臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第140號上 訴 人 臺中市政府法定代理人 胡志強訴訟代理人 許錫津律師被 上訴人 麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山訴訟代理人 林開福律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於民國100年6月8日臺灣臺中地方法院99年度仲訴字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造間曾就「臺中市新市政中心市政府大樓新建工程（主體工程）」（以下簡稱系爭工程）之中央區桁架工程採購履約爭議事件，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁判斷，經做成仲裁判斷。但上訴人於民國99年3月10日聲請訴外人張敬禮為證人，惟仲裁庭竟認張敬禮係上訴人之代理人，故要求張敬禮以代理人身份發言，顯強求上訴人必需以無信賴關係之第三人為代理人，其仲裁程序顯違反仲裁法第40條第1項第3款未經合法代理，及同條項第4款仲裁程序違反法律規定之違法情形。且系爭仲裁判斷認「系爭工程關於舉昇工法之指示與中央區施工構臺之增設，乃系爭工程契約之漏項，就原設計以外所仍應增作之工項，既屬契約應有範疇之一部分，則聲請人（指被上訴人）有施作之義務，而相對人（指上訴人）亦應依聲請人之施作完成而給付相對應之報酬。相對人既認同系爭工程關於中央區之鋼構舉昇與施工機具調度，有提高工作安全性與可靠性之必要，卻仍未就此漏項部分依約指示辦理變更設計即有可議。」，且認被上訴人於投標時未本於施工專業立場提出釋疑，而投標之報價亦非包含舉昇工法施作中央區施工構臺，而順利得標，乃認被上訴人就該漏項未列入工項所造成損失應負擔50%責任，此無異於籠統之衡平原則判斷，是兩造既未明示合意適用衡平原則，然該仲裁判斷確已實質採用衡平原則，顯違反仲裁法第31條規定，對上訴人不公平且造成突襲，自應予撤銷爰依仲裁法第40條第1項第3、4款、第31條提起本訴。並聲明：
中華民國仲裁協會於99年8月25日所為98年度仲中聲和字第15號仲裁判斷，應予撤銷。
二、被上訴人則辯以：系爭工程係由劉培森建築師事務所監造，而劉培森建築師事務所委請傑聯國際工程顧問有限公司協助結構分析，輔助劉培森建築師事務所擔任監造機構，而張敬禮即代表傑聯公司擔任系爭工程之結構技師；實質上張敬禮為上訴人之使用人，從而，張敬禮於96年4月13日代表監造單位召開主體結構工程監造會議，是仲裁庭認張敬禮為上訴人之使用人，非立於客觀立場之第三人立場到場陳述，並無違誤；且該次仲裁庭，已由主任仲裁人明確表示：「這部分要記明筆錄，經由兩造的主張後，仲裁庭認為本件還是委任代理關係，今天張技師如果要發言，他要補委任狀．．．但是他要發言的內容不因此而有改變」，顯見仲裁庭未禁止張敬禮發言。無論張敬禮以證人或代理人身分發言，其發言內容同一，且其發言對仲裁判斷之資料亦無影響，上訴人何有受程序侵害可言。又仲裁人所為之仲裁係依民法第98條探究兩造契約當事人真意，通觀全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全觀察及依民法247條之1附合契約規定而為判斷，並非以衡平法則為判斷並未違反仲裁法第31條規定等語。
三、不爭執事項：⑴兩造間曾就系爭工程採購契約履約爭議事件，向仲裁協會聲
請仲裁判斷，上訴人於99年9月8日收受仲裁判斷書之送達，並於99年10月6日提起本訴撤銷仲裁訴訟。
⑵兩造於該仲裁程序中並未明示合意適用衡平原則。
四、得心證之理由：⑴上訴人主張伊於仲裁程序中原係聲請以訴外人張敬禮為證人
，惟仲裁庭竟認張敬禮係屬上訴人之代理人，故要求張敬禮以代理人身分始得發言，顯強求上訴人必需以無信賴關係之第三人為代理人，仲裁程序顯有違法云云。經查，依卷附98年仲中聲和字第15號仲裁事件99年3月10日第2次詢問會筆錄內容所示，主任仲裁人確要求張敬禮以上訴人之代理人身分陳述，而非以證人身分陳述，可認為真實。按證人者，依法院之命，於他人間之訴訟，陳述自己觀察具體事實之結果之第三人也。除當事人或代理該訴訟而與當事人同視之法定代理人之外，任何人，包含判決效力所及之他人、訴訟代理人（最高法院29年滬上字第73號判例參照）、參加人、輔佐人及已脫離訴訟之當事人等，均有擔任證人之資格，僅係其證言是否可採，由法院自由心證而已。本件仲裁庭認為張敬禮為監造單位之使用人，與上訴人間應為委任關係，而於仲裁庭中裁示張敬禮與上訴人間為委任關係，需以代理人身分發言（見原審卷第134-136頁）。然而訴外人張敬禮雖為監造單位之使用人，亦得為證人，仲裁庭上開裁示雖有未合。但依仲裁法第26條第1項規定，仲裁程序中本不得命證人具結，訴外人張敬禮於該仲裁程序中之陳述，本即具有證言之效力。惟系爭仲裁判斷並未援引張敬禮之證述或陳述內容，此自仲裁判斷理由（見原審卷第30-35頁）中並未提及張敬禮之發言可證，是張敬禮於仲裁程序中究係以證人抑或上訴人之使用人、代理人發言，對於系爭仲裁判斷並無影響。是上訴人以仲裁庭命訴外人張敬禮以代理人身分發言部分，與法律規定有違，而主張依仲裁法第40條第1項第4款應撤銷系爭仲裁判斷云云，並無理由。
⑵上訴人另主張：仲裁庭認為張敬禮，與上訴人間應為委任關
係，需以代理人身分發言，係違反仲裁法第40條第1項第3款之當事人於仲裁程序未經合法代理之違法云云。查，仲裁庭雖命訴外人張敬禮以代理人身分陳述，然依該次仲裁詢問會筆錄所示，訴外人張敬禮並未出具委任狀，事後亦未提出上訴人之委任狀，上訴人於仲裁程序中並無委任張敬禮為代理人之行為，不生合法代理與否之問題。而99年3月10日詢問會筆錄內容所載，上訴人係委任林一哲律師為代理人，林一哲律師亦於該仲裁庭中全程在場，上訴人之代理人林一哲律師既為合法代理上訴人，即無所謂當事人未經合法代理之違法，是上訴人此部分之主張，亦無理由。
⑶上訴人主張：系爭仲裁判斷在無當事人明示合意下，實質採
取「衡平原則」為仲裁判斷，係違反仲裁法第31條云云。按
87 年6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第1條、第148條及第227條之2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題，最高法院92年度臺上字第1689號著有判決意旨可參。
查，依系爭仲裁判斷書理由二、三（98年仲中聲和字第15號仲裁判斷書第33至35頁）所示，仲裁庭認「系爭工程關於舉昇工法之指示與中央區施工構臺之增設，乃系爭工程契約之漏項，就原設計以外所仍應增作之工項，既屬契約應有範疇之一部份，則聲請人有施作之義務，而相對人亦應依聲請人之施作完成而給付相對應之報酬」。並以，依系爭工程契約精神，本件雖採取一式計價，但因工作基本條件與原設計內容有顯著差異，一式計價基礎已有變動，仍有給付餘地。再以，「相對人既認同系爭工程關於中央區之鋼構舉昇與施工機具調度，有提高工作安全性與可靠性之必要，卻仍未就此漏項部份依約指示辦理變更設計即有可議，然聲請人於投標時卻未本於施工專業之立場提出釋疑，而投標之報價，亦非以包含舉昇工法與增設中央區施工構臺，而順利得標，倘逕以系爭工程契約認定有漏項即要求相對人全額負擔此漏項責任，非但有對當時各競標廠商不公平之處，對於聲請人未依法提出釋疑、且報價內容不完整，亦有其違反專業之可歸責餘地，本仲裁庭乃依民法第217條第2項規定『重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。』認定聲請人係與有過失，應負擔50%之漏項責任。」。依其判斷理由觀之，仲裁庭係基於系爭工程契約之設計理念，解釋契約內容，並探求契約真意，而為系爭工程有漏項之具體事實認定；復以民法第217條第2項規定來決定雙方就該漏項責任比例。是該仲裁判斷並未引用衡平法則以為判斷，上訴人主張系爭仲裁判斷適用衡平法則，違反仲裁法第31條規定云云，即無理由。
⑷綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第40條第1
項第3款、第4款、第31條之規定云云，為不足採；被上訴人抗辯系爭仲裁判斷並無撤銷理由，尚屬可信。從而，上訴人請求撤銷系爭仲裁判斷為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀法 官 李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 100 年 10 月 25 日
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