臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上更㈡字第8號上 訴 人 朱程正訴訟代理人 王文聖律師被上訴人 陳振輝訴訟代理人 賴思達律師被上訴人 張月嬌
蔡月雲
3巷10號林金揚柯川道
1號上列四人共同訴訟代理人 李添興律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國97年6月13日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第14號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：
(一)先位聲明部分：上訴人前於民國（下同）96年7月12日向被上訴人陳振輝借款新台幣（下同）2500萬元，並將上訴人所有、登記於訴外人白光烈名下坐落苗栗縣○○鎮○○段411、436、437、450、451地號等5筆土地（下稱系爭土地），以附買回方式出賣予陳振輝作為擔保，雙方於同日簽訂不動產買賣附買回契約書（下稱系爭契約），約定借款期限為6個月，期限屆滿時上訴人得以原價清償借款而買回系爭土地。上訴人簽約後即將系爭土地之移轉登記資料交予陳振輝指定之代書黃國峯，陳振輝即指示黃國峯將系爭土地逕行登記於被上訴人張月嬌、蔡月雲、林金揚、柯川道等4人（下稱張月嬌等4人）名下。嗣上訴人於借款期限屆至前，通知陳振輝欲清償借款行使買回權，並請求返還系爭土地，詎遭陳振輝拒絕，而張月嬌、蔡月雲、林金揚、柯川道亦拒不返還系爭土地。按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條但書定有明文。上訴人於借款期限屆至前即通知陳振輝將清償借款行使買回權，惟陳振輝拒不受領，依上開規定，上訴人應已完成清償給付之提出，陳振輝自應依系爭契約之買回約定將系爭土地返還。又系爭土地係由陳振輝以張月嬌等4人之名義登記，張月嬌等4人負有與陳振輝相同之返還義務，應將系爭土地移轉登記予上訴人。爰依系爭契約之買回約定，聲明求為判命張月嬌等4人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位聲明部分：陳振輝與張月嬌等4人間就系爭土地如為買賣關係，且張月嬌等4人為善意第三人時，則上訴人之先位請求部份恐無理由。惟陳振輝於借款期限未屆至前即將系爭土地出賣他人，致上訴人無法清償買回，因而受有喪失系爭土地所有權之損害，就此損害，陳振輝應依民法第226條第1項規定賠償，爰以系爭土地之公告現值計算，求為判命陳振輝賠償上訴人3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
(三)上訴人簽約後，即將過戶文件交付陳振輝之代書黃國峯辦理，系爭土地所有權即由原所有權名義人白光烈移轉登記予張月嬌等4人，而非先移轉予陳振輝再轉過戶，足見張月嬌等4人僅係陳振輝之登記名義人，渠等與陳振輝間並無真正買賣關係。張月嬌等4人除應受上訴人與陳振輝間系爭契約之拘束外，另渠等所受系爭土地利益，因上訴人於買回期限內已提出清償行使買回權而失其法律上原因，自應負返還土地之義務，並將系爭土地移轉登記予上訴人。張月嬌等4人雖謂系爭土地係渠等共同集資向陳振輝購買，而由柯川道與陳振輝簽訂買賣契約，並經洪塗生律師見證云云。然觀諸該土地買賣契約書，內容甚為簡略，與一般土地買賣合約相同，以價值數千萬元土地買賣而言，實違常理。且該契約書簽訂之時間為96年7月11日，較系爭契約時間還早1天，斯時陳振輝尚未與上訴人簽約，遑論取得系爭土地所有權，豈可能先行與柯川道簽訂土地買賣契約？尤以該契約第8條之違約金高達2000萬元，陳振輝於未與上訴人簽約前即貿然與柯川道訂此條件，未顧及將來可能無法與上訴人締約之風險，足見柯川道與陳振輝間之買賣關係為通謀虛偽意思表示，應屬無效，則張月嬌等4人自負有返還系爭土地之義務。上訴人與陳振輝係於96年7月12日在黃國峯事務所內簽約，同年月16日在同地取得陳振輝交付之借款900萬元，同年月25日在林金安獲借款500萬元，是以上訴人96年8月間及10月間欲聯絡陳振輝還款時，即分別至黃國峯及林金安住處，表明欲清償借款買回系爭土地之意，惟陳振輝避不見面。上訴人於同年10月間以原審法院96年度重訴字第63號塗銷所有權事件，以土地原登記名義人白光烈名義起訴，表明欲清償債務行使買回權之意。是以上訴人已多次表示清償借款行使買回權。
(四)上訴後補稱：
１、上訴人與陳振輝曾至雙方所委託之代書黃國峯處，將舉凡還款及將移轉資料交由黃國峯保管及授權黃國峯處理，亦即黃國峯受上訴人與陳振輝之委任，就系爭土地清償借款買回事宜，為雙方之代理人，此有證人羅義富及黃國峯證詞足憑。黃國峯於本院前審固僅承認有受託保管移轉文件，否認有代為受償權限。然若黃國峯未受陳振輝委任有受償權限，焉有陳稱「他來時我原本以為他是要繳利息」，且上訴人又何需於清償期屆至前偕同羅義富攜帶3張即期支票赴黃國峯處表示清償之意思，黃國峯既有受陳振輝委任受償，上訴人已於期限內向黃國峯表示清償意思行使買回權，是上訴人所為清償買回意思表示之效力自及於本人亦即陳振輝而已生清償買回效力。上訴人自得請求陳振輝履行交付標的物之義務，即移轉系爭土地所有權予上訴人。退步言之，如認黃國峯並無代理陳振輝受償及受領買回意思表示及價金之權限，惟依證人羅義富等人證述，上訴人行使清償買回之意思表示及價金提出時，陳振輝均無法聯絡，即連代書黃國峯亦無法與其聯絡，故系爭契約之買回約定顯係因陳振輝故不見面而無法成就，依民法第101條第1項規定，應認買回約定已擬制成就。
２、又上訴人於96年9月5日即以存證信函通知張月嬌等4人暨黃國峯、林金安，請陳振輝於文到3日內將系爭買賣之印鑑、印鑑證明、所有權移轉、所有權狀、設定等資料，依約置放黃國峯處所，以利後續買回約款履行，乃未獲置理。且依原審法院96年度重訴字第63號塗銷所有權登記事件中，白光烈為系爭土地前手暨登記名義人，該起訴狀雖以白光烈為原告，唯真正所有權人為上訴人，係上訴人委由白光烈代為起訴。而白光烈於96年10月11日起訴狀內已敘明「....二、原告於日前要清償被告之債務，詎料被告竟置之不理，且避不見面」，該起訴狀確經張月嬌等4人收受，並委請律師代理訴訟，解釋上亦應認上訴人有於期限內行使買回之意思表示，且該意思已到達陳振輝始符當事人真意。
３、陳振輝與柯川道就系爭土地所簽買賣契約時間為96年7月11日，姑不論該契約所約定價款高達2500萬元，其內約定竟如此簡略，迴異一般契約，況斯時陳振輝尚未取得系爭土地權利，且未有系爭土地移轉登記所需文件，渠二人即簽訂高達2500萬元之買賣契約，且約定「若有一方違約，應付他方懲罰違約金2000萬元」，顯違常情。又依該契約第3、4、5 條約定「乙方與系爭土地第1順位抵押權人通霄鎮農會協商承受債務，由乙方負擔債務，並設定以乙方為債務人之抵押」、「系爭土地第2順位抵押權，由乙方（亦即柯川道）與權利人郭助協商清償事宜，並塗銷第2順位抵押權」、「付款方式買賣總價款扣除前揭所示第3、4條之債務及稅金等後，於辦理所有權移轉登記，交付土地由乙方占有後，同時付清餘款」。查系爭土地第1順位抵押權迄今仍列名上訴人及朱炳耀為抵押債務人，原第2順位設定抵押債權為500萬元，實際債權為235萬元，經陳振輝持指名柯川道、發票日均為96年7月17日，面額50萬元、180萬元2紙支票，交付上訴人後，上訴人於97年7月25日據以清償第2順位抵押權，同日塗銷第2順位抵押權，詎渠等竟未待塗銷第2順位抵押權前即由柯川道交付發票日分別為96年7月12日面額250萬元支票乙紙、96年7月17日面額分別為50萬、170萬、50萬、180萬元支票4紙予陳振輝，如此均與渠等所簽買賣條款不合，且與一般買賣交易慣例有違。再系爭土地移轉登記予張月嬌、柯川道、蔡月雲之時點為96年7月17日，而陳振輝收受上揭5紙支票簽收日期為97年7月19日，縱認「97年」為「96年」之誤載，惟陳振輝竟於土地移轉登記完畢後始收受價款，益徵陳振輝僅係柯川道人頭，該等買賣顯為虛偽。
４、陳振輝與張月嬌等4人之內部關係，陳振輝於上訴人合法清償買回而負有交付標的物義務時，陳振輝自得請求張月嬌等4人將系爭土地所有權移轉登記，否則張月嬌等4人如得拒絕履行，陳振輝豈非要承擔民法第383條第2項所定損害賠償責任。茲上訴人已對陳振輝清償買回，仍未見陳振輝請求張月嬌等4人履行移轉登記之義務，即有怠於行使權利情事，上訴人得依民法第242條規定代位陳振輝請求張月嬌等4人履行交付標的物並移轉所有權之義務。
５、證人劉文生所提支票存根編號HE0000000至HE0000000號，經法院向銀行函詢得知該支票簿係於96年11月8日領用，而認證人劉文生證稱「上訴人曾於96年10月間向其借用上開支票號碼HE0000000至HE0000000等3張支票」等情不實。惟證人劉文生於00年00月間確有借用上訴人3張支票，面額為5百萬、5百萬、4百萬元，且已籌足該等1400萬元金額，然上訴人借得該3紙支票欲行使買回，因陳振輝避不見面，且代書黃國峯亦無法交付移轉登記文件，上訴人無從使用該3張支票而將支票返還劉文生，事後劉文生亦已將該3紙支票作廢，嗣上訴人於97年間提起本件訴訟後，為使用該3張支票作為行使買回權之證據方法，復於原審中向劉文生之妻即上訴人之姊朱雅惠借用3紙支票，即還原96年10月間所借用3紙支票，但於原審仍因故未使用，上訴人復將該3紙支票交還朱雅惠，於本院審理時，經上訴人訴訟代理人詢問有關1400萬元資金籌措情形後，始提出人證劉文生之證據方法，然因劉文生不知其妻97年間又開立3紙支票，事後於支票存根上填載發票日為96年10月15日；票載日為96年10月16日，致證人劉文生於本院前審之證述，始有與事理不合之情。
６、另證人劉文生與上訴人就3紙支票係白天抑晚上交付，有無約定利息及清償日期，固證述不一，惟對於上訴人究係為何、何時借票、如何提供擔保、支票交還何人等基本事實並無杆格，況證人羅義富證稱：「（你陪原告找被告陳振輝幾次？）2次，還有1次去豐原找原告找被告陳振輝，這次是去還錢，第1次是要找被告陳振輝跟他講說要還錢」、「3張支票總共1400萬元，日期是10月多，3張都是同一天，每一張各是多少錢我不知道，上面沒有指名」，就此，證人羅義富於本院前審證稱：「第2次去的時候，是在3個月到期的前2日，朱程正就把另外向金主借的1400萬的錢，開立3張支票去到黃國峯代書處要還錢，並向黃國峯索取相關文件，黃國峯說所有文件不在他手中，無法還給我們。之後我們有向黃國峯說這2天要趕快處理，把相關文件還給我們，但是就找不到人，因為當時沒有看到相關資料，所以沒有辦法還錢」、「（3個月到時，有無攜帶錢去？）有，當天朱程正有帶3張即期支票過去」，足認上訴人確於96年10月16日有向黃國峯為買回之意思表示。又陳振輝於上訴人買回期限內，避不見面，此應有預示拒絕受領買回之意思，即便上訴人未現實給付亦得以準備給付之情事，通知陳振輝之代理人，以代提出（民法第235條參照），本此而論，上訴人以準備給付以代現實給付，應屬有據。
７、上訴人與陳振輝曾至代書黃國峯處，將系爭土地清償借款買回事宜，交由黃國峯保管及授權黃國峯處理，亦即黃國峯受上訴人與陳振輝委任，為雙方之代理人，上訴人確曾將陳振輝曾預示拒絕受領之意思，及上訴人準備給付之事通知陳振輝以代提出，暨對陳振輝為買回之意思表示通知，均告知黃國峯，其效力自歸屬於陳振輝，依系爭契約之約定，上訴人自得行使買回權，縱張月嬌等4人經由柯川道與陳振輝所訂買賣契約為真，張月嬌等4人亦為善意第三人，然陳振輝於期限未屆至前即將系爭土地出賣他人，致上訴人無法買回，因而受有喪失系爭土地所有權之損害，自得依民法第226條第1項規定，請求陳振輝賠償。
二、被上訴人陳振輝則抗辯：
(一)上訴人於原審主張：其於借款期限屆至前即「已通知」陳振輝將買回清償借款，惟陳振輝「拒不受領」云云，並請求傳訊鄭秋東、羅義富、黃國峯、林金安等人，惟證人鄭秋東、羅義富、黃國峰、林金安於原審均證稱：當天未找到陳振輝等語。原審因而以：縱上訴人有欲買回之意思表示，但其意思表示顯未通知達到陳振輝為由，認其主張不可採，判決上訴人敗訴。上訴人上訴後，始見風轉舵，改主張黃國峯為兩造雙方代理人，有代陳振輝受領買回及受償之權限云云，前後主張矛盾。又其主張黃國峯為「雙方代理人」，無非以黃國峯係辦理過戶登記之代書為論據，惟縱認黃國峯為承辦代書，也僅限於有關「過戶登記」事宜為雙方之代理，不能遽認就清償及買回等事項亦為雙方代理，即黃國峯亦證稱其無代受清償買回之權限等語，此外亦無證據足證黃國峯為買回清償之雙方代理人。
(二)證人羅義富證稱：渠等先去三義找林金安，拜託林金安找陳振輝，找不到人，又去豐原找黃代書（即黃國峯），還是找不到陳振輝。是上訴人係先去找林金安協助尋找陳振輝，因找不到陳振輝，才再去找黃國峯，顯見黃國峯並無代受買回及受償之權限，否則上訴人為何先找林金安拜託其尋找陳振輝？何不直接對黃國峯提出清償？卻須苦苦找尋陳振輝？至證人羅義富證稱：當時約定過戶後這些相關文件都由黃國峯保管，並約定黃國峯有代陳振輝受理清償買回之權限云云，顯係配合上訴人於二審提出新主張而杜撰。況證人黃國峯於本院前審已證稱：「關於還錢的事項，並未受人委託」、「（雙方有無約定還錢的時候要拿給你，由你拿去還給金主？）沒有」、「我告訴他們還錢應該是要去債權人的住所還」、「我與他們雙方不是很熟悉，而且那麼多錢不可能還到我這裡」等語，足見黃國峯確無代受清償買回之權限甚明。故上訴人縱有清償買回意圖，但其「買回」意思表示並未到達陳振輝，不生清償效力。
(三)又證人黃國峯證稱：「他（上訴人）有來找過我要清償，日期我忘記了，大概是在96年8月」、「（找你幾次？）表示清償應該是1次」、「（原告去找你時有帶著錢去找你嗎？）我沒有看到錢」、「（他有拿票子給你看嗎？）沒有」、「（有沒有聯絡到陳振輝）沒有」、「（打不通之後原告就走了？）是」、「（原告之後有沒有再去找你？）就清償這件事應該是沒有」、「（為何原告要清償這筆錢要找你？）找我是因為買賣契約是我幫他們簽的」；另證人林金安亦證稱：「（那天原告帶3個人去找你說要找陳振輝清償的時候，他們有沒有拿出現金或是支票給你看？）沒有，他們只是用講的而已」。故縱認黃國峯有代受買回及清償權限，然上訴人找黃國峯表示欲買回清償時，並未同時提出價金，其買回清償尚未發生效力。
(四)系爭契約第2條之㈡約定：「乙方（即上訴人）應按月支付42萬元之利息」；第11條約定：「乙方於契約程序第㈠項第
（a）款完成後起算6個月內有買回權」；第12條約定：「未完成買回前，乙方（上訴人）有任何1次未按期繳息，即喪失買回權」。上訴人簽約後，除前3個月利息先扣除外，自第4個月即96年10月起即未再給付利息，依第12條約定，上訴人已喪失買回權。上訴人主張其於借款後3個月屆至前曾試圖聯絡陳振輝欲表示買回，但並未聯絡到陳振輝，縱認其主張為真，但其表示買回之意思表示未到達陳振輝；又縱認黃國峯有代受買回及清償權限，但上訴人向黃國峯表示買回清償時，並未提出價金，故並未發生效力。而其買回清償既未生效，且上訴人又未按期繳息，依第12條約定，當然已喪失買回清償權利。
(五)上訴人如買回，陳振輝之借款債權即獲清償，並不因上訴人行使買回而受不利益；且上訴人欲行使買回，只須上訴人以意思表示為之即可，陳振輝無從阻止其為買回之意思表示。事實上，陳振輝並未避不見面，蓋上訴人縱於借款3個月屆至時試圖找陳振輝未著，但亦僅有3個月屆至當天而已，此後即未再尋找，豈能遽謂陳振輝故意避不見面？且買回期限共有6個月期間，上訴人於3個月屆至時雖未找到陳振輝，但尚餘3個月期限仍可行使買回。上訴人如確有意行使買回，何以未在此後3個月期限繼續聯絡，以行使買回？再上訴人聯絡不到時，何以不依公示送達程序將買回之意思送達？況其如有意買回，大可將價金提存，何以捨而不為？故上訴人主張系爭契約之約定，因陳振輝避不見面而無法成就，依民法第101條第1項規定就買回約定已擬制成就云云，殊無可採。
三、被上訴人張月嬌等4人則答辯：
(一)本件係上訴人向陳振輝借錢，而與陳振輝簽訂保留買回權利之買賣契約，其契約之當事人為上訴人與陳振輝，系爭契約與張月嬌等4人無涉，自不受該契約之拘束。系爭土地係張月嬌等4人共同集資向陳振輝購買，以柯川道名義與陳振輝簽訂土地買賣契約書，經洪塗生律師見證，張月嬌等4人已給付買賣價金予陳振輝，並非陳振輝借用張月嬌等4人名義登記。張月嬌等4人因信賴登記而向陳振輝買受，並已辦妥所有權移轉登記，應受土地法第43條保護而取得所有權。至上訴人主張其與陳振輝間有買回之約定，此為張月嬌等4人所不知，此項約定無從拘束張月嬌等4人。
(二)張月嬌等4人向陳振輝購買系爭土地，確已支付價金，有支付價金之支票為據。上訴人主張柯川道與陳振輝間之買賣係虛偽意思表示而無效云云，僅屬猜測，其應就此負舉證責任，然未見其舉證以證明。張月嬌等4人確係共同出資向陳振輝購買土地作開發使用，已有開發計畫，且為便利開發，張月嬌等4人又於97年1月17日以蔡月雲名義與陳李琴訂立買賣契約，購買相鄰之同段第449、500地號土地，並辦妥所有權移轉登記，充作系爭土地聯外道路使用。若柯川道無購買之意思而與陳振輝為虛偽意思表示，自無須再共同集資購買聯外道路土地。此可證明陳振輝並非借用張月嬌等4人名義登記，柯川道與陳振輝間就系爭土地之買賣並非虛偽意思表示，而是張月嬌等4人共同集資向陳振輝購買系爭土地。
(三)柯川道係因陳振輝方面覓有洪塗生律師在場見證，且出示系爭不動產之謄本、權狀，當然信任陳振輝有權代理處分系爭不動產，當時陳振輝非系爭不動產之所有權人，故定較高之違約金，督促陳振輝確實履行，在商言商，並無不符常情。又張月嬌等4人要向苑裡鎮農會繳交利息與貸款時，因上訴人阻撓，經張月嬌等4人委請律師發函，苑裡鎮農會方准許張月嬌等4人清償，而張月嬌等4人其後也都清償完畢，並無上訴人所稱陳振輝未依其與柯川道簽訂之買賣契約向張月嬌等4人請求違約金2000萬元之事實。
(四)上訴人稱黃國峯受上訴人與陳振輝授權，為雙方之代理人，上訴人曾將陳振輝預示拒絕受領之意思，即上訴人曾以準備給付之事通知陳振輝以代提出，暨對陳振輝為買回之意思表示通知，均告知黃國峯，其效力自歸屬於陳振輝云云。惟代書黃國峯並未受張月嬌等4人委任就系爭土地買回及清償借款事宜為代理人，而陳振輝亦無曾預示拒絕受領，上訴人也不曾將陳振輝曾預示拒絕受領之意思，或曾以準備給付之事通知陳振輝以代提出，暨對陳振輝為買回之意思表示通知，告知黃國峯，上訴人主張得買回而行使買回，乃屬無據，且其是否得行使買回權，也與張月嬌等4人無關。
(五)上訴人稱其已向其姊夫劉文生借3張即期支票欲向陳振輝買回云云。惟證人鄭秋東肯定說只有1張支票，上訴人也把那一張支票給其觀看，金額是1400多萬元，與證人羅義富所述有3張支票，總共1400萬元，2人所供不同。又證人鄭秋東肯定稱是96年10月16日那天上訴人攜帶支票要還錢，證人羅義富卻稱要還錢那天剛好是借款滿3個月那天。而上訴人係於96年7月12日與陳振輝簽訂系爭契約，其所稱之「借款日期」，乃指96年7月12日，則借款滿3個月那天，應係96年10月11日，2人所述不合。再證人劉文生證稱：上訴人是於96年10月15日白天到台北縣蘆洲鄉其住處向其妻拿取支票；上訴人卻稱是在還錢的前3、4天的晚上拿到支票；2人所述拿取支票時間不相吻合。關於支票之簽發，何時簽發以及發票日如何，習慣上都會在支票存根聯記載明確，簽發支票都會按照支票簿內票號之先後次序為簽發，不可能簽發日期在前而使用票號在後，也不可能簽發日期在後而使用票號在前。但證人劉文生所提支票存根聯，在此3張支票票號前之HE0000000（支票簿第1張支票），存根聯記載96年12月4日簽發，HE0000000（支票簿第2張支票），存根聯記載於97年1月29日簽發，HE0000000（支票簿第3張支票），存根聯記載於97年3月5日簽發，HE0000000（支票簿第4張支票），存根聯記載於97年3月（未記載日）日簽發，都是依據票號先後次序並按照簽發日期簽發，而證人劉文生所稱之3張支票，票號在後，卻在前述HE0000000、HE0000000、HE0000000支票簽發之前數個月就已先簽發，與常情有違。且除證人劉文生所稱3張支票外，所有支票都是按照票號以及簽發日期之先後順序簽發，唯獨該3張支票之使用與其餘支票之使用方式不同，足見該3張支票存根聯係事後始偽載，並無上訴人向劉文生借用3張支票之事實。
(六)證人劉文生供稱上訴人向其借用支票時其帳戶內錢不夠，現金約3、4百萬元，沒有放在帳戶內，上訴人要借的錢是其另向3位朋友商借，只要開出去的3張支票軋票，其本人以及朋友就會將錢軋入帳戶讓支票兌現云云。然持票人若要提示支票，並非必須通知簽發支票之人，也非必須通知交付支票之人，劉文生不將其所稱之3、4百萬元及向朋友商借之資金存入帳戶，所稱要等3張支票軋票，才將錢軋入帳戶讓支票兌現，有悖常理。縱如劉文生所言，確有簽發3張支票借給上訴人，也因其帳戶內並無存款可供兌現，難認上訴人已依債之本旨提出給付。
四、兩造不爭執事項：
(一)上訴人向陳振輝借款2500萬元，為供該借款之擔保，上訴人與陳振輝於96年7月12日簽訂系爭契約，由上訴人將其所有（登記名義人為白光烈）系爭土地出售予陳振輝，約定總價金2500萬元。陳振輝已依系爭契約第2條約定給付完畢，上訴人亦已依約將系爭土地所有權移轉登記所需文件提交登記專業代理人辦理移轉登記。
(二)張月嬌、蔡月雲、柯川道等3人於96年7月17日以買賣為原因（原因發生日期為96年7月12日），各登記取得系爭土地應有部分4分之1。林金揚則於96年9月4日以買賣為原因（原因發生日期為96年8月20日），登記取得系爭土地應有部分4分之1。
(三)張月嬌等4人將1400萬元支票交付陳振輝，陳振輝即將此1400萬元支票交付上訴人，並由上訴人提示並兌領完畢。
五、上訴人於第一審之聲明：「先位聲明請求：張月嬌等4人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人。備位聲明請求：陳振輝應給付上訴人3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息」。於本院上訴審中雖曾就先位聲明部分變更2次，惟其第3次之聲明復回復至其第1次之聲明，與其第1次之聲明相同，亦即第3次之聲明係撤回第2次聲明之變更，業據上訴人陳明（參本院卷第77頁背面）。是本件並無所謂訴之變更問題，合先敘明。
六、經查：
(一)按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保（讓與擔保）。又解釋契約應通觀全文，參酌一切資料於文義上及論理上詳為推求，並依誠信原則及斟酌交易習慣，以探求當事人之真意。本件系爭契約就系爭土地之移轉事宜雖記載陳振輝以2500萬元向上訴人買受系爭土地等情，固有系爭契約足憑，惟據上訴人主張而為被上訴人所不爭執之：上訴人於96年7月12日向陳振輝借款2500萬元，並將登記於訴外人白光烈名下之系爭土地，以附買回之方式出賣予陳振輝作為擔保，雙方並於同日簽訂系爭契約，約定借款期限為6個月，期限屆滿時上訴人得以原價買回系爭土地之方式清償借款之事實，及系爭契約中就上訴人已收取之1400萬元款項需按月支付利息等情以觀，本件上訴人係為擔保其向陳振輝所借2500萬元債務，將系爭土地所有權移轉登記予陳振輝（或其指定之人），而使債權人在不超過貸款之目的範圍內取得擔保物所有權，揆諸上揭說明，上訴人與陳振輝為擔保借款所訂之系爭契約即屬信託讓與擔保。上訴人雖執系爭契約主張其並未喪失買回權，因而據買回權之約定請求被上訴人等人移轉登記系爭土地云云，固未有何關於信託讓與擔保之主張，惟經本院闡明後，上訴人已陳明：「（本件買賣契約附買回，契約性質是陳振輝借款2500萬元給上訴人朱程正，或是陳振輝用2500萬元向上訴人朱程正買系爭土地？《提示原審卷第11頁》）主張契約是陳振輝借款2500萬元給上訴人朱程正，上訴人朱程正實際上才拿到1400萬元。....（你們主張沒有買賣的性質，單純是借貸契約？）是。....（移轉系爭土地是否來擔保借款？）是，實際上就是讓與擔保。（你們主張借款沒有買賣，為何又要定買回？）本質就是借款，形式上附買回，為了要隱藏借款的行為。（所定的買回本意應該是上訴人朱程正清償借款，拿回系爭土地？）是」等語（本院卷第77 -78頁），上訴人就系爭契約之性質業已明確主張係屬讓與擔保，而陳振輝之訴訟代理人雖抗辯系爭契約應屬買賣與借貸之混合契約云云（本院卷第78頁），惟依系爭契約第2條之(一)之(b)及之(二)約定，除由陳振輝就應支付之1400萬元中先預扣3個月利息162萬元外，上訴人自第4個月起需按月支付每月42萬元利息予陳振輝，系爭契約苟屬買賣關係，陳振輝之支付價金乃為上訴人移轉財產權之對價，該價金應屬上訴人所有，當無上訴人就已收受之1400萬元價金部分仍需按月繳付42萬元利息之理，該契約非屬買賣關係甚明，陳振輝訴訟代理人上揭所辯尚屬無據，上訴人主張系爭契約之性質為擔保借貸之讓與擔保，首堪採認。是系爭契約所載上訴人以2500萬元將系爭土地出售陳振輝，雙方並無真正之買賣關係，其真意係上訴人以移轉系爭土地之所有權予陳振輝，擔保上訴人向陳振輝所借之2500萬元債務，系爭契約所附之買回約定，實係上訴人清償借款取回系爭土地之約定。
(二)次按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託的讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祗以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迴避民法第873條第2項（96年3月28日公布修正前）禁止之規定。又債務人以所欠借款債務作為房屋價金，與債權人訂立買賣契約者，除其約定之內容含有流質契約之性質外，尚難謂為無效。原審僅以卓某以所欠借款債務為價金，與上訴人就系爭房屋訂立買賣契約，名為買賣契約，實係債務擔保之流質契約，未免誤會。最高法院71年度台上字第2934號、72年度台上字第4890號裁判要旨可資參照。再96年3月28日修正公布前之民法第873條第2項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效」，嗣於96年3月28日修正，同年0月00日生效之民法第873條刪除第2項，移列增修第873-1條：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」。本件系爭契約係於96年7月12日訂立，自有上揭裁判要旨所指修正前民法第873條第2項規定之適用。查系爭買回契約第11條約定：「乙方於契約程序第㈠項第（a）款完成後起算6個月內有買回權」。第12條約定：「未完成買回前，乙方（上訴人）有任何一次未按期繳息，即喪失買回權」，系爭契約既屬擔保借款之讓與擔保，上訴人與陳振輝並無真正之買賣關係，即無上訴人買回系爭土地之可言，系爭契約之買回約定既係上訴人清償借款取回系爭土地之約定，則所謂喪失買回權之約定應係指上訴人喪失清償借款以取回系爭土地之權，債權人即取得擔保物所有權之約定，核屬修正前民法第873條第2項規定之流質約定，此部分約定固屬無效，然稽諸上揭理由所示，除其上揭約定內容含有流質契約之性質外，系爭契約尚不能謂為無效。上訴人雖又主張「本件附買回契約本質是上借款契約，但是被上訴人為了要迴避民法第205條法定利率的限制，本件買回違反民法第71條的規定，應該無效」云云（本院卷第78頁），惟違反民法第205條最高利率之限制，僅係債權人對於超過部分之利息無請求權，是系爭契約並無違反民法第71條規定而無效之問題，上訴人此部分主張系爭契約為無效云云，即非有據。
(三)復按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物（最高法院84年度台上字第808號裁判要旨參照）。本件系爭契約係為擔保借貸之信託讓與擔保，上訴人在未清償借款前，自不得終止讓與擔保關係，請求返還擔保物。兩造間雖均就買回部分為攻防，然系爭契約並無真正買賣關係，自亦無該契約所謂之買回問題，是兩造間之債權債務仍應依渠等間消費借貸之法律關係資為論究。上訴人就本件借款迄未清償之事實並不爭執，惟主張：其於借款期限屆至前即通知陳振輝將清償借款，詎陳振輝避不見面，拒不受領，依民法第235條但書規定，上訴人已完成其清償給付之提出。且其已向陳振輝之代理人黃國峯表示為清償之意思，及以3張支票作為清償借款之提出，是上訴人所為清償意思表示之效力自及於本人即陳振輝而已生清償之效力，陳振輝應依系爭契約之約定將系爭土地返還予上訴人云云；陳振輝則否認上訴人有為有效之清償之意思表示，並以黃國峯非其代理人抗辯。查：
１、上訴人雖謂其係於借款後3個月屆至前，即通知陳振輝欲清償借款，遭陳振輝拒絕受領；或因陳振輝避不見面，伊已向具雙方代理人身分之黃國峯表示清償之意思，其效力及於本人即陳振輝而已生清償效力云云。但均為陳振輝所否認，而前者，上訴人於原審所舉證人鄭秋東、羅義富、黃國峯、林金安等人均一致證稱：當天並未找到陳振輝等語（原審卷第60-65、78-80頁），自不足採。後者，上訴人雖舉證人羅義富於本院前審到庭證稱：當時約定過戶後這些相關文件都由黃國峯保管，並約定黃國峯有代陳振輝受理清償之權限云云（本院重上卷第53頁背面）。然證人羅義富曾於原審證稱：
渠等係先去三義找林金安，拜託林金安找陳振輝，找不到人，又去豐原找黃代書（即黃國峯），還是找不到陳振輝等語（原審卷第65頁）。苟若黃國峯確有代陳振輝受理清償之權限，上訴人理應直接找黃國峰即可，又何須先去三義找林金安協助尋找陳振輝？且證人黃國峯於本院前審已明確證稱：「關於還錢的事項，並未受人委託」、「（雙方有無約定還錢的時候要拿給你，由你拿去還給金主？）沒有」、「我告訴他們還錢應該是要去債權人的住所還」、「我與他們雙方不是很熟悉，而且那麼多錢不可能還到我這裡」等語（本院重上卷第85-86頁），足見黃國峯確無代受清償之權限甚明。證人羅義富所證「約定黃國峯有代陳振輝受理清償之權限」乙節，顯不可採。再證人黃國峯於原審證稱：「他（上訴人）有來找過我要清償，日期我忘記了，大概是在96年8月」、「（找你幾次？）表示清償應該是1次」、「（原告《即上訴人》去找你時有帶著錢去找你嗎？）我沒有看到錢」、「（他有拿票子給你看嗎？）沒有」、「（有沒有聯絡到陳振輝）沒有」、「（打不通之後原告就走了？）是」、「（原告之後有沒有再去找你？）就清償這件事應該是沒有」、「（為何原告要清償這筆錢要找你？）找我是因為買賣契約是我幫他們簽的」（原審卷第78-80頁）；另證人林金安於原審亦證稱：「（那天原告帶3個人去找你說要找陳振輝清償的時候，他們有沒有拿出現金或是支票給你看？）沒有，他們只是用講的而已」等語（原審卷第82頁）。則上訴人找黃國峯表示要清償時，並未備妥1400萬元現金或即期票據可供兌領，已難認上訴人已依債之本旨提出給付，而生清償之效力，更何況黃國峯並無代受清償之權限。
２、就上訴人主張其於3個月到期前，即已備妥3張支票總共1400萬元要還錢乙節，固據其所舉證人羅義富證稱：「（你陪原告找被告陳振輝幾次？）2次，還有1次去豐原找原告找被告陳振輝，這次是去還錢，第1次是要找被告陳振輝跟他講說要還錢」、「（是否知道票面金額及日期？）3張支票總共1400萬元，日期是10月多，3張都是同一天，每一張各是多少錢我不知道，上面沒有指名」（原審卷65頁）、「第2次去的時候，是在3個月到期的前2日，朱程正就把另外向金主借的1400萬的錢，開立3張支票去到黃國峯代書處要還錢... .。」（本院重上卷第53頁背面）、「（3個月到時，有無攜帶錢去？）有，當天朱程正有帶3張即期支票過去」等語（本院重上卷第84頁），惟與上揭證人黃國峯、林金安所述「沒有看到錢或支票」、「沒有拿出現金或是支票，只是用講的而已」均有不符。而上訴人主張該3紙支票係向其姊夫即證人劉文生所借，證人劉文生雖於本審更一審到庭附和其說。惟證人劉文生證稱「上訴人曾於96年10月間向其借用中國信託商業銀行支票號碼HE0000000至HE0000000等3張支票」，並當庭提出支票簿存根即編號HE0000000至HE0000000乙本為證（本院更一卷第78頁），該3紙支票存根記載發票日為96年10月15日、票載日為96年10月16日。經本院前審向中國信託商業銀行函詢得知，該本支票簿係於96年11月8日始為領用，有該銀行中信銀字第09922271203990號函附領取支票簿資料可參（本院更一卷第127-128頁），自不可能於96年10月間即開立借予上訴人。且證人劉文生與上訴人間就該3紙支票究係白天抑晚上交付上訴人，有無明確約定借款利息及清償日期，所述亦不一致。尤其證人劉文生亦未能就其確已備妥該3紙支票面額共1400萬元現款可供兌領之證明。是上訴人謂其已備妥清償金額，向代書黃國峯為清償之意思表示，縱認黃國峯無代理陳振輝受償意思表示及借款之權限，但因陳振輝避不見面，依民法第101條第1項之規定，亦應認其清償約定已擬制成就；或謂陳振輝於上訴人清償期限內避不見面，應有預示拒絕受領清償金額之意思，即便上訴人未現實給付，亦得以準備給付情事，通知陳振輝之代理人以代提出云云，均無足採。
３、上訴人另以其於96年10月間，以系爭土地原登記名義人白光烈名義，向原審法院提起塗銷土地移轉登記之訴，經該院以96年度重訴字第63號受理，其於該案即已表明請求被上訴人等返還土地，欲清償債務之意，訴狀繕本亦已送達陳振輝，足證當時上訴人已有清償之意思云云。然查上開原審法院96年度重訴字第63號請求塗銷土地所有權移轉登記事件之原告為白光烈，依白光烈於96年10月11日所提起訴狀記載，係主張系爭契約依民法第873條第2項規定，應屬無效，被上訴人等應將系爭土地所有權回復為白光烈所有，該起訴狀所載原告於日前要清償被告之債務，所指原告係白光烈而非上訴人，是起訴狀並無提及上訴人有何欲依系爭契約之約定為清償之意思表示，業經本院調卷查明，是尚難以該案起訴狀曾於96年10月16日送達陳振輝，遽認上訴人曾對陳振輝為清償之意思表示通知。至上訴人於96年9月5日以台中淡溝郵局第1434號存證信函通知陳振輝於文到3日內將系爭買賣之印鑑、印鑑證明、所有權移轉、所有權狀、設定等資料置放於黃國峯之處所，以利後續約款之履行，其函文內容亦非對陳振輝為清償之意思表示通知，仍無從遽為上訴人有利之認定。
４、再依上訴人所謂陳振輝預示拒絕受領之意思，其得以準備給付之事情通知陳振輝以代提出之主張，而民法第234條規定債權人對於已提出之給付，拒絕受領，自提出時負遲延責任。但債權人有受領給付之權利，除法律有如民法第367條、第512條第2項等特別規定，契約有特別約定外，不負受領給付之義務。故債權人對於已提出之給付拒絕受領者，通常祗負遲延責任，債務人不得強制其受領給付（最高法院29年上字第965號判例參照）。陳振輝即使如上訴人所述有拒絕受領之情事，亦僅構成債權人受領遲延，而不負給付遲延之責任，陳振輝既有受領給付之權利，自無從以陳振輝拒絕受領視為上訴人業已清償。上訴人既未依民法第326條之規定提存所借之款項，其對陳振輝所負之借款債務仍未歸於消滅。
(四)綜上所述，上訴人與陳振輝間就系爭土地並無真正之買賣關係，即無上訴人買回系爭土地之可言，而系爭契約係屬擔保借款之讓與擔保，上訴人尚未對陳振輝清償借款，系爭土地仍應擔保上訴人向陳振輝所借之款項，上訴人無從請求返還系爭土地，則上訴人依系爭契約買回之約定，請求張月嬌等4人返還系爭土地，或代位陳振輝請求張月嬌等4人返還系爭土地，均無理由。又張月嬌等4人係陳振輝就系爭土地指定之登記名義人，陳振輝依系爭契約之約定可以指定張月嬌等
4 人為登記名義人，陳振輝將系爭土地登記在張月嬌等4人名下，並無違約之情事，且上訴人現仍未清償借款，無法請求返還系爭土地，陳振輝對上訴人自不負無法返還系爭土地之損害賠償責任。是上訴人先位聲明求為判決命張月嬌等4人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，若認其先位請求部分無理由時，則備位聲明求為判命陳振輝應賠償上訴人受有喪失系爭土地所有權之損害3380萬6045元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，俱無理由，不應准許。原審以上訴人未依約支付利息已喪失買回系爭土地之權利為由，駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，理由雖有未合，但結論仍無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 林欽章以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
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