臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第187號上 訴 人 林芳雄訴訟代理人 李進成律師被 上 訴人 鄭五農訴訟代理人 葉智幄律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣苗栗地方法院99年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，本院於101年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人主張：㈠坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段477、482、483、484、
485地號等5筆土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，於民國87年12月1日遭設定債權額新臺幣（下同）2,000萬元、存續期間87年11月30日至88年5月29日之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，以擔保被上訴人對上訴人之債務。被上訴人於發現後隨即對上訴人提出偽造文書刑事告訴（即臺灣板橋地方法院檢察署〔下稱板橋地檢署〕95年度偵字第27361號案件），詎上訴人嗣竟未予塗銷，反具狀向原法院聲請裁定拍賣抵押物。
㈡兩造互不相識，並無債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自因無擔保債權存在而失其效力：
⒈按抵押權之抵押債務人之判斷，應以登記簿或其附件所載
之內容為依據。最高法院72年台上字第2432號及84年台上字第1967號判例意旨可資參照。又參諸最高法院70年台上字第513號判決、94年台上字第1615號判決及66年台上字第1097號判例意旨，基於最高限額抵押權之從屬性，最高限額抵押權本應隨同其擔保債權之存在或消滅而一併存在或消滅。而最高限額抵押權倘定有存續期間者，於存續期間屆滿後，苟已無任何擔保之債權存在，基於其從屬性，最高限額抵押權自亦無存在之可能。本件系爭抵押權登記簿附件「土地抵押權設定契約書」所載內容，其「權利存續期間」載明自87年11月30日起至88年5月29日止計六個月，「訂立契約人」欄載明「權利人」為「林芳雄」即上訴人，「義務人兼債務人」為「鄭五農」即被上訴人，是依前揭最高法院判例意旨，系爭抵押權所擔保之債權應為上開期間內所發生之上訴人對於被上訴人所享之債權；倘於該期間內未有上訴人對被上訴人之債權發生，因無系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權亦當無從存在。⒉上訴人現固主張系爭1,500萬元金錢借貸債權之債務人乃
被上訴人及訴外人周玉萍二人，其與被上訴人間確有債權債務關係存在云云。然其就上開債權之債務人究為何人乙節，先於另案板橋地檢署95年度他字第3982號偽造文書案95年8月8日詢問筆錄中供稱板橋開發企業股份有限公司（下稱板開公司）負責人徐進曾向其借1,500萬元，即主張債務人為訴外人徐進，而非被上訴人；嗣於本件原法院審理時則先抗辯系爭抵押權係為擔保周玉萍日後對上訴人所負之2,000萬元債務，即債務人為周玉萍，而非被上訴人，甚而復行主張被上訴人有就周玉萍之債務為承擔之情事（被上訴人否認之），後又改稱係周玉萍及被上訴人共同向其借貸，並稱係由板開公司告知周玉萍與被上訴人有資金需求，始為上開借貸。足見上訴人就系爭抵押權所擔保借款之債務人為何人說詞反覆，衡諸一般社會及交易常情，為借貸資金貸與人之上訴人，豈有不知向其借貸而與其成立消費借貸契約者究係何人並反覆其詞之理？更遑論慮及上訴人所主張之借貸金額高達1,500萬元，其無從確認債務人而屢次變更其說詞之荒謬。況倘慮及上訴人經被上訴人提起偽造文書罪告訴而冒有被訴風險時，上訴人於偵查程序中仍本於自由意志而陳稱上開1,500萬元借貸債權之債務人係為板開公司當時之負責人徐進，益徵上訴人初始所認知其1,500萬元金錢借貸債權之債務人確非被上訴人。又倘上訴人當時確有經板開公司人員告知係周玉萍與被上訴人所共同借貸之事實，則上訴人何以未於本件訴訟之初即將上開事實以為陳述、主張，甚一度須迂迴藉由債務承擔而主張兩造間存有債權債務關係之存在？是上訴人現所陳稱上開借款債權乃係由周玉萍偕同被上訴人共同向其借貸云云，顯係臨訟編造之詞，不足憑採。
⒊又觀諸證人陳騰翌即陳專昱（下稱陳騰翌）、陳泰德及徐
進於上開偽造文書案件及於原法院審理時歷來之證詞，相互對照可知，上訴人於借貸1,500萬元之際，主觀上認係板開公司向其所借貸，兩造間誠無上訴人所主張之借款債權債務關係存在，且上訴人所主張之1,500萬元借款乃係本於周玉萍與板開公司所簽訂之合作經營協議書而作為入股板開公司資金之用。另上開證人雖均陳稱被上訴人乃係為周玉萍之合夥人，惟其等亦率皆證稱該情係由周玉萍所告知，且就被上訴人與周玉萍間之合夥關係為何亦全無所知，自難證被上訴人確係周玉萍入股板開公司合夥人之事實，亦無從證明上開用以充作入股板開公司資金之1,500萬元借款確係由被上訴人與周玉萍所共同借貸。由上可知，上訴人所主張之1,500萬元借款既係用以作為周玉萍履行其與板開公司所簽訂合作經營協議書約定之給付資金義務，全與被上訴人無涉；復衡諸被上訴人從未為板開公司之股東或於板開公司任職，亦從未自板開公司處取得任何利益，且被上訴人從未曾與板開公司人員談及或參與向上訴人借款之事宜等情，於客觀上而言，誠不足證被上訴人亦同係為上訴人所主張之上開1,500萬元借款債權之債務人。
⒋再者，上訴人現仍屢執以被上訴人名義所簽發之本票（票
號：THNO151121號、面額：2,000萬元，下稱系爭本票）為據，主張上開1,500萬元債務確係由周玉萍與被上訴人所共同借貸，上訴人亦係因被上訴人設定系爭抵押權並開立系爭本票後，始同意為上開1,500萬元之借貸云云。然查，系爭本票上所載之被上訴人簽名及指印皆係他人所偽造，業於原審經法務部調查局鑑定以為確認，有卷附法務部調查局100年5月5日調科貳字第10000180870號鑑定書可資為據，且為上訴人所明知；惟上訴人迄今竟仍稱系爭本票係經被上訴人親自簽名並親捺指紋云云，並進而以系爭本票作為主張兩造間存有債權債務關係暨被上訴人應就借貸及設定最高限額抵押權行為負授權人之責之依據，除與事實不符外，亦容有誤導之嫌。況本票除用以擔保自身之債務外，亦得充作擔保他人債務之用，自不足以之證明兩造間有何債權債務關係。又併觀上訴人於上開偽造文書案之偵查程序中自承於其為上開借貸之際，除系爭本票外，尚有收受以板開公司名義開立之支票，則上訴人何以獨認上開借款之債務人係為被上訴人，而非板開公司？承此，亦足證系爭本票確不足作為認定兩造間存有債權債務關係暨被上訴人係為上訴人所主張1,500萬元借貸債權之債務人等節之依據。
⒌退步言之，縱認上訴人所主張之1,500萬元實際上確係為
被上訴人與周玉萍為充作入股板開公司之資金而向上訴人借貸，然上訴人於借貸1,500萬元之初與被上訴人及周玉萍皆不相識，是乃係由證人陳騰翌、陳泰德向上訴人借貸，茲有前開證人之相關證述在卷可稽。又上訴人於借貸時主觀上乃認知係由板開公司向其為借貸，已如前述；據此，縱認上訴人所主張之1,500萬元確係為被上訴人與周玉萍本於資金需求而借貸，然上訴人主觀上既仍認知係由板開公司向其所借貸，依最高法院22年上字第3212號判例、
70 年台上字第2160號判決意旨，自難認業已構成代理而使上訴人就該1,500萬元借款之消費借貸契約對於被上訴人與周玉萍發生效力，毋寧該消費借貸關係仍係存於上訴人與板開公司間。
㈢又系爭土地遭設定系爭最高限額抵押權並未經被上訴人之授權或同意，兩造間並無設定系爭抵押權之合意：
⒈按抵押權之設定本質上雖係一物權契約，惟既屬契約，自
亦以抵押權人及不動產所有人間業具相合致之設定抵押權意思表示為必要，自屬當然。本件上訴人自承其全然不認識被上訴人，則於兩造互不相識之前提下，如何就系爭抵押權之設定達成意思表示之合致，已屬有疑。又就被上訴人之印鑑、印鑑證明、土地所有權狀及身分證影本等相關資料究係由何人以為交付乙節，證人徐進雖稱係由被上訴人交予承辦人員，惟其亦證稱並未親自見聞被上訴人交付上開資料予板開公司，自不足採；而證人陳騰翌前後皆證稱係由周玉萍將上開資料交予伊，堪屬一致，應與事實相符。況衡諸證人徐進之證述，其既稱與被上訴人從未曾談及向上訴人借貸、系爭土地、乃至以被上訴人所有系爭土地設定抵押等事實，則被上訴人何有自行將印鑑、印鑑證明、土地所有權狀及身分證影本等相關資料交付予板開公司，卻未說明其目的與用途之可能？此亦顯與常情有所不符。再觀諸板橋地檢署95年度偵字第27361號不起訴處分書亦認被上訴人上開相關資料係由周玉萍以為交付提供，並非如上訴人所陳係由被上訴人親自交付該等相關資料以為辦理系爭抵押權設定登記。承此，被上訴人上開印鑑、印鑑證明等相關資料並非係由被上訴人親自交付以供辦理系爭抵押權之設定，應堪認定。
⒉被上訴人固曾於87年4月間將印鑑、印鑑證明、土地權狀
正本及其身分證影本等相關資料交予周玉萍，然此係因周玉萍對被上訴人諉稱欲以被上訴人所有系爭土地供作老人院並申請基金會，並與被上訴人簽訂土地合作協議書之故，被上訴人始將該等資料交付予周玉萍，絕非係供作辦理系爭抵押權設定登記之用。另被上訴人固亦曾偕同周玉萍前往板開公司，然周玉萍是時僅告知被上訴人欲參觀合作之公司矣，至關於借錢以為投資、設定系爭抵押權等節則皆未對被上訴人有所提及。被上訴人並未授權予周玉萍有就被上訴人所有系爭土地與他人設定抵押權之代理權限。況據上開土地合作協議書所載之內容，所以明定被上訴人應配合一切設定貸款之手續等，乃係基於俾周玉萍得以履行上開土地合作協議書第4條借款3,000萬元予被上訴人義務之故。而上訴人現所主張之實際借貸金額係為1,500萬元，該筆款項亦係匯入證人即當時板開公司經理陳騰翌之帳戶，自難認該借款即係周玉萍用以履行其與被上訴人間之上開借款約定。再觀諸上開印鑑證明所載之申請時間乃係87年4月20日，與被上訴人與周玉萍簽訂土地合作協議書所載時點87年4月18日甚為相近，顯係被上訴人為履行該協議書之條款始為印鑑證明之申請，以俾周玉萍貸款以借款3,000萬元予被上訴人。反觀系爭抵押權設定契約書所載擔保債權暨申請登記之日期皆係87年11月30日，距被上訴人上開印鑑證明之核發業已相隔逾7個月之久，益見被上訴人之上開印鑑證明確非係供以其所有系爭土地辦理系爭抵押權之用。
⒊上訴人雖執周玉萍與板開公司所簽訂之合作經營協議書為
據，謂被上訴人確有將系爭土地提供以為擔保之事實，然周玉萍與板開公司所訂合作經營協議書對於被上訴人本不生效力，周玉萍又無代理被上訴人將系爭土地設定抵押權之權限，則周玉萍擅將該等資料交付板開公司以辦理系爭抵押權之設定登記，顯係無權代理行為，對於被上訴人自不生效力。至被上訴人雖有將印章、印鑑證明、土地所有權狀暨身分證影本交付予周玉萍之行為，惟此亦不足構成表見事實，難謂被上訴人應就系爭抵押權之設定負授權人之責。按上訴人所據之表見事實，無非係被上訴人將印章、印鑑證明、土地所有權狀及身分證影本交付予周玉萍之行為，從而嗣因周玉萍復將該等資料輾轉交付予訴外人即土地代書郭嘉德以為辦理系爭抵押權之設定登記，致上訴人誤以其具有代理被上訴人之代理權。然參諸最高法院92年台上字第2289號、97年台上字第1204號判決意旨，他人持有被上訴人印章、印鑑證明、土地所有權狀及身分證影本等資料，於客觀上誠不足以表示周玉萍或當時與上訴人洽談借款暨設定系爭抵押權等相關事宜之證人陳騰翌或陳泰德有所代理被上訴人與上訴人簽訂前揭土地抵押權設定契約書之權限；復衡諸周玉萍或自承出面向上訴人借款之證人陳騰翌或陳泰德皆未曾出示被上訴人之授權書，上訴人亦自承其與被上訴人全然未有認識或接觸，被上訴人自無可能對上訴人表明渠等有代理被上訴人設定系爭抵押權權限等節，則就前揭土地抵押權設定契約書之簽訂暨系爭抵押權之設定部分而論，實無足使上訴人誤認被上訴人有所授權之表見事實存在，從而，被上訴人自無須依民法第169條規定負授權人之責。
㈣綜上，系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，本於抵押權發
生上之從屬性，系爭抵押權自已失所附麗而無從存在；又被上訴人未曾授權或同意他人設定系爭抵押權，系爭抵押權之設定欠缺兩造之意思表示合致，應屬無效。爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記。並於原審聲明：上訴人應將系爭土地於87年11月30日經苗栗縣竹南地政事務所以87年南地所字第14275號收件，於87年12月1日所設定債權額2,000萬元之最高限額抵押權登記塗銷。
二、上訴人則以：㈠本件借貸關係事發經過實乃87年間，板開公司董事陳泰德稱
被上訴人及周玉萍有資金需求，資金缺口約為1,500萬元（本金1,500萬元及利息合計2,000萬元），借款期間為六個月，且被上訴人願提供系爭土地供設定2,000萬元最高限額抵押權作為擔保，並由被上訴人偕同周玉萍至板開公司提供系爭土地權狀正本、印鑑、印鑑證明等資料以辦理系爭抵押權之設定登記。又上訴人與被上訴人及周玉萍均不相識，借款當時亦未見面，故於系爭抵押權設定完畢後，上訴人亦要求被上訴人簽發面額2,000萬元之系爭本票，系爭本票亦兼作為借據；而周玉萍既欲入主板開公司，上訴人亦要求由板開公司為簽發1,500萬元之支票及利息票，以作為系爭借款之擔保。上訴人透過陳泰德取得被上訴人簽發之系爭本票及板開公司之支票後，始於88年3月2日匯款1,500萬元。惟借款期間屆滿時，被上訴人與周玉萍反而拒絕還款、避不見面，上訴人轉而向板開公司請求償還被上訴人之借款，然板開公司所簽發之擔保借款支票均未兌現，致上訴人催討無門。另依社會一般經驗法則，銀行承作貸款案件，係依規定確實鑑估擔保品而核定其可貸金額，並據以貸放款項。上訴人與被上訴人間互不相識，仍願出借高達1,500萬元之資金（加計利息後為2,000萬元），除兩造間約定利息較高外，亦係被上訴人提出系爭土地供上訴人設定最高限額抵押權之故，並且由板開公司開立支票，使上訴人取得雙重擔保，上訴人始願放款予被上訴人，其來有自，實與社會慣例與經驗法則相符。
㈡兩造間確存有債權債務關係，原判決認定應塗銷系爭抵押權登記，容有未洽：
⒈按系爭抵押權設定契約書之內容可知，權利人為上訴人，
被上訴人為義務人兼債務人，可知上訴人不僅係物上保證人同時亦為債務人，確為屬實。如被上訴人非債務人（假設語氣非自認），何以系爭抵押權設定契約書內記載被上訴人為債務人兼義務人？上訴人於放款當時已屆74歲高齡，兩造又未見過面，確實對於「何人為借款人」不甚清楚，僅就板開公司提供支票供擔保乙情印象深刻，始於上開偽造文書案偵查中（當時上訴人已高齡82歲）供稱「88年左右板開公司負責人徐進跟我借1,500萬，拿股東鄭五農的土地設定抵押做擔保……」，惟事實上並非徐進向上訴人借款，被上訴人亦非板開公司之股東，更非單純之最高限額抵押權設定義務人（此由證人徐進、陳騰翌、陳泰德於原審證述即知），故不應以上訴人於偵查中之供述，即率認被上訴人非債務人。且既有系爭土地供擔保，又有系爭本票，擔保既足，出借何可苛責？原審拘泥於債務人為何人，不諳社會常態，於本件對上訴人實不公平。
⒉又按消費借貸契約固以債權人與債務人間具借貸合意而交
付借款為成立要件，惟我國民法債編消費借貸契約之規定係19年5月5日公布施行，當時之社會交易型態保守，未如今日之蓬勃，對於今日股票「丙種墊款」消費型態尚難納入規範，又關於社會常見之「以貸款予他人為業之金主」，為自身之安全或其他個人考量，不願與債務人見面，僅訂立借款條件，委由他人依據擔保品判斷債務人之還款能力，進而決定是否出借，雖借貸雙方並未碰面，但成立消費借貸契約者，事所常見。諸此均與我國民法典型之消費借貸契約不同。是以今日，自應與時俱進，依社會現實狀況，來認定消費借貸合意之認定，以免與社會慣行之交易型態脫節，諒屬當然。本件上訴人就系爭借款，僅就板開公司所提出「記載被上訴人為債務人」之抵押權設定之相關資料、債務人簽發之本票（按由於上訴人與被上訴人當時並未曾謀面，無法辨別該紙本票之真假，僅得以本票之發票人是否為債務人鄭五農，作為客觀辨識標準）、及上訴人另要求板開公司簽發、證人陳泰德背書之1,500萬元擔保支票，就以上資料確認無誤後，認為足以擔保債務之清償，上訴人始於88年3月2日匯款至指定帳戶，其經過，乃是衡情常理下所為。而上訴人當初所被告知的，就是要借款給系爭抵押權設定契約書上所約定之人即提供抵押品之人，且系爭抵押權設定契約書已載明債務人兼義務人為被上訴人，雖兩造未曾謀面、互不相識，但債務人之姓名已載明在系爭抵押權設定契約書上，設定所需之相關資料都是被上訴人自行提供，為被上訴人所自認，故消費借貸契自應成立在系爭抵押權設定契約書上所明載之債權人、債務人間。
⒊再按證人陳騰翌於原審100年7月19日審理時到庭證述內容
可知，本件確為被上訴人與周玉萍所為之共同借款，作為周玉萍入主板開公司、任板開公司董事長之股金，而板開公司會開立面額為1,500萬元之支票及6張利息票予上訴人作為擔保，亦係周玉萍將來欲入主板開公司之緣故，故兩造間自有債權債務關係存在。又系爭本票之發票日88年1月13日與系爭抵押權設定之時點相距不過月餘，更可印證證人徐進、陳騰翌之證言屬實，係由被上訴人設定最高限額2,000萬元之抵押權、開立2,000萬元之本票予上訴人後，上訴人始同意借款，並將1,500萬元匯入被上訴人與周玉萍指定之帳戶；而系爭本票為證人陳泰德轉交予上訴人，上訴人並未親眼見聞被上訴人簽立系爭本票，僅以肉眼確認系爭本票為真、加上系爭擔保被上訴人、周玉萍借款之最高限額抵押權設定完畢、板開公司開立支票及利息票作為擔保，始出借資金，並於88年3月2日匯款至周玉萍所指定之帳戶，故被上訴人確為本件2,000萬元借貸之借款人之一（既為系爭土地所有權人亦為系爭本票發票人），洵屬無誤。
⒋另觀被上訴人提出其與周玉萍所簽土地合作協議書第三條
約定：「合作目的：甲乙雙方秉持著誠懇服務之理念，為謀社會大眾之福利，決定雙方共同出資興建老人養老院（安養院）為現代老人謀福利」，故該土地合作協議書應屬民法第667條第1項所指之「二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，應屬合夥契約，且周玉萍偕同被上訴人至板開公司時，亦稱被上訴人為合夥人，並未見被上訴人否認。況該土地合作協議書第五條復約定：「鄭五農須全權配合周玉萍一切設定貸款手續。鄭五農不得干涉並須全權配合甲方設定貸款」。是被上訴人與周玉萍之間果如有此協議約定，益徵被上訴人與周玉萍確為合夥關係，被上訴人與周玉萍共同向上訴人借款之事確為屬實，周玉萍取得板開公司之股份而任董事長亦屬實情，則周玉萍與被上訴人間就該板開公司之股份如何分配，並非上訴人所能知悉，然被上訴人與周玉萍間既為合夥人，周玉萍並與被上訴人（以合夥人身分）共同至板開公司洽談借款事宜，被上訴人自不得事後就借款債務諉為不知而否認之。
⒌至上訴人於上開偽造文書偵查案件中僅稱借款人為板開公
司，實係上訴人僅認識板開公司之人，而不認識被上訴人及周玉萍，故會直覺反應作此回答，其意乃板開公司內的人，且依板開公司提出之支票來認定，事實上亦在情理之內，然當時漏未就被上訴人所簽發之系爭本票加以主張，並不表示被上訴人即非屬債務人。況在上訴人之直覺內，是板開公司相關人士詢問要借款，並稱可提供系爭土地供擔保，故以上訴人收到之訊息，實無法明確知悉被上訴人及周玉萍是否代表板開公司？也無法區分被上訴人及周玉萍與板開公司究何關係？在此消費借貸關係，究竟借款人為何人？上訴人當時乃善意第三人，只要擔保足夠即願出借，社會上交易習慣亦是如此，亦信任系爭本票為真，始出借鉅額借款，倘當時有被告知關係如此複雜，上訴人當然不可能出借。後來因周玉萍匿避不見，被上訴人方起翻異前詞之念，而對上訴人提出刑事告訴，然已不起訴確定。且被上訴人辯稱係89年12月8日始知悉系爭抵押權設定事實，惟又稱於知悉後7個月後始委由律師發函催告，甚於95年5月9日始提出刑事告訴，99年7月20日（知悉後將近十年）始提起本件塗銷抵押權之訴，均與常情未合，其間心虛之處，昭然若揭，顯見上訴人主張被上訴人於87年間即與周玉萍向上訴人借款2,000萬元、並提供系爭土地設定最高限額抵押權乙事，應屬可信。
㈢系爭抵押權之存續期間內確有擔保之債權存在，被上訴人請求塗銷系爭最高限額抵押權登記之主張，即無理由：
⒈被上訴人於87年間偕同周玉萍到板開公司洽談周玉萍入股
事宜，並親自將系爭土地權狀及相關資料送至板開公司，供作向上訴人借款1,500萬元（包含利息則為2,000萬元）之擔保（設定最高限額抵押權），業經證人陳騰翌、徐進於原審100年7月19日審理時證述屬實，上訴人經認擔保確實亦已實際出借，匯出1,500萬元。被上訴人辯稱關於系爭土地抵押權之設定並未授權，顯無足採。又依被上訴人於上開偽造文書案偵查中自承：「（問：交上述資料給周小姐時間？）約在民國86、88幾年間，詳細時間我忘記了。我是拿到板橋她的辦公室給她」、「（問：周小姐事後有無把資料還給你？）沒有多久就還給我了，詳細時間我忘記了」、「（問：是否到過板開公司？）有，差不多是那時候，我有去過，是周小姐邀我去看她們公司」等語，顯見被上訴人確曾親赴板開公司，當時並交付系爭土地權狀等資料供辦理系爭抵押權設定，與證人陳騰翌、徐進上開證述相符。再被上訴人於上開偵查中既自承上揭資料交予周玉萍後（實係被上訴人偕同周玉萍交予板開公司）不久，周玉萍即歸還；而周玉萍係於87年10月16日與當時板開公司董事長徐進簽訂合作經營協議書後始於板開公司任職，故被上訴人交上揭資料至板開公司顯係87年10月16日以後之情事，自無被上訴人辯稱係依土地合作協議書，而交土地權狀予周玉萍係作為興建老人院之可能，被上訴人之主張與事實已有未合，要無足採。
⒉綜觀上情，被上訴人確親自將系爭土地權狀等相關資料送
至板開公司，交予證人陳騰翌委由代書辦理系爭土地之最高限額抵押權登記事宜，並非如被上訴人所稱係周玉萍將代為保管之權狀資料未經被上訴人同意交予板開公司，即無被上訴人主張周玉萍無權代理之情形。倘若被上訴人無借款及授權之意，何以與周玉萍共同與徐進洽談入股事宜？何以親赴板開公司交付系爭土地權狀等資料？既係被上訴人、周玉萍親赴板開公司，並與當時任板開公司董事長之證人徐進洽談入股事宜，而由被上訴人提供系爭土地權狀等資料，始由證人陳騰翌交由代書辦理系爭抵押權登記，自難認系爭抵押權之設定及借貸關係有何瑕疵，被上訴人主張未經授權或同意，洵屬無據。
⒊由此可知，被上訴人縱未親自為借款、設定最高限額抵押
權之意思表示，惟由被上訴人之行為，除陪同周玉萍至板開公司外，亦陪同周玉萍與板開公司董事長徐進洽談入股事宜，絕非被上訴人所稱「僅參觀周玉萍公司」，且被上訴人亦與周玉萍共同赴板開公司交付系爭土地所有權狀正本、印鑑、印鑑證明、身分證影本等資料，並於周玉萍向板開公司相關人員宣稱渠與被上訴人間為合夥關係、可持土地抵押借款等語時，均未為異議、亦未將系爭印鑑資料收回，已足以推知其有授權由周玉萍、板開公司向上訴人為借款、設定最高限額抵押權等行為之意，則依民法第169條前段規定，被上訴人至少應就系爭借貸關係及抵押權設定行為，負表見代理之責任，最高法院60年台上2130號判例意旨亦同此見解，原審判決就本件有無表見代理情形，並未加以認定，容有違誤。
㈣綜上所述，上訴人於放款當時，與被上訴人及周玉萍既互不
相識，只聽板開公司陳泰德稱周玉萍與被上訴人間有合夥關係、周玉萍與被上訴人有資金需求，並由被上訴人提供系爭土地供上訴人設定最高限額抵押權以擔保借款等情，當時係被上訴人將系爭土地權狀等資料交由板開公司，辦理系爭抵押權之設定。而上訴人並非板開公司，當時本無須知道板開公司與被上訴人及周玉萍間之關係為何。以上訴人之角度觀之，因有被上訴人設定抵押權及提供系爭本票，於抵押權設定契約中被上訴人為債務人兼義務人，另有上訴人要求板開公司出具公司之支票7紙作為擔保，上訴人自足以認定被上訴人及周玉萍為借款人。又因民間習慣上出資之擔保已足，方願出借並已實際匯出款項。是系爭抵押權設定確為屬實，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，要無足採。而系爭抵押權存續期限內，上訴人對被上訴人既確有前開借款債權存在，且迄今仍未獲清償，則被上訴人請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，不得以當事人之主張為據，系爭抵押權登記之債務人為上訴人，為原審認定之事實，果爾，系爭抵押權登記有無塗銷原因，自應以上訴人對被上訴人是否負有債務以為斷（最高法院72年台上字第2432號判例、88年度台上字第670號判決意旨參照）。其次，最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，民法第881條之4第1項前段定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行（96年9月28日）前設定之最高限額抵押權，亦適用之。職是，最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約目的係在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及；倘約定期間屆滿後，該最高限額抵押權所擔保之債權業因清償或其他原因而不復存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權自應歸於消滅，自應許由抵押人訴請塗銷抵押權設定登記。
二、本件被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段後壁厝小段477、482、483、484、485地號等5筆土地於87年12月1日所設定之系爭最高限額2,000萬元之抵押權，依土地登記謄本所載，其權利人為上訴人，存續期間自87年11月30日起至88年5月29日，債務人為被上訴人、設定義務人亦為被上訴人（見原審卷㈠第32-51頁）。依前開說明，系爭抵押權所擔保之債權即為87年11月30日起至88年5月29日止期間內所發生之上訴人對被上訴人所享有之債權。如於此期間內，上訴人對被上訴人並無任何債權存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權自應歸於消滅。
三、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第474條第1項定有明文。則於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上第1045號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張其並未向上訴人借款，兩造間並無任何債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，為上訴人所否認，並抗辯被上訴人於系爭抵押權存續期間內偕同周玉萍向其借款1500萬元（含利息則為2000萬元），經上訴人於88年3月2日將款項全數匯入陳騰翌之帳戶內，被上訴人迄今仍未清償，系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在等語。
依上說明，自應由上訴人就兩造間確已成立前開消費借貸關係之事實負舉證之責，亦即上訴人須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付負舉證之責任。
四、經查：㈠上訴人就其所抗辯系爭抵押權所擔保之借款債務，其債務人
究為何人前後數次變異其詞。其原先主張係周玉萍而非被上訴人向其借款（見原審卷㈠第78頁）；嗣又改稱被上訴人已承擔周玉萍對上訴人之系爭借款債務（見原審卷㈠第111頁）；嗣又當庭改稱係周玉萍及被上訴人共同向上訴人借貸（見原審卷㈠第147頁）。而對照上訴人曾於板橋地檢署95年度偵字第27361號案件偵查中陳稱係板開公司負責人徐進向伊借1500萬元，而以被上訴人之土地設定抵押權作為擔保，此據本院調卷核閱無誤（見板橋地檢署95年度他字第3982號偵卷第50-51頁）。觀之上訴人就系爭借款之債務人為何人前後說詞大不相同，以系爭借款金額高達1500萬元（含利息2000萬元）之譜，衡諸一般之社會及交易常情，為貸與人之上訴人豈有不能確定借用人為何人而隨案件之進行變異其詞之理。是上訴人於原審最後辯稱係由周玉萍偕同被上訴人共同向其借貸云云，已難採信。
㈡證人即板開公司前總經理陳騰翌於原審審理時證稱：「（問
：錢是誰借的？為何用在公司上？）是周玉萍、鄭五農借的，因為要借來入股用的，公司有撥股票給周玉萍，所以用股東往來方式用在公司上，這樣才符合會計法」、「（問：依照板開公司跟周玉萍簽的合作經營協議，是周玉萍要協助板開公司去跟外面借款，為何鄭五農也是借款人？）周玉萍、鄭五農跟林芳雄不認識，是因為周玉萍要入股，沒有資金，所以是板開公司去幫周玉萍找金主」、「（問：在板開公司去幫周玉萍找資金的時候，鄭五農有無參與借款？）沒有，鄭五農並沒有參與借款的事情，他只是提供土地作為擔保設定抵押給林芳雄」、「（問：為何你剛說鄭五農也是借款人？）我不清楚他跟周玉萍之間談什麼條件。是因為周玉萍一直強調鄭五農也是她的合夥人，周玉萍拿不出入股的資金，且周玉萍又可以提供鄭五農的土地，所以我的主觀上認為鄭五農也是借款人，但是都是周玉萍來接洽借款的事情」、「（問：你之前在偵查庭有講說是板開公司要跟外面借款，是板開公司需要資金，為何現在又講說是周玉萍要借款？）因為林芳雄是看在板開公司才願意借，板開公司只是連帶保證人，不是板開公司借的。對林芳雄而言，是板開公司跟他借的，他才願意借，因為周玉萍或是鄭五農都只是個人，資力並沒有很雄厚，所以林芳雄不會願意借他們2個，是看在板開公司的份上才會借」、「（問：本件借款人到底是誰？）當時跟林芳雄說是周玉萍、鄭五農要借的，但是林芳雄說我只針對板開公司才要借錢，對於林芳雄主觀上認為是板開公司來借錢，但是實際上是周玉萍、鄭五農借的，板開公司只是連帶保證人。實際上是他們2個人借不出來，所以板開公司才幫忙他們2個人借的」等語（見原審卷㈡第32-34頁）；而證人陳騰翌於板橋地檢署95年度他字第3982號案件偵查中則證稱：「（問：你知道告訴人（即被上訴人）土地被林芳雄設定一事？）……87年間周玉萍向板開公司合作經營，有簽合作經營協議書，當時有約定從87年11月1日開始周玉萍必須開始板開公司資金，因為當時周小姐表示資金不足所以他說告訴人是他的五叔及合夥人，並表示告訴人在苗栗有農地可以提供板開公司向外面抵押借款來支付應付板開公司資金，之後周小姐就交付印鑑、印鑑證明、土地權狀正本來公司給我，我交給郭嘉德去辦理借款事宜，當時公司董事陳泰德的乾爸林芳雄有資金可以借所以我們就向他借1500萬，並設定2000萬給林芳雄……」等語（見板橋地檢署95年度他字第3982號偵卷第34頁）。二者互相對照以觀，可知上訴人所欲出借款項之對象應為板開公司，而非被上訴人或周玉萍與上訴人；對於上訴人而言，係板開公司而非被上訴人或周玉萍欲向其借款，上訴人亦僅認定借用人為板開公司其方願意出借款項；則兩造間並無成立系爭借貸之意思表示合致。雖證人陳騰翌於原審審理時證述系爭借款之借款人是被上訴人與周玉萍一節，然其同時亦表示此乃其個人主觀上之認定，足見該部分之證詞乃其主觀臆測而非實際發生之事實。至於證人陳騰翌於本院證稱：「實際上的借款人是周玉萍與被上訴人鄭五農，但金主即上訴人需要板開公司擔任連帶保證人，他才願意借款」等語（見本院卷㈠第108頁），核與其於原審所證：「因為林芳雄是看在板開公司才願意借，……對林芳雄而言，是板開公司跟他借的，他才願意借，因為周玉萍或是鄭五農都只是個人，資力並沒有很雄厚，所以林芳雄不會願意借他們2個，是看在板開公司的份上才會借」、「……林芳雄說我只針對板開公司才要借錢，對於林芳雄主觀上認為是板開公司來借錢」等語（見原審卷㈡第34頁），互不符合，尚難遽採。又徵諸證人即板開公司前副董事長陳泰德於原審證稱：「（問：林芳雄是否知道這是周玉萍或是鄭五農去跟他借錢嗎？）不知道，林芳雄只知道是板開公司去借，有土地設定抵押作為擔保」、「（問：當初設定抵押權時，為何會寫鄭五農是債務人？）這是代書去辦的，當初是周玉萍跟板開公司談的結果，交待代書去做的」、「（問：
林芳雄知道是板開公司借的，為何現在這筆錢他卻找鄭五農要？）答：因為板開公司後來倒了，周玉萍也落跑了」等語（見原審卷㈡第35-36頁），益見兩造間並無成立系爭借貸關係，兩造間就系爭借貸並無意思表示合致之情形。另參照證人陳騰翌及證人即前板開公司負責人徐進於原審分別證稱：「（問：在板開公司去幫周玉萍找資金的時候，鄭五農有無參與借款？）沒有，鄭五農並沒有參與借款的事情」、「當時周玉萍、鄭五農到你公司是談什麼？）當時是周玉萍要入股公司跟鄭五農一起來，我跟他們兩個談入股公司的事情，沒有談到跟林芳雄借款的事情」等語（見原審卷㈡第33、37頁）。且上訴人係依板開公司前總經理即證人陳騰翌之指示，於88年3月2日將借貸款項全數匯入陳騰翌之帳戶內，供作板開公司使用等情，已據證人陳騰翌證述明確（見原審卷㈡第32頁），復為兩造所不爭執，堪予認定。由上足見系爭借貸關係由板開公司出面與上訴人洽談，被上訴人未曾參與系爭借款事宜，上訴人亦不知悉被上訴人欲向其借貸，而認為系爭消費借貸之借用人為板開公司而非被上訴人，並將款項全數交付板開公司使用。則兩造間顯然無成立系爭借貸關係之意，兩造就系爭借貸並無意思表示之合致。上訴人嗣後抗辯系爭借款之借用人為被上訴人，兩造間已成立借貸關係云云，與上開證人於原審所述及客觀發生之事實不符，尚難採信。
㈢至上訴人提出以被上訴人名義所簽發之系爭本票（見原審卷
㈠第17頁），據以證明被上訴人確曾向上訴人為系爭借貸之事實，惟被上訴人業已否認系爭本票上簽名及指印之真正，自應由上訴人就系爭本票之真正負舉證責任。經原審將系爭本票上被上訴人之簽名、指印及書寫之筆跡囑託法務部調查局鑑定，鑑定結果均非被上訴人本人之簽名、指印及書寫筆跡，此有法務部調查局100年5月5日調科貳字第10000180870號鑑定書1件在卷可稽（見原審卷㈠第271-275頁）。足見系爭本票並非被上訴人所簽發，而係他人所偽造，則系爭本票亦不足以證明兩造間確有系爭借貸關係存在。
五、綜上所述，上訴人於系爭抵押權存續期間內對被上訴人並無其所抗辯之借款債權或其他債權關係存在，揆諸前開說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。至被上訴人主張兩造間並無設定系爭抵押權之物權合意並據此訴請塗銷系爭抵押權一節，為上訴人所否認，並經兩造於原審列為本件爭點之一（見原審卷㈠第182頁），雖經列為爭點，惟兩造復於原審合意本件相關爭點之審理順序，就系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在之爭點優先審理（見原審卷㈡第3頁），而被上訴人據此已能獲得准予塗銷系爭抵押權登記之勝訴判決。且關於兩造間有無設定系爭抵押權之物權合意一節，經核並不會影響本院前開判決之結果，本院自無庸再就該爭點加以審酌，附此敘明。
六、從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 101 年 6 月 6 日