行為，客觀上並不具備其執行會計職務之外觀，與其在被上訴人公司所擔任之會計職務無關，亦非其職務上所得為之行為，上訴人付款時，主觀上亦非付款予江麗玲，核與江麗玲是否為被上訴人公司會計無關，本件偽造支票盜領存款係屬江麗玲之個人犯罪行為，揆諸上揭理由所示，即無民法第188條之適用。上訴人所辯被上訴人應就江麗玲上開犯行，負僱用人之連帶負侵權行為損害賠償責任，尚非可採。又被上訴人既無需就江麗玲侵權行為負僱用人連帶賠償責任，則上訴人主張就被上訴人連帶賠償部分所為抵銷之抗辯，即非有據。再上訴人此部分之抵銷抗辯既非可採，自無被上訴人就此另主張上訴人對江麗玲之侵權行為賠償請求權是否已時效完成之問題，核無論究必要，併此敘明。
(五)上訴人於本案是否得主張被上訴人與有過失？而減輕或免除其應給付被上訴人之金額？按民法第217條第1項被害人與有過失規定之目的，乃在謀求加害人與被害人間之公平。又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。是「過失相抵」僅係適用於加害人與被害人間之損害賠償之債。另最高法院54年台上字第2433號判例意旨謂以：「民法第217第1項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用....」，可知旨在闡明無論基於侵權行為之原因或契約約定因素所導致之損害賠償，皆有與有過失之適用，然必以於損害賠償之債始有適用。本件被上訴人係基於不當得利關係請求，並無涉及任何損害賠償之債問題，自不該當民法第217條與有過失之要件。再者，上訴人處理系爭支票付款之委任事務，因有前述未盡注意義務之情事，始致生遭江麗玲以偽造支票冒領損失，其所受損害行為之加害人為江麗玲，被上訴人並非上訴人受害之加害人，是上訴人所為過失相抵之抗辯，亦非有據。
(六)江麗玲已提供之珠寶、現金及郵票，是否可作為上訴人主張發生代物清償之效力？上訴人抗辯：上訴人如應負給付責任，惟被上訴人亦可向江麗玲求償，上訴人與江麗玲為不真正連帶債務人，江麗玲已提供珠寶、鑽石、現金10萬元、郵票予被上訴人抵債，被上訴人承認已使用該10萬元及郵票，迄未再向江麗玲請求，足見其間已成立民法第319條規定之代物清償，而使債之關係消滅，被上訴人已無損害或損害金額應予減少或抵扣等語；然為被上訴人所否認，並稱其僅係先行造冊保管，與江麗玲間並無代物清償之合意等語。按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任；最高法院92年台上字第1540號判決參照。本件江麗玲偽造支票盜領存款之侵權行為受害人係上訴人，並非被上訴人，被上訴人本件固得依不當得利關係向上訴人請求返還存款，惟尚非得本於侵權行為之法律關係向江麗玲請求，上訴人及江麗玲並無就同一給付內容，對被上訴人各負全部給付義務之不真正連帶債務關係可言。是被上訴人雖有自江麗玲處取得珠寶、現金等物，然此為被上訴人與江麗玲間之關係，被上訴人無受領江麗玲賠償之權利，係江麗玲能否請求被上訴人返還之問題，核與被上訴人係依兩造間委任終止後之不當得利法律關係為本件請求，係屬二事。則江麗玲既未對被上訴人負賠償損害之債務，江麗玲將珠寶、現金及郵票等物交付被上訴人，自不會發生抵償被上訴人之債務，被上訴人雖有使用江麗玲交付之10萬元及郵票，亦僅發生被上訴人應對江麗玲負返還之責任，顯無上訴人所謂江麗玲以珠寶、現金及郵票清償對被上訴人所負債務之問題存在，上訴人亦無從代位江麗玲主張抵銷對被上訴人所負債務之餘地，上訴人此部分所辯，亦無可採。
五、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還仍留存被上訴人甲存帳戶之存款6175萬1308元，及自終止甲存契約之意思表示送達翌日即97年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，理由雖認兩造間甲存帳戶係消費寄託及委任之混合契約，被上訴人得依終止消費寄託之法律關係請求，而與本院認定不同，惟結果並無二致，仍應維持，上訴意旨執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與判決之結果不生影響，無予一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 11 月 25 日
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