臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第142號上 訴 人 匯展電子工業股份有限公司法定代理人 楊瑩美訴訟代理人 熊治璿律師複 代理人 廖怡婷律師被 上訴人 謝林善即謝石之承.
謝榮輝即謝石之承.謝英珍即謝石之承.謝碧月即謝石之承.謝碧芬即謝石之承.謝碧珠即謝石之承.共 同訴訟代理人 陳怡成律師被 上訴人 謝鎧璟即謝石之承.上列當事人間請求返還寄託物等事件，上訴人對於民國100年6月29日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第246號第一審判決提起上訴，本院於100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面
一、按以外國通用貨幣定給付額者，債務人得按給付時給付地之市價，以中華民國通用貨幣給付之。但訂明應以外國通用貨幣為給付者，不在此限，民法第202條定有明文。本件上訴人主張兩造寄託關係之給付內容乃以美元給付之，依前揭法律規定僅債務人有權以新台幣給付之，債權人並無權利請求債務人以新台幣給付。又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書及同法第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原審訴之聲請原以美金折算新台幣請求，經本院行使闡明權後，被上訴人並不同意美金之債以新台幣給付之，故上訴人變更原審起訴聲明為後述聲明所示，因現今新台幣兌換美元匯率比上訴人98年10月間匯率較低，故上訴人前揭變更，應屬減縮訴之聲明，依前揭法律規定，應予准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件請求返還寄託物等事件，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，惟被上訴人謝鎧璟於本院所為認諾或不利於其他被上訴人之陳述，依前揭法律規定，對於被上訴人全體不生效力，本院自不應採認。又被上訴人謝林善、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠（下稱謝林善等6人）之陳述，如有利於全體共有人，其效力自仍及於被上訴人謝鎧璟，核先敘明。
三、上訴人雖主張後述寄託書原本長年均由謝石保管，該等文書似應存放於謝石私人保管之辦公室，謝石受禁治產宣告後，其辦公室及房間均上鎖他人無法進入，而被上訴人謝林善隨後即自行將辦公物品及辦公桌搬離，故被上訴人謝林善應持有寄託書原本，依民事訴訟法第342條第1項及第344條第1項第5款，聲請本院命被上訴人謝林善提出該寄託書原本等情，然被上訴人謝林善否認持有前揭文書原本，經查：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；又就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出文書之義務，民事訴訟法第342條第1項及第344條第1項第5款雖定有明文，惟前揭文書原本既為謝石出具予上訴人，衡情應為上訴人持有中，此外上訴人並無證據證明被上訴人謝林善持有前揭文書原本；又前揭文書顯非被上訴人因本件訴訟所製作之文書，故上訴人前揭文書提出命令之聲請，於法無據，不應准許。
四、又上訴人於原審及本院聲請勘驗後述寄託書影本之真正，惟前揭影本業為被上訴人所否認真正，且前揭影本若經人剪貼後影印，亦無法經由勘驗程序辨識文書之真偽，故上訴人前揭勘驗之證據調查聲請，核無必要，應予駁回。上訴人主張原審判決違反民事訴訟法第359條規定云云，顯不足採信。
乙、實體方面
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）85年2月15日與被上訴人之被繼承人
謝石（下簡稱謝石）約定，由上訴人定期匯款美金至謝石之帳戶託管，將來謝石必須返還同等金額之寄託物，上訴人分別於87年1月8日、87年3月20日、87年5月28日、87年6月23日、87年8月3日由上訴人所有第一商業銀行帳號：00000000000號美金帳戶（下稱上訴人一銀帳戶）分別轉帳美金15萬元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元，共計美金55萬元（下稱系爭美金55萬元），至謝石所有第一商業銀行沙鹿分行外匯定期存款帳號：00000000000號帳戶內（下稱謝石一銀帳戶）。而上訴人於98年10月間請求謝石返還，未獲置理。
又被上訴人空言抗辯，否認上訴人與謝石間之寄託契約關係，並未證明謝石系爭美金55萬元之原因事實，謝石收受系爭美金55萬元之利益，自屬無法律上之原因。謝石於100年2月25日病逝，其繼承人即被上訴人已聲明承受訴訟。爰依消費寄託及不當得利之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人系爭美金55萬元，並請任擇一有理由者為上訴人勝訴之判決。
㈡謝石與被上訴人謝鎧璟早年共同創立訴外人浩順電子工業股
份有限公司（下稱浩順公司）及上訴人公司，謝石未實際參與經營上訴人之業務，然上訴人為念及早年共同創業之辛勞，且謝石受當時之上訴人法定代理人謝鎧璟委託代為處理上訴人銀行帳務雜事，並給予金錢週轉利益，上訴人於85年2月15日與謝石約定，由上訴人將系爭美金轉匯至謝石一銀帳戶託管，將來謝石須返還同等金額之寄託物予上訴人，故上訴人與謝石間係成立美金消費寄託契約，而謝石得以該寄託美金取得利息利益，該消費寄託契約關係亦有訴外人謝石於85年2月15日簽署之寄託書為憑，基於為人子之信任及尊重父親即謝石，該寄託書原本由謝石保管，僅交付該寄託書影本予被上訴人謝鎧璟留存，故兩造間係成立民法第602條、第603條之美金消費寄託契約。又依被上訴人謝榮輝所提出上訴人、訴外人浩順公司及僑宏工業股份有限公司（下稱僑宏公司）（下稱上訴人、訴外人浩順公司及僑宏公司為三家公司）美金金額明細其上證人楊瑩美以紅筆所書寫之數字，僅為核算上訴人及訴外人浩順公司寄託於謝石美金金額定存現值紀錄，其核算之數字亦與上訴人會計所作之公司定存明細相符，益證兩造間之美元寄託關係存在。
㈢上訴人與謝石間就系爭美金55萬元之消費寄託契約係於85年
2月15日約定成立，且轉匯託管均係於87年8月3日前完成，被上訴人所稱87年8月8日之切結書（下稱系爭切結書）及87年10月26日之分產協議書（下稱系爭分產協議書）均係於上訴人交付寄託物予謝石之後，故被上訴人抗辯兩造間美金消費寄託契約係基於系爭分產協議書約定或與系爭切結書有關，要無可採。再者，系爭切結書或系爭分產協議書約定條文內容均未提及美元歸謝石一事，又觀其系爭分產協議書第15條內容，僅說明如謝石及被上訴人謝林善過逝後所遺留之現金歸屬，自與上訴人所寄託於訴外人謝石名下之美元無涉；系爭分產協議書中論及三家公司之股權歸屬及廠房分配事，均無提及三家公司所有之美元歸謝石，此事實亦有證人謝碧珠於原審之證述可證，綜上事實，上訴人與謝石間就系爭美金55萬元之消費寄託契約與系爭分產協議書並無任何關係。
被上訴人謝林善、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等六人抗辯：系爭美金55萬元係為依系爭分產協議約定之故，系爭分產協議書第15條有關父母亡故所留現金由被上訴人謝榮輝及謝鎧璟各取得一半權利等語，均非真實。
㈣系爭分產切結書之原本僅有壹頁壹式乙份，而上訴人原法定
代理人謝鎧璟所提出之系爭切結書始為原本。被上訴人所提出之系爭切結書第一頁係影本，第二頁係自行裝釘於系爭切結書後面之明細表，又該明細表係被上訴人謝榮輝所自行製作，用來計算三家公司之美元金額，係於系爭切結書簽立完畢後另外計算記載，並非系爭切結書之附件。且該明細表當時並無記載全部美元歸訴外人謝石之文字，該文字係被上訴人謝榮輝事後自行書寫，非屬真實，自不得以該文字否認上訴人與謝石間之寄託關係存在。被上訴人謝榮輝及謝碧珠行使該變造系爭切結書據以證稱被上訴人謝鎧璟及謝石簽署於其上，並稱系爭切結書原本為二頁壹式，顯有故意混淆法院對真實之釐清，恐已涉犯刑法變造私文書、偽造署押等罪嫌。
㈤於本院補稱：
兩造於原審分別提出三家公司美元金額明細共有三種版本，觀其三種版本均為影本，而其等左半頁之文字及美金金額數字筆跡均相同，為被上訴人謝榮輝於同日所書寫。彙整美金寄託明細計算記載之三家公司美元金額明細原本，實應僅有該頁左半頁之文字及美金金額數字記載，而原右半頁為空白即無任何文字或數字，且被上訴人謝榮輝所書寫之美金金額係依謝石指示所書寫；三種版本右半邊之文字及數字，均係嗣後分由被上訴人謝鎧璟、謝榮輝、上訴人之法定代理人楊瑩美所各自加註，故自無以被上訴人謝榮輝嗣後自行書寫之文字或上訴人之法定代理人楊瑩美為核算寄託金額現值數字記載，據以否認上訴人與謝石間美金消費寄託關係存在。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人謝林善、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠部分：
⑴被上訴人謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠、謝鎧
璟訂立系爭分產協議書，並由謝石及被上訴人謝林善為見證人。上訴人於87年間陸續匯款，共計系爭美金55萬元至謝石一銀帳戶，此係依據系爭分產協議約定之故。系爭分產協議書第7、9條約定被上訴人謝榮輝、謝鎧璟分得三家公司股權、廠房之範圍及差額找補之規定；第15條約定父母亡故所留現金由被上訴人謝榮輝、謝鎧璟各取得一半權利。依系爭分產協議書第15條約定可知父母亡故前之現金即為父母所有，故上訴人與謝石間並無消費寄託關係存在，自不得僅以有轉帳系爭美金55萬元至謝石一銀帳戶，遽認其原因關係為寄託關係。而系爭分產協議書訂立前，被上訴人謝榮輝、謝鎧璟已簽立系爭切結書，由訴外人謝石及被上訴人謝碧珠為見證人。系爭切結書特別約定三家公司之股權、廠房、經營權分配情形及差額補貼方式，核與系爭分產協議書第7、9條約定相符。
⑵上訴人名下美金轉為謝石所有，乃因三家公司皆為謝石所投
資成立，上訴人之財務均由謝石一手打理，三家公司之美金於累積至一定數額，由謝石匯至其帳戶統籌管理。於訂立系爭分產協議書時，約定三家公司之美金部分歸謝石所有，再將上訴人股權分配予被上訴人謝榮輝及謝鎧璟，上訴人與謝石間就系爭55萬元美金並無消費寄託關係存在。上訴人主張於85年2月15日與謝石間成立金錢消費寄託關係，應就其事實負舉證責任。又上訴人所提出謝石於85年2月15日所簽立之寄託書並非真正，且謝石及被上訴人並無持有該寄託書正本，亦未曾看過該寄託書。另上訴人所提出被上訴人謝鎧璟於98年10月2日所寫信件內容，均屬不實，並不可採。⑶被上訴人謝鎧璟及上訴人之法定代理人楊瑩美為上訴人公司
前後任法定代理人，且為夫妻關係，於原審證稱上訴人與訴外人謝石間有美元寄託關係，均為維護上訴人，其陳述並非實在。上訴人復未提出其他積極事證，證明與謝石間確有成立金錢消費寄託之意思表示合致，則其依金錢消費寄託關係之寄託物返還規定，請求被上訴人返還金錢，自非有理。
⑷又謝石於原審所提系爭切結書正本頁數為兩頁，且謝石、被
上訴人謝鎧璟、謝榮輝為分產協議時，確實由被上訴人謝鎧璟代表上訴人公司約定公司美金歸謝石所有，亦有被上訴人謝碧珠及謝榮輝於原審之證述可證。系爭切結書第二頁所載上訴人美金金額計算至87年6月30日止之金額，核與上訴人所提定存明細金額相符，且上訴人之法定代理人楊瑩美亦於原審自承紅色字跡為其所書寫，足證該切結書第二頁及美元明細中被上訴人謝榮輝所寫全部美元歸謝石之記載，確為真實，證人謝鎧璟於原審證稱系爭切結書僅一頁，無第二頁等語，無足可採。
⑸上訴人應就不當得利請求權之成立要件負舉證責任，即謝石
受有系爭美元55萬元是否無法律上原因，應由上訴人負舉證責任。被上訴人謝鎧璟於87年間家族分產協議時，為上訴人之法定代理人，代表上訴人約定將公司所有美元歸謝石所有，被上訴人謝鎧璟於其後匯款之給付目的，乃因履行系爭分產協議書，故謝石受有上訴人所匯之系爭美金55萬元，並非無法律上之原因。又上訴人亦未提出任何證據證明被上訴人收受系爭美金55萬元係無法律上原因，上訴人自不得依不當得利之法律關係請求返還。
⑹於本院補稱：
①匯展公司、僑宏公司、浩順公司分別設立於77年、79年、
88年，有三家公司基本資料可按。當時謝鎧璟等兒女尚屬年幼並無資力，故謝石為匯展公司、浩順公司、僑宏公司之唯一實際出資股東，上訴人謝鎧璟於鈞院自承：部分資金是由謝石出資，其他另有借款來成立公司等語，顯見並無其他出資股東存在。又從雙方所不爭執之87年10月26日分產協議所做三家公司之股權與經營權之分配，顯見謝石是當時三家公司的實際經營者，謝鎧璟等其他兒女則單純為公司之受僱員工，故三家公司為謝石一人出資一人經營，則三家公司之盈餘本為其一人所有。因前揭三家公司由謝石一人出資，故財務亦均由其負責統籌規畫。謝石習慣於公司累積至一定盈餘後，將該資金或匯至其個人、謝榮洲或謝鎧璟名義開設之美金定存帳戶，俾便資金之統籌調度。是謝石既係公司盈餘實質所有權人，其使用其個人名義定存，內心中應無與公司間「成立消費寄託之真意」，理至灼明。至於三公司會計將使用個人名義定存登記成表，僅係代表公司資金之去向，並不足以證明有消費寄託之合意。
②上訴人雖主張系爭切結書第二頁非屬真正，惟見被上訴人
謝鎧璟（於原審為上訴人之法定代理人）於原審所提出之謝石彙整相關美元寄託明細影本（即原證十七）與系爭切結書之左半部完全相同，再參以上訴人之法定代理人楊瑩美於原審之證稱，左半邊數字及文字及「全部美元歸謝石」之文字為被上訴人謝榮輝所寫，右半邊紅色字跡為其所寫，謝石要伊幫他計算放在他那邊到87年6月30日的所有美金定存現值，在寫的時候有看到「全部美元歸謝石」這些字等語。又上訴人無法提出相關美元寄託金額明細之原本，可證被上訴人謝鎧璟當時代表上訴人與被上訴人謝榮輝及謝石所訂立系爭切結書為謝石於原審99年6月21日所提出之被證二，而非被上訴人謝鎧璟於原審99年10月4日所提出之原證十七，被上訴人謝鎧璟於其後匯款之給付目的，乃因為履行系爭分產協議書，而原證十七係其自行製作，以掩飾匯款美金55萬元予謝石之給付目的。
㈡被上訴人謝鎧璟未提出書狀，僅於準備程序中答辯如下：系
爭美金55萬元為上訴人寄託於謝石一銀帳戶，上訴人之主張確為真實，被上訴人應返還系爭美金55萬元及法定遲延利息予上訴人。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應連帶給付上訴人美金55萬元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：⑴上訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴謝石分別於87年1月8日、87年3月20日、87年5月28日、87年
6月23日、87年8月3日自上訴人帳戶中匯款美金15萬元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元，共計美金55萬元至謝石一銀帳戶，嗣後謝石及被上訴人並未將系爭美金55萬元交付給上訴人或交付給上訴人所指定之人。
⑵被上訴人謝鎧璟於86年11月間登記為上訴人法定代理人，迄本件訴訟中始改由其配偶楊瑩美為法定代理人。
⑶上訴人之原法定代理人謝鎧璟、與被上訴人謝榮輝、謝英珍
、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠曾於87年10月26日對謝石及家族財產訂有系爭分產協議書，且由謝石及被上訴人謝林善為系爭分產協議書訂定之見證人。
⑷謝石及被上訴人謝林善與被上訴人謝鎧璟至98年11月底前，
戶籍均同在臺中市○○區○○里○○路○段海尾3之1號，即戶籍在同一處共30餘年。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人與謝石間就系爭款項是否有消費寄託法律關係？上訴
人依消費寄託法律關係請求被上訴人返還系爭款項，是否有理由？⑵上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還系爭款項，
是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：謝石分別於87年1月8日、87年3月20日、87 年
5月28日、87年6月23日、87年8月3日自上訴人帳戶中匯款美金15萬元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元，共計美金55萬元至謝石一銀帳戶，嗣後謝石及被上訴人並未將系爭美金55萬元交付給上訴人或交付給上訴人所指定之人等情，業為被上訴人所不爭，故應堪採信。本院審酌前揭匯款方式所為之金錢交付原因實有多端，或為消費借貸、或為贈與、或為消費寄託、或為債務清償、或為委任報酬，於經驗法則上均有可能，故上訴人主張基於消費寄託法律關係而交付金錢，自應負舉證之責。
㈡匯展公司、僑宏公司、浩順公司三家公司原係謝石出資設立
，於87年10月26日分產後，匯展公司、浩順公司才分歸被上訴人謝鎧璟所有、僑宏公司分歸被上訴人謝榮輝所有：
⑴浩順公司、僑宏公司、匯展公司三家公司，均為謝石所出資
，並於75年、79年、77年先後設立，被上訴人謝鎧璟、謝榮輝均未出資等情，業為上訴人自承，且為被上訴人謝鎧璟於本院陳稱：三家公司部分資金是由謝石出資，其他另有借款來成立公司等語（見本院卷第103頁），又上訴人77年2月2日設立，設立資本總額為800萬元，而被上訴人謝鎧璟為00年00月00日出生，此分別有公司資料查詢表及戶籍謄本在卷足憑，本院審酌上訴人公司設立時被上訴人謝鎧璟未滿26歲，且被上訴人謝鎧璟已自承並未出資，故前揭三家公司顯係由謝石出資設立，並由家族成員擔任名義股東等情，即堪認定。
⑵謝石、被上訴人謝鎧璟、謝榮輝三人於87年8月8日初步商討
分產事宜，三人並於87年8月8日簽立切結書（見原審卷第㈠第38頁），協議前揭三家公司之分產及補貼內容，嗣於87年10月26日才正式訂定分產協議書（見原審卷㈠第30至37頁）等情，業為兩造所不爭，且兩造對於前揭切結書及分產協議書形式上真正及及實質內容均不爭執，故應堪採信。本院審酌依前揭切結書、分產協議書內容，謝石與被上訴人謝鎧璟、謝榮輝於分產時，將前揭三家公司、謝石名下土地及其他公司股份、謝石持有之現金均納入分產內容，顯見前揭三家公司確實為謝石所有，公司股東均屬登記名義人，否則被上訴人謝鎧璟、謝榮輝豈肯同意將各自經營之公司交出作為家產而接受前揭分產協議之分配？故上訴人主張：前揭分產前上訴人乃屬獨立經營之公司，與謝石無關云云，實不足採信。
㈢上訴人未能舉證證明上訴人與謝石間就系爭美元有消費寄託法律關係：
⑴上訴人雖提出其上有謝石於85年2月15日簽名，並記載：「
本人謝石同意代保管謝榮洲及匯展公司、浩順公司之資金、除利息外，本人無異議返還」等字之寄託書影本（見原審卷㈠第165頁），然被上訴人謝林善等6人已否認其真正，本院審酌前揭文書內容，上訴人應屬權利人，若謝石果真有簽立前揭文書，衡情應交付權利人執有俾便其日後行使權利，然上訴人並未能提出前揭文書原本供本院審酌，故前揭文書自不足採信。
⑵上訴人雖另主張依被上訴人謝鎧璟及上訴人法定代理人楊瑩
美於原審證詞，亦足證有前揭消費寄託關係存在云云，惟查：被上訴人謝鎧璟原為上訴人之法定代理人，於訴訟中始改由其妻楊瑩美擔任上訴人之法定代理人，渠二人於原審之證詞，已難遽信。
⑶又兩造間就前揭87年8月8日切結書究竟有無第二頁及第二頁
之內容為何，均有爭執，本院審酌上訴人於原審提出之明細表（下稱上訴人之明細表，見原審卷㈠174頁）及被上訴人謝林善等6人所提出之明細表內容（下稱被上訴人之明細表，見原審卷㈡第71頁），兩份明細表內容異同如下：①兩份明細表左半邊黑色文字均相同，僅上訴人明細表中「僑宏公司US：150,000」等字遭畫線刪除；②上訴人明細表右半邊記載：「美元寄託謝石保管」，被上訴人明細表右半邊則係記載：「全部美元歸謝石」；③被上訴人明細表上另有紅色之文字。又證人就有關前揭明細表之證詞，分述如下①被上訴人謝榮輝於原審證稱：系爭切結書全部之文字係謝石、被上訴人謝鎧璟及伊於87年8月8日在浩順公司之會議室談好所書寫，其中切結書第1頁之第1至3項係伊所書寫，第4項係被上訴人謝鎧璟所書寫；第2頁即被證5全部黑色之文字，包含「全部美元歸謝石」之文字均係伊書寫。我們談好並寫好切結書內容後，才請謝碧珠過來見證等語（見原審卷㈡第15頁）；②被上訴人謝碧珠於原審證稱：系爭切結書係謝石、被上訴人謝榮輝及謝鎧璟於87年8月8日在浩順公司之會議室所書寫，系爭切結書2頁均係當時一起寫的，系爭切結書第1頁之第1至3項係被上訴人謝榮輝所書寫，第4項係被上訴人謝鎧璟所書寫；第2頁即被證5全部黑色之文字，包含「全部美元歸謝石」之文字均係被上訴人謝榮輝所書寫。謝石、被上訴人謝榮輝及謝鎧璟將切結書之內容寫好後，謝石打電話請伊過去當見證人，當時他們把2頁都給伊看，惟只讓伊簽第1頁等語（見原審卷㈡第12頁背面、第13頁）；③上訴人法定代理人楊瑩美於原審證稱：85年至87年間擔任上訴人、浩順公司之財務管理，被上訴人明細表左半邊之文字係謝榮輝所書寫，當初係上訴人、僑宏公司、浩順公司表示有美金寄託在謝石處，另右半邊所載：「全部美元歸謝石」之文字亦係謝榮輝所寫，右半邊紅色之文字係伊所寫，當初係謝石請伊幫忙計算存在謝石處之美元定存至87年6月30日時之現值為何，而拿給伊寫的，伊寫的時候有看到上面記載：「全部美元歸謝石」之文字，伊問謝石，謝石向伊表示不要管，只要核對數字就好等語（見原審卷㈡第83頁背面、第84頁）等語。④被上訴人謝鎧璟於原審證稱：紅色字筆跡是楊瑩美的，楊瑩美沒有負責僑宏公司部分，下方所載1,072,781元就是指浩順及匯展公司的部分，但其實裡面也有一些是伊個人名義的錢，只寫浩順及匯展公司作代表，上面所載一開始並沒有記載全部美元歸謝石，這份應該是謝榮輝寫上去之後才放在謝石處，我不清楚為何楊瑩美的筆跡為何會寫在「全部美元歸謝石」的正本上面等語（見原審卷㈡第82頁）。本院審酌前揭二份明細表內容之異同及證人前揭證詞，認：①謝石、被上訴人謝鎧璟、謝榮輝簽立分產協議前，已於87年8月8日先簽立前揭切結書確認三家公司分配內容等情，已為兩造所不爭，而證人謝榮輝、謝碧珠前揭證稱簽立切結書時已有前揭明細表內容，再參酌證人楊瑩美於明細表填寫「6月30日實際現值」等文字，及明細表中所記載美元金額高達1,222,781.16元，折合新台幣高達3千多萬元，兩造就此部分之現金歸屬，若於分產協議時未納入分配範圍而予協議，顯有違常情，本院認前揭美元現金之分配，最遲於分產時應納入協議內容，故依證人謝榮輝、謝碧珠之證詞或分產協議成立日期，前揭明細表應在87年8月8日切結書成立前或最遲於87年10月26日分產協議成立前即已作成，並非被上訴人謝鎧璟所稱87年8月15日至87年底前始由謝榮輝單方書寫而未經同意。②又證人楊瑩美前揭證稱其核定明細表時已見到其上載有「全部美元歸謝石」之文字內容，且上訴人於原審已自認上訴人明細表右半邊「美元寄託謝石保管」文字乃為謝鎧璟所書寫等語（見原審卷㈠第198頁背面），顯見前揭明細表右半邊文字應以被上訴人明細表為正確，上訴人明細表上所記載「美元寄託謝石保管」等文字僅屬謝鎧璟單方製作，顯非真實而不足採信。
⑷又上訴人原審所提出被上訴人謝鎧璟書寫給其父母親即謝石
及被上訴人謝林善之信件影本（見原審卷㈠第113頁），僅係被上訴人謝鎧璟單方陳述，其內容自無足採信，附此敘明。
⑸綜前所述，上訴人依前揭寄託書影本、上訴人明細表所記載
「美元寄託謝石保管」及楊瑩美、謝鎧璟前揭證詞，欲證明兩造間有消費寄託法律關係存在云云，顯屬無據，不足採信。
㈣謝石持有系爭美元並非無法律上之原因：
⑴前揭三家公司原為謝石所有，三家公司股東均屬家族成員，
僅為登記名義人而非實質出資股東等情，已如本院前揭所析述，故系爭美元實質上原屬謝石所有，應堪認定。
⑵依前揭分產協議書第15條約定：「父母亡故所留現金由甲乙
方（即被上訴人謝鎧璟、謝榮輝）各取得一半」，而證人謝碧珠於原審到庭證稱：「因為謝榮輝86年左右有意願要去大陸經營，而謝鎧璟怕家裡的財產權全讓謝榮輝帶去大陸經營，所以要父親謝石分家，謝石最後答應分家----（法官問：
協議書上第15條約定意思為何？）就是美金現金歸謝石，因為簽此份分產協議書時，所有子女都在場，大家都有認同謝石說三家公司的美金歸謝石。----當時謝石用口頭說的，所有子女當時都在場，所有子女也都同意。」等語（見原審卷㈡第13、14頁），核與被上訴人謝榮輝於原審證述內容相符（見原審卷㈡第15頁背面）。本院審酌證人謝碧珠及謝石其他女兒，均已於分產協議書第18條表明拋棄繼承，故前揭美元現金是否歸謝石所有，證人謝碧珠並無利害關係，其證詞應無偏頗之虞，應堪採信。本院再審酌前揭明細表所記載之美元金額甚鉅，若前揭美元消費寄託關係存在，被上訴人謝鎧璟於分產時，豈會未提出討論？故上訴人及被上訴人謝鎧璟稱系爭美元並未包含於分產協議範圍內云云，顯不足採信。
㈤綜上所述，系爭美元於分產前本為謝石之財產，於分產後，
依前揭分產協議書約定，亦歸由謝石所有，故上訴人主張其與謝石間就系爭美元有消費寄託法律關係或謝石無法律上之原因而受有系爭美元之利益，請求被上訴人返還系爭美元及法定遲延利息云云，顯無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人之上訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高勳楠中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
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