臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第181號上 訴 人即被上訴人即反訴被告即附帶被上訴人 張江河訴訟代理人 張柏山律師訴訟代理人 劉佳田律師被上訴人即上訴人即反訴原告 王淵本訴訟代理人 李進建律師被上訴人即附帶上訴人 柏林生活寵物有限公司法定代理人 王淵本前列二人共 同訴訟代理人 曹宗彝律師共 同複代理人 鄭崇煌律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國100年9月8日臺灣臺中地方法院99年度訴字第2272號第一審判決提起上訴，被上訴人柏林生活寵物有限公司並提起附帶上訴，本院於103年3月12日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一、二、三項命被上訴人王淵本、柏林生活寵物有限公司遷讓、拆除地上物及返還土地部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡主文第五項命被上訴人王淵本、柏林生活寵物有限公司自民國100年1月1日起至102年10月31日止，按年給付上訴人張江河超過每年新台幣叁拾萬元部分，及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄㈠㈡部分，上訴人張江河在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造其餘之上訴、附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審、及二審（含本訴、反訴及附帶上訴）訴訟費用，由上訴人張江河負擔五分之三，餘由被上訴人王淵本、柏林生活寵物有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人張江河於原審起訴請求被上訴人王淵本、柏林生活寵物有限公司（下簡稱柏林公司）拆除坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下簡稱系爭土地）上如附圖所示地上物（下簡稱系爭地上物），並返還系爭土地及其上門牌號碼台中市○○區○○里○○路○○○號房屋一棟（即附圖M部分，下簡稱系爭688號建物），有原審卷及地政機關土地複丈成果圖可按（見本院卷二第126-127頁，即本判決附圖）。
嗣於本院第二審張江河於民國（下同）102年6月間雇工拆除系爭土地上之全部系爭地上物及系爭688號建物，並於102年10月31日取回系爭土地之占有管理等情，業經張江河陳明在卷，並有現場照片在卷可參（見本院卷三第201-203頁、卷四第86、146頁），復為王淵本、柏林公司所不爭執（見本院卷四第86頁背面），足證於本院訴訟中，系爭土地上之系爭地上物及系爭688號建物均遭拆除，而有情勢變更情形，經本院行使闡明權後（見本院卷四第73頁），張江河變更聲明如附表「情勢變更後之聲明」欄所示（即撤回部分上訴，保留部分原上訴聲明，下詳述之）。然附帶上訴人柏林公司並不同意張江河上開撤回上訴部分在卷（見本院卷四第140頁背面），依民事訴訟法第459條第1項但書規定，張江河對被上訴人柏林公司上開撤回上訴部分不生効力。至張江河對被上訴人王淵本撤回上訴部分，仍生撤回之效力。另王淵本、及柏林公司上訴及附帶上訴部分，並未因情勢變更而隨同變更聲明（下詳述之），合先敍明。
貳、訴訟要旨：
甲、本訴部分：
一、上訴人即被上訴人即附帶被上訴人即反訴被告即張江河（下簡稱張江河）主張：被上訴人即上訴人王淵本（下簡稱王淵本）於民國（下同）93年1月1日向張江河承租台中市○○區○○段○○○○○○○○號系爭土地，其中如附圖（即臺中市中興地政事務所101年7月23日之複丈成果圖，下簡稱附圖）E部分所示之貨櫃屋，則為張江河依租賃契約附隨提供被上訴人無償使用，雙方並口頭約定租期自93年1月1日起至95年12月31日止、每月租金新台幣（下同）10萬元，一年120萬元租金，三年共計360萬元租金，並約定由王淵本將應給付予張江河租金中之270萬元（即每年90萬元租金）以張江河名義興建農舍（即台中市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號系爭房屋），待上述688號房屋興建完成後，由被上訴人王淵本、柏林公司在94年10月18日與張江河補行訂立協議書（下簡稱94年10月18日協議書），由王淵本、柏林公司共同向張江河承租前揭系爭土地與房屋。嗣95年年底3年租約將屆滿時，兩造又自96年1月1日續約，簽訂房屋租賃契約書（下簡稱96年1月1日1租約），約定租期自96年1月1日起至99年12月31日止，每月租金仍為10萬元。不料，王淵本、柏林公司事後對96年至98年之租金竟僅各給付30萬元而已（尚積欠三年租金270萬元），而99年之租金則分文未付，經催告後仍置之不理，張江河自得據以終止兩造間之租賃契約；況且，依據兩造在94年10月18日所簽訂之協議書，本件出租之129地號土地鄰近地區地價達每坪3萬元以上時，上開租賃契約即行終止，被上訴人王淵本、柏林公司亦應將承租之土地回復原狀後連同承租之房屋返還張江河；更何況，本件訴訟繫屬中，上開不動產租賃契約之期間亦已屆滿，被上訴人更應將承租之土地回復原狀後連同承租之房屋返還張江河。乃被上訴人事後既未清償積欠之租金共360萬元，亦不將承租之土地回復原狀後連同承租之房屋返還張江河，為此提起本件訴訟。至被上訴人王淵本、柏林公司等所提委託及授權書，係被上訴人等人偽造。又第二審訴訟中發生情勢變更情形，即系爭土地上之系爭地上物及系爭688號建物，均遭張江河雇工拆除完畢，並回復張江河占有管理中等詞，並求為判決如附表及附圖所示（含一審請求項目欄、訴訟標的欄、一審判准項目欄、上訴項目欄、情事變更後之聲明欄、及擴張聲明項目欄《查擴張聲明項目部分業於本院訴訟中撤回而失效》）。另求為判決駁回對造之上訴。
二、被上訴人即上訴人即反訴原告王淵本（下簡稱為被上訴人）、被上訴人即附帶上訴人柏林公司（下簡稱為被上訴人）則以：查王淵本於93年1月1日向張江河承租臺中市○○區○○段○○○○○○○○號系爭土地時，並未特別約定租賃期間，屬於不定期租賃契約，又雙方口頭約定每年租金為30萬元。另王淵本於93年5月11日徵得張江河同意，由被上訴人王淵本出資而借用張江河名義於租賃之土地上興建農舍（即臺中市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號系爭房屋），張江河並書立委託及授權書（下簡稱系爭委託及授權書），被上訴人王淵本、柏林公司並非無權占用農舍，且被上訴人王淵本事後均依約繳納租金，亦無積欠租金情事，且本件租期亦未屆滿。另外，被上訴人王淵本、柏林公司雖與張江河在94年10月18日訂立協議書，但柏林公司並未因此成為本件租賃契約之主體。又本件129地號土地之地價並未達到每坪3萬元以上、或公告地價達每坪1萬2000元之情形，故張江河主張終止租約之理由，於法無據，本件租賃契約仍繼續存在。又第二審訴訟中發生情勢變更情形，即系爭土地上之系爭地上物及系爭688號建物，均遭張江河雇工拆除完畢，並回復張江河占有管理中等語置辯。並求為判決駁回對造之上訴。另王淵本求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。又柏林公司附帶上訴求為判決：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴及其假執行聲請駁回。㈢第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。㈣如受不利判決，附帶上訴人願供擔保請准免為假執行。
乙、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告王淵本主張：查坐落台中市○○區○○段○○○○號土地上之244建號建物即門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號房屋（如附圖所示M部分），係王淵本與張江河就台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地成立不定期租賃契約後，由王淵本出資興建取得，只是礙於上開128、129地號土地之地目均為「旱」，依農業發展條例第18條第4項「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人…」規定，因而借用張江河之名義興建及登記，惟並非當然即為張江河所有。詎張江河竟以該農舍連同其所有129地號基地、同段128地號土地等，向訴外人彰化商業銀行辦理最高限額抵押貸款，自有確認所有權之必要。另外，坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示N、L、H、J、F、E、C、B未經辦理第一次所有權登記部分建物，亦均係王淵本基於與張江河間租地建屋之租賃關係，以自有資金鳩工興建完成所原始取得等詞。並求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上之244建號、建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋即原判決附圖M部分，及如附圖所示N、L、H、J、F、E、C、B，未經保存登記之建物為反訴上訴人王淵本所有。㈢第一、二審訴訟費用由反訴被上訴人負擔。
二、被上訴人即反訴被告張江河則以：查台中市○○區○○路○○○號房屋（如附圖所示M部分），係王淵本以應給付予張江河之93年至95年間租金其中之270萬元（亦即每年90萬元）、並以張江河之名義興建，且該建物辦理第一次所有權登記時，亦登記為張江河所有，其為張江河所有。另外，台中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示E部分之貨櫃屋，王淵本在原審已承認係張江河所有，並基於兩造間之不動產租賃關係而附隨提供予王淵本使用，其訴請確認該貨櫃屋為王淵本所有，與事實不符。至於王淵本訴請確認坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示N、L、H、J、F、C、B等未經辦理第一次所有權登記之建物，均係王淵本基於與張江河間租地建屋之承租關係，以自有資金鳩工興建完成所原始取得，張江河從不否認王淵本對於上開建物之所有權，並無對張江河提起確認之訴之必要性等語置辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、按民法第767條所有物返還請求權及民法第455條租賃物返還請求權，其要件為所有物或租賃物現尚存在，並由他人占有中為必要，然查系爭土地系爭地上物及系爭688號建物，均已由張江河雇工拆除完畢，系爭土地並回復為所有權人張江河占有管理中，已如前述，並有系爭土地謄本在卷可按（見本院卷一第75-78頁），則原判決主文第一、二、三項（即附表編號1、2、3號）判令王淵本、柏林公司應自附圖系爭地上物遷出；及王淵本應將系爭土地上如附圖所示系爭地上物拆除乙節，均欠缺權利保護之要件，是王淵本上訴請求上開廢棄部分，為有理由。至原判決主文第四、五、六部分（即附表編號4、5部分），下述之。
二、次查，就附表編號1、2、3、5號「情事變更後之聲明」欄，雖張江河撤回上訴，就被上訴人王淵本部分，雖生撤回上訴之效力，但就被上訴人柏林公司部分並不生撤回效力，業如前述，然查系爭土地、系爭地上物及系爭688號建物，均已由張江河雇工拆除完畢，並回復張江河占有管理中，已如前述，則上開對柏林公司之上訴，均欠缺權利保護之要件，應予駁回。
三、又上訴人張江河主張：被上訴人王淵本自93年1月1日至95年12月31日向伊承租系爭土地，每月租金為10萬元，並以其中租金270萬元興建系爭688號建物，所有權並登記予伊名下。
嗣94年10月18日兩造補行訂立協議書，由王淵本柏、林公司共同向伊承租前揭系爭土地與系爭688號建物。嗣租約屆滿，兩造又自96年1月1日續約，簽訂房屋租賃契約書，約定租期自96年1月1日起至99年12月31日止，每月租金仍為10萬元。不料，王淵本、柏林公司事後對96年至98年之租金竟僅各給付30萬元而已（尚積欠三年租金270萬元），而99年之租金則分文未付，經催告後仍置之不理，伊自得據以終止兩造間之租賃契約等情。然為被上訴人王淵本、柏林公司所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為兩造之租約租期、租金、租賃物、承租人各為何？及是否已終止租約或有欠租情形？茲分述如下：
㈠柏林公司與王淵本在94年10月18日共同與張江河訂立如原證
二所示之協議書（見原審卷一第19頁）後，並未成為本件租賃契約之共同承租人：
⒈張江河主張被上訴人王淵本於93年1月1日為經營犬隻訓練
中心，因而向張江河承租台中市○○區○○段0000000地號系爭土地全部，此時雙方只有口頭約定、並未訂立書面契約等情，為被上訴人等所不爭執（見原審兩造不爭執事項第三項；見原審卷二第38頁），堪認屬實。據此，最初向張江河承租台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地者，乃被上訴人王淵本個人而已，被上訴人柏林公司並非該租賃契約之當事人。嗣兩造於94年10月1日雖簽立被證五所示租賃契約書（見原審卷一第125-129頁），然張江河主張係被上訴人所偽造，被上訴人抗辯係兩造通謀虛偽所作成（見原審兩造不爭執事項第十項；見原審卷二第39頁），則被證五租約，自不足採。嗣被上訴人王淵本雖與柏林公司共同與張江河簽訂如原證二所示之94年10月18日協議書（見原審一第19頁），惟遍閱該協議書之內容，並無隻字片語提及柏林公司因此成為該租賃契約之承租人或類此之約定，實難據以推論柏林公司因與張江河訂立上開協議書，而成為前揭128、129地號土地租賃契約之承租人。再細觀該協議書之內容，乃係約定王淵本與柏林公司承諾，在本件129地號土地鄰近地區地價達每坪3萬元以上、公告地價達每坪1萬2000元、或張江河以每坪3萬5000元出售該土地時，被上訴人應註銷柏林公司登記停業或遷址，並負責將129地號土地回復為旱地等情（見該協議書A、B、C項約定）。足見，被上訴人王淵本、柏林公司之所以在94年10月18日與張江河訂立該協議書，係因王淵本最初因為經營犬隻訓練中心而向張江河承租128、129地號土地，並於該土地上興建台中市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼為台中市○○區○○路○○○號房屋，供柏林公司設立、營業之用，惟張江河考量在129地號土地達到一定之價格後有出售該土地之計畫，因而與王淵本、柏林公司訂立協議互相約定，屆時王淵本、柏林公司應註銷柏林公司登記停業或遷址，並負責將129地號土地回復為旱地。準此，柏林公司依據該協議書所負之義務，只須於所設定之條件成就時負責註銷公司登記停業或遷址等而已，並無因此而成為上開128以及129地號土地租賃契約之當事人。張江河主張柏林公司在94年10月18日與王淵本共同與張江河訂立如原證二所示之協議書而成為本件租賃契約之共同承租人云云，並不足採。
⒉又按同一體說之見解，設立中公司與成立後之公司屬於同
一體，因此設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係（最高法院86年度台上字第2404號民事裁判參照）。
查柏林公司係於94年10月31日始登記，有該公司基本資料可參（見原審卷一第22頁），雖柏林公司早於94年10月18日與張江河簽立協議書，基於法人同一體說，自不影響94年10月18日協議書之效力。是柏林公司抗辯，94年10月18日協議書簽立時，柏林公司尚未成立，故該協議書對柏林公司不生效力云云，顯不足採。
㈡張江河與被上訴人王淵本所訂立之租賃契約，其租賃標的物
並未包括台中市○○區○○路○○○號房屋；至於台中市○○區○○段○○○○號如附圖所示E部分土地上之貨櫃屋，則係張江河基於租賃契約附隨提供予被上訴人王淵本無償使用：
⒈張江河主張：其與王淵本就上開128、129地號訂立租賃契
約後，雙方並約定由被上訴人王淵本將應給付予張江河前3年（即93年-95年）租金中之270萬元（即每年90萬元）以張江河名義興建系爭688號建物並於該688號房屋興建完成後一併出租予王淵本使用，嗣上開不動產租賃契約在95年12月31日屆滿時，張江河又與被上訴人王淵本就該688號房屋訂立租賃契約等情，雖據張江河提出房屋租賃契約書1件為證（見原審卷一第23-27頁原證四），惟已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，並提出張江河出具之93年5月11日系爭委託及授權書、興建房屋之估價單、交易明細表等件為證（見原審卷一第163頁、第83至119頁、卷二第61至74頁）。經查，被上訴人所提出上開張江河所出具之委託及授權書，其內記載「本人出租台中市○○區○○段○○○○○○○○號土地予王淵本，並同意由王淵本出資以本人名義興建農舍。茲因本人經常出國，為農舍興建順利，本人全權委託王淵本處理農舍興建事宜，另為方便手續申請及王淵本等設公司等必要之手續，本人授權王淵本代刻印章，以方便各項必要事項申請」等語（見原審卷一第163頁），張江河雖否認該委託及授權書之真正，惟張江河於本院99年12月20日言詞辯論期日曾陳述：當時伊正要出國，被上訴人王淵本曾經拿1紙委託書或授權書給張江河簽名，張江河在回國後已將相關之委託書或授權書取回並撕毀，該委託書或授權書之目的，在於委託被上訴人王淵本蓋農舍（即688號房屋）等情（見原審一第148頁背面及149頁筆錄），且核與電腦錄音筆錄譯文大致相同，並有該錄音譯文在卷可參（見本院卷二第151-153頁）。抑有進者，於本案一審審理中，張江河雖就系爭委託及授權書向法院自訴王淵本偽造文書刑案（即台中地方法院100年度自字第40號），然竟未依法到庭，經法院判決不受理在案，業經本院調閱該刑案卷宗，核閱無誤，顯然張江河並無法證明自訴內容為真實，足證系爭委託及授權書真正為真正。是張江河空言否認該委託及授權書之真正，顯不足採。準此，張江河同意王淵本出資在系爭土地上租地興建系爭688號建物，足堪認定。又查張江河與王淵本就系爭土地所訂立之不動產租賃契約，雙方所約定之租金應為每年30萬元（相關理由，詳參下列兩造就被上訴人王淵本有無積欠租金爭執事項之說明），而王淵本在訂立本件不動產租賃契約後，自93年至95年間，均逐年給付張江河每年30萬元之租金等情，亦為兩造所不爭執（參見原審卷二第38頁背面，兩造不爭執事項第四項），足證王淵本應給付予張江河關於93年至95年之租金共為90萬元（計算式：
30萬x3=90萬），且均已如數給付予張江河，更無再將應給付予張江河之93年至95年租金中另撥出270萬元以興建688號房屋之可能性，故張江河主張：伊委由王淵本，將應給付予張江河之93年至95年租金中撥出270萬元（即每年各90萬元）用以興建688號房屋云云，應不足採。查張江河既出具委託及授權書同意王淵本出資在系爭土地興建系爭688號建物乙節，則王淵本辯稱以自己之資金，以及考量農業發展條例第18條第4項「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人…」之規定，因而在徵得張江河同意後，借用張江河之名義興建該688號房屋等情，自屬有據。查系爭688號建物既借名登記予張江河名下，實際所有權人為王淵本，則王淵本僅向張江河承租
128、129地號土地而已，租賃標的並不包括系爭688號建物至明。至於張江河所提出之96年1月1日書立房屋租賃契約書（見原審卷一第23至27頁），其租賃物僅記載系爭688號建物，而無系爭土地，已不符張江河所稱伊將系爭土地出租予王淵本，每月租金十萬元云云。再衡諸常情，系爭688號建物既為王淵本自行出資而借用張江河名義所興建，王淵本本可自行使用該房屋，無庸再支付租金予張江河。是被上訴人辯稱：張江河所提出之96年1月1日房屋租賃契約書，係被上訴人為經營犬隻訓練，而依卷附（見原審卷一第123頁）「臺中市特定寵物業許可證新證（換證）申請須知」貳、四、㈩之規定所檢附供申請之用，故有上開租約等詞，足堪採信。
⒉張江河主張：台中市○○區○○段○○○○號如附圖所示E部
分土地上之貨櫃屋為其所有，迭為被上訴人王淵本於原法院言詞辯論期日自認在卷（原審卷二第94頁筆錄、第137頁筆錄、第241頁背面及242頁筆錄參照），堪認屬實。惟查本院訴訟中已發生情事變更情形，即系爭土地已回復為張江河占有管理中，已如前述，則原判決主文第一項判令被上訴人應自如附圖E部分所示貨櫃屋遷出，應將該貨櫃屋返還張江河，欠缺權利保護之要件，是王淵本上訴請求上開廢棄部分，為有理由。
㈢張江河與被上訴人王淵本間之租賃契約，已經張江河合法終止：
⒈查王淵本於93年1月1日，向張江河承租台中市○○區○○
段○○○○○○○○號土地後，在徵得張江河之同意，自行出資並以張江河之名義在129地號土地上興建系爭688號建物（於94年8月間興建完成，見原審卷二第244頁筆錄），嗣兩造於94年10月18日訂立協議書等情，已如前述。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。觀兩造所訂立之上開協議書內容約定「（A）甲方（指張江河，下同）所有台安段129地號土地鄰近地區地價達每坪新台幣參萬元以上或公告地價達每坪一萬二千元，乙方（指被上訴人，下同）應即註銷公司登記停業或遷址。（B）甲方以每坪新台幣參萬伍千元賣出時，乙方應即註銷公司登記停業或遷址。（C）乙方經註銷公司登記停業或遷址時，負責將該台安段129號土地變更回旱地，無土地增值稅稅賦發生。…」等語（見原審卷一第19頁參照）。足見兩造約定在129地號土地鄰近地區地價達每坪3萬元以上、公告地價達每坪1萬2000元、或張江河以每坪3萬5000元賣出該土地時，被上訴人即負有將柏林公司註銷公司登記停業或遷址經營之義務，易言之，上開3項條件中任何一項成就時，被上訴人即無權再利用所承租之128、129地號土地以及其上興建建物以經營柏林公司，解釋其所包含之意思表示，實寓有在此情形下，契約當事人之任何一方均有權終止該租賃關係。此觀被上訴人王淵本最初係為經營犬隻訓練中心（即柏林公司之營業項目），而向張江河承租上開128、129地號土地，並在其上興建建物供被上訴人柏林公司設立營業，故如認為上述三項條件中任何一項成就時，被上訴人柏林公司即應註銷公司登記停業或遷址經營，但張江河與被上訴人王淵本間之租賃契約苟未終止，則被上訴人王淵本仍須負支付租金之義務、卻無從利用所承租之土地以達到原租賃土地之預設目的，對於承租人並不公平。又在兩造所約定之條件成就時，亦即張江河有出售上開土地之計畫，倘若張江河仍無從終止該租賃契約，則恐影響承買人之購買土地之意願而有礙張江河之出售計畫，對於張江河亦不公平。因此，本院探究兩造訂立該協議書之真意，應係在所約定之上開三項條件中任何一項成就時，當事人任何一方即有權終止本件租賃關係。再證諸被上訴人答辯狀亦記載：「…『94年10月18日協議書』，固約定有：『（A）甲方（即張江河）所有台安段129地號土地鄰近地區地價達每坪新台幣參萬元以上或公告地價達每坪一萬二千元，乙方應即註銷公司登記停業或遷址。（B）甲方以新台幣三萬五千元賣出時，乙方應即註銷公司登記停業或遷址』；易言之，兩造間租賃關係，唯於『鄰近地區地價達每坪新台幣三萬元以上」、「公告地價達新台幣每坪一萬二千元」及「以新台幣三萬五千元賣出時」條件或終期之一成就或屆至時，系爭租約始告終止!」等語（見原審卷一第73頁書狀參照），益見被上訴人在訂立上開協議書時，亦與本院上開解釋相同之認識，被上訴人事後再否認張江河於上開三項條件之一成就時，有權終止本件租賃契約云云，殊不足採。
⒊又兩造對於129地號土地其「鄰近地區地價達每坪3萬元以
上」是否成就？有所爭執。嗣經原法院於100年7月4日言詞辯論期日，會同兩造協議就本項爭點同意送請環宇不動產估價師事務所鑑定本件129地號土地在99年10月間（本件訴訟繫屬時）以及目前之市價（見原審卷二第139頁筆錄參照）。嗣原法院依兩造上開協議結果，檢附台中市○○區○○段○○○○號土地謄本，送請環宇不動產估價師事務所就該129地號土地在99年10月間以及目前之地價每坪若干元進行鑑定。本院審酌本案標的一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及標的依最有效使用情況。及參酌環宇不動產估價師事務所估價師鑑定報告書後，認為：本案土地係都市計畫內之農業區，不適用成本法土地開發分析；另因缺乏農地產值上之相關資料，且其租賃市場十分平淡，無客觀評估參數可應用，故適用上有其困難。因此，僅採取比較法求取市場價格，並選定台中市○○區○○路與建興路之農○○○區○○路與中山高速公司間之農地、台中市○○區○○路與西林巷間之農地等做為比較分析之標的，並考量不動產價格形成因素眾多，各因素間又具互動性，故價格之決定常受非市場性之因素左右，尤以經濟景氣之起伏、政治環境之變動，供需雙方之心理預期等，不易加公規律性的量化，在搜集市場上可信賴之地價資訊，透過一般之經驗法則，遵遁一般估價原則，依市場供需情形、最有效使用、競爭、替代、均衡及適合等，綜合考量各項情況及市場接受性後，檢討本次評估過程中所選擇運用之資料，影響價格因素之分析調整均遵遁不動產估價技術規則，評估台中市○○區○○段○○○○號土地在99年10月間及在目前（100年7月18日）之土地單價為每坪4萬元等情，且核與環宇不動產估價師事務所100年8月2日環宇第000000000號函暨檢附該鑑定報告書（外放）之認定大致相同。
⒋雖被上訴人王淵本、柏林公司事後又具狀表示「緣被上訴
人日前，經友人告知，始獲悉張江河及其胞兄訴訟代理人張柏山律師與『環宇不動產估價師事務所』有關人員均熟識，並經被上訴人王淵本親自求證於該事務所何姓女總經理，亦獲相同之告知。是以，彼等既有私誼，誠難期待本件之鑑定，必公正無私!」等語（見原審卷二第174頁），惟經張柏山律師於原法院100年8月1日言詞辯論期日，質疑「被上訴人說我與環宇公司有關人員熟識，請被上訴人說明。」時，被上訴人王淵本則陳稱「我不知道是誰（指誰與張江河及其訴訟代理人熟識）。99年11月8日上午10時30分我與王浩權一起到環宇不動產估價師事務所，環宇公司的何姓、女性總經理（按指何素琴總經理）告訴我們說張江河他們很有錢，張江河的哥哥本來是擔任法官，現在擔任律師，他說到這邊，所以我認為環宇公司與張江河、張江河訴訟代理人張柏山律師有熟識。」等語（見原審卷二第191頁筆錄）。本院審酌被上訴人王淵本上開陳述內容，如果為真，則環宇不動產估價師事務所之何素琴總經理僅係告知其知悉張江河之財產狀況與其哥哥職業而已，客觀上，尚不致於影響環宇不動產估價師事務所受理本件鑑定案之公正性，否則，被上訴人王淵本早在99年11月8日即已知悉上情，如其主觀上真質疑環宇不動產估價師事務所之公正性，衡情，應不致於在原法院於100年7月4日言詞辯論期日，同意將本項爭點送請環宇不動產估價師事務所鑑定。另外，原法院於100年8月29日言詞辯論期日通知環宇不動產估價師事務所之何素琴總經理到庭證述：被上訴人王淵本與訴外人王浩權於99年11月18日因訴訟需求，曾委託環宇不動產估價師事務所就台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地之價格進行初估（非正式完整之報告），並繳納5000元或6000元之報酬，嗣環宇不動產估價師事務所初估結果，上開129地號土地之市價約為4萬5000元；伊在94年間係從事移民業務，張江河曾委託何素琴辦理移民事務，但伊並不清楚張江河之關係好不好，且不記得是否曾告知王浩權、被上訴人王淵本有關張江河之哥哥曾擔任法官、律師工作等語（見原法卷二第243頁筆錄），並提出預估土地價值表1紙附卷為憑（見原審卷二第257頁）；經質諸被上訴人王淵本亦陳稱：在本件訴訟繫屬之初，曾委託環宇不動產估價師事務所就上開128、129及130地號土地初估鑑價，並繳納5000元報酬予該事務所，嗣環宇不動產估價師事務所以電話告知該129地號土地確實達到每坪3萬元以上等語（見原審卷二第243頁背面、244頁筆錄）。足見被上訴人王淵本在本件訴訟初始亦曾私下委託環宇不動產估價師事務所就本件129地號土地之價格進行鑑定，且環宇不動產估價師事務所當初接受被上訴人王淵本之私人委託時，即鑑定本件129地號土地之價格逾每坪3萬元，核與環宇不動產估價師事務所事後接受本院委託時所鑑定結果，大致相當，可見環宇不動產估價師事務所接受原法院委託所作成之鑑定報告，應係遵循不動產估價技術規則並本於估價師專業分析後所作成之鑑定意見，而無循私偏袒張江河之情形。被上訴人王淵本事後對於鑑定機關之質疑，應不足採。
⒌雖被上訴人王淵本、柏林公司抗辯：環宇不動產估價師事
務所鑑定報告所採比較標的（案例）案例一座落於中台路與建興路之間、案例二座落於忠勇路與中山高速公路之間、案例三座落於西屯路與西林巷之間，並不適當云云。然查，據環宇不動產估價師事務所鑑定書其附件六所附勘估標的物與案例位置示意圖示，其中案例一符合不動產估價技術規則第二條第十一款「同一供需圈」之規定。案例二符合不動產估價技術規則第二條第十二款「近鄰地區」之規定。案例三符合不動產估價技術規則第二條第十三款「類似地區」之規定，有環宇不動產估價師事務所補充說明可參（見本院卷0000-000第頁），故被上訴人上開抗辯，委不足取。又被上訴人抗辯，環宇不動產估價師事務所鑑定書違反不動產估價技術規則第14條前段規定：「不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格」；且與銀行貸款金額有差異云云。然查，不動產估價技術規則第14條但書規定：「但因情況特殊不能採取二種以上方法估價並於估價報告書中敘明者，不在此限」。查本案土地係都市計畫內之農業區，不適用成本法土地開發分析；另因缺乏農地產值上之相關資料，且其租賃市場十分平淡，無客觀評估參數可應用，故適用上有其困難。因此，僅採取「比較法」求取市場價格，業於環宇不動產估價師事務所鑑定書中敍明（見鑑定書第34頁），故本件因「情況特殊」僅採取「比較法」求取市場價格，於法有據。又查不動產貸款金額與債務人資金需求多少、還款能力、信用狀況有關，不必然等同擔保標的價格，亦有環宇不動產估價師事務所補充說明可考（見本院卷三第72-74頁），是上訴人所辯，均不足取。
⒍承上所述，本件台中市○○區○○段○○○號土地在99年10
月間（本件訴訟繫屬時）以及目前（100年7月18日）之土地單價為每坪4萬元，故兩造訂立之協議書（見原審卷一第19頁）所約定「鄰近地區地價達每坪參萬元以上」之條件，業已成就，張江河據此以起訴狀繕本送達（即99年10月13日；見原審卷一第68頁送達回證）向被上訴人王淵本表示終止上開租賃契約，洵屬有據，契約終止後，張江河與被上訴人王淵本就上開128、129地號土地之租賃契約關係即告終止。
㈣張江河主張：系爭租賃契約之承租人即被上訴人王淵本、柏
林公司有無積欠租？被上訴人王淵本、柏林公司應否返還相當於租金之不當得利？⒈張江河主張：被上訴人向其承租台中市○○區○○段○○○
○○○○○○號土地時，雙方口頭約定每月租金10萬元、1年租金共120萬元云云，惟已為被上訴人所否認，並辯稱雙方約定每年租金為30萬元等語。經查系爭土地之承租人僅王淵本，柏林公司並非承租人；且租賃物僅限系爭土地，並不包含系爭688號建物，業如前述。又查自93年起至98年止，上開租賃契約之承租人，均於每年2月到5月間前後，各給付張江河租金30萬元，亦為兩造所不爭執（見原審卷二第38頁背面不爭執事項第四項）。被上訴人苟積欠租93-97年間租金，則何以張江河遲至98年9月24日始以台中文心路郵局第4021號存證信函向承租人催繳租金而已（見原審卷二第38頁背面不爭執事項第七項），此豈有悖常情？是張江河主張，系爭租約之租金為每月租金10萬元云云，顯不可採。
⒉承上所述，張江河與被上訴人王淵本就台中市○○區○○
段○○○○○○○○號土地訂立租約時，雙方口頭約定每年租金為30萬元。故被上訴人王淵本對於96年至98年止之租金，均已依約分別給付張江河該年度之租金30萬元（見原審卷二第38頁背面兩造不爭執事項第四項參照），並無積欠張江河租金情事，張江河主張被上訴人王淵本尚積欠96年至98年之租金共270萬元，要不足採。另外，被上訴人王淵本曾於99年4月6日以台中路郵局第121號存證信函寄交面額27萬元之支票1紙予張江河（預扣10%稅額），用以繳交該年度之租金（見原審卷二第29頁），經張江河於99年4月12日以台中文心路郵局第915號存證信函退回（見原審卷二第30頁以下），各該存證信函均已合法送達予對方等情，亦為兩造所不爭執（見原審卷二第38頁背面，兩造不爭執事項第五項），足見被上訴人王淵本對於99年度所應給付予張江河之租金業已提出，係張江河自己受領遲延（民法第234條參照），依民法第238規定，債權人受領遲延後，被上訴人居於債務人地位所負給付租金之義務仍然存在，僅無須支付利息而已，故張江河仍得請求被上訴人王淵本給付99年1月1日起至99年10月12日止之租金（張江河以起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示，該書狀繕本於99年10月13日合法送達予被上訴人王淵本，見原審卷一第68頁送達回證），依其間所約定之租金金額計算結果為23萬4677元（計算式：300000x9/12+300000x1/12x12/31=234677，元以下四捨五入），是上訴人張江河請求逾此部分之欠租，為無理由。
⒊又被上訴人王淵本、柏林公司在於本件租賃契約終止後，
並無合法權源，而仍占用張江河所有128、129地號土地，其可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又本件128地號土地之面積為17362.72平方公尺、申報地價為每平方公尺400元，而129地號土地之面積為2772.03平方公尺、申報地價為每平方公尺400元等情，已據張江河提出該土地謄本在卷可稽（見原審卷一第13至16頁）；而張江河與被上訴人王淵本就128、129地號土地所約定之租金為每年30萬元，已如前述，本件被上訴人王淵本、柏林公司無權占用張江河所有128、129地號土地所可能獲得之利益，若參酌張江河與被上訴人王淵本就128、129地號土地所約定之租金金額計算，尚符合土地法第105條、第97條之規定。本院考量上情，因而認為被上訴人王淵本、柏林公司無權占用張江河所有128、129地號土地，所可能獲得相當於租金之利益為每年30萬元。又查系爭土地及地上物，於本院訴訟中發生情勢變更情形，張江河並於102年10月31日取回系爭土地之占有管理，已如前述，則張江河請求附表編號4號「情事變更後之聲明」，即請求自100年1月1日起，迄102年10月31日止，相當租金之不當得利，於被上訴人按年給付30萬元部分，為有理由，逾此部分，為無理由。
㈤張江河請求：柏林公司註銷公司登記停業或遷移他址營業，
有無理由？⒈承上所述，系爭土地之租約既於99年10月13日合法終止，
且兩造於94年10月18日簽立之協議書（見原審卷有一第19頁），亦條件成就，則柏林公司自應依該協議書約定「（A）甲方（指張江河，下同）所有台安段129地號土地鄰近地區地價達每坪新台幣參萬元以上或公告地價達每坪一萬二千元，乙方（指被上訴人，下同）應即註銷公司登記停業或遷址」。然經本院函詢（見本院卷四第126-128頁）被上訴人柏林公司迄今仍未履行該註銷柏林公司登記停業或遷址義務乙節，是原判決主文第六項，判令「被告柏林生活寵物有限公司應註銷公司登記停業或遷移他址營業」，為有理由，被上訴人柏林公司附帶上訴請求廢棄，為無理由。
乙、反訴部分：被上訴人王淵本反訴主張：確認座落臺中市○○區○○段○○○○號土地上之244建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（即附圖所示Ｍ部分），及如附圖所示Ｎ、Ｌ、Ｈ、Ｊ、Ｆ、Ｅ、Ｃ、Ｂ未經保存登記部分之建物為王淵本所有乙節。惟查：
㈠按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利
益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言．最高法院42年台上字第1031號民事判例參照。
㈡查本院第二審發生情事變更情形，即張江河於102年6月間雇
工拆除系爭土地上之全部系爭地上物及系爭688號建物，並於102年10月31日取回系爭土地之占有管理等情，業如前述，則確認之標的物即系爭688號建物及附圖所示Ｎ、Ｌ、Ｈ、Ｊ、Ｆ、Ｅ、Ｃ、Ｂ地上物，均已不存在，要難以確認之訴除去受侵害之危險，即無確認之利益。又經本院行使闡明權後（見本院卷四第73頁），王淵本仍未變更聲明，是其反訴部分無確認之利益，應予駁回。
肆、綜上所述，
甲、本訴部分：上訴人張江河本於所有物返還請求權、租賃物返還請求權、租賃法律關係、不當得利法律關係及協議書契約之法律關係，請求㈠被上訴人王淵本給付上訴人張江河貳拾叁萬肆仟陸佰柒拾柒元。㈡被上訴人王淵本、柏林公司應自100年1月1日起至102年10月31日止，按年給付上訴人張江河每年叁拾萬元。㈢被上訴人柏林生活寵物有限公司應註銷公司登記停業或遷移他址營業部分，為有理由，應予准許。至逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，及附帶上訴，除上開准許部分外，其餘上訴及附帶上訴均無理由，應予駁回。又其假執行之聲請，亦失所麗，應一併駁回。
乙、反訴部分：反訴原告王淵本上訴主張：確認座落臺中市○○區○○段○○○○號土地上之244建號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（即附圖所示Ｍ部分），及如附圖所示Ｎ、Ｌ、Ｈ、Ｊ、Ｆ、Ｅ、Ｃ、Ｂ未經保存登記部分之建物為王淵本所有乙節，為無理由，亦應駁回。又本院所持理由，雖與原審未盡相同，但結論並無不同，故亦應駁回王淵本之反訴之上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明
陸、據上論結，本件兩造之上訴及附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 103 年 3 月 26 日