臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第19號上 訴 人 呂 芬訴訟代理人 林春鏞律師複代理 人 徐曉萍律師
洪崇欽律師被上訴 人 陳麗珠訴訟代理人 林勢強
李慶松律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國99年10月13日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，本院於103年12月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人通行權不存在，於如附圖一甲案B部分範圍內土地部分，暨該部分訴訟費用之負擔廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠伊於民國94年12月28日向原審法院拍定取得坐落改制前臺中
縣○○鎮○○○段○路○○段○○○段0000000000地號土地（下稱108-5地號土地），為該土地所有權人。而上訴人於70年間向訴外人呂○南購買門牌號碼臺中縣○○鎮○○○路○○○○○號房屋（下稱420之1號房屋）1棟。呂○南於69年間在相鄰之同小段108-73地號等多筆土地建築房屋時，因其所申請之建築基地，係以私設巷道之方式連接建築線，而420之1號房屋所坐落之建築基地並無任何方式可與前開私設巷道相連接，無法申請建築線建築，故當初呂○南申請建築執照時，即將420之1號房屋與有鄰接私設巷道之同為編號10房屋（即現為門牌號碼臺中縣○○鎮○○○路○○○號房屋，下稱420號房屋）登記為同一起造人，使其基地合而為一，而興建420之1號房屋。則420之1號房屋當初規劃興建時即係以經420號房屋或如附圖二乙案所示D、E部分接私設巷道為其往外通行之道路，而非以108-5地號土地為對外通行之道路，因此上訴人對於伊所有108-5地號土地無通行權存在。
㈡上開420之1號房屋坐落之基地108-73、108-90地號土地及
420號房屋坐落之基地108-6、108-75、108-91地號土地，原均分別為訴外人顏○旺、呂○田所有，420之1號房屋及420號房屋則均為呂○南所有，嗣呂○南將420之1號房屋及顏○旺、呂○田將108-73、108-90地號土地移轉予上訴人，將108-6、108-75、108-91地號土地移轉予呂○南，呂○南再將420號房屋及坐落基地移轉第三人後，始造成421之1號房屋與420號房屋所有權人不同，而使108-73、108-90地號成為袋地，無法經由420號房屋坐落之基地通行至前方5米私設巷道。而土地所有權人固得本於其所有權就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍地之負擔；倘土地原與公路已有適宜之聯絡，包含得藉由其周圍地因同時規劃而形成之通道與公路相通聯，即不得捨此已規劃之通聯土地，而對其他鄰地主張通行權存在。上訴人買賣取得108-73、108-90地號土地時，對於該地係以私設巷道為通行方法，即無法諉為不知。
㈢伊原拍賣程取得之土地除108-5地號土地外，尚有同小段（
以下省略段別）000-000、108-70地號土地，嗣上開3筆土地再合併為108-5地號，其中原108-70地號土地鄰近○○路，並非原建築基地之法定空地，亦非如上訴人所稱可經由108-5地號法定空地土地直通○○路，與法定空地無關。且依拍賣公告所載，上開108-5、108-125地號土地係由訴外人呂○南分別出租予訴外人蔡○華、呂○祿放置貨櫃及設置車庫，即無再無償提供予不特定人或上訴人通行之理。是上訴人主張：依建築法第11條第1項規定應類推適用民法第789條第1項後段認有袋地通行權云云，顯係故意迴避上開鄰近○○路之108-70地號土地，並非伊依法院拍賣程序取得前之108-5地號土地之事實。
㈣又臺中縣政府已明示108-5地號土地非現有巷道，故上訴人
無通行108-5地號土地之權利。而伊取得108-5地號土地後，隨即補償原地主呂○南新臺幣50萬元，請其拆除上開貨櫃及車庫，皆可證明上訴人辯稱108-5地號土地為供他人通行之空地，與事實不符。
㈤依建築法第11條、建築技術規則第2條規定，建築基地應與
建築線相連接，且連接部分最小長度應在2公尺以上，若依上訴人主張之通行方法，則108-5地號土地之其他部分土地與建築線之連接部分長度將無法達到2公尺，伊即無法取得建築執照，108-5地號土地形同無任何價值，顯然違反民法第787條第1項、第2項袋地通行權係在取得相鄰土地間經濟利益之平衡，期能使相鄰土地使用人皆能達成雙贏之局面之立法目的。又如附圖三所示B部分土地供上訴人通行，則造成C、D部分之土地亦無法使用，即造成B、C、D部分面積共287平方公尺（87坪），占108-5地號土地面積42%無法使用；而上訴人所有108-73、108-90地號土地面積僅48.49坪，卻要伊提供87坪土地供其通行，不僅不符比例原則，且係以對伊造成最大損害之通行方式。
㈥又縱認108-5地號土地應供上訴人通行，伊認如附圖四丁案
所示，通行道路路寬1米為適當，此既能使上訴人通行於其他道路，並對伊損害為最小等語。
㈦爰於原審聲明求為判決：1.確認上訴人就伊所有108-5地號土地之通行權不存在。2.訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：㈠訴外人呂○南於69年間在108-5、108-4、108-6、108-15、
108-30、108-32等地號建築房屋20餘棟所有出售（建造執照為69-2578、69-2579），108-5地號土地上現有巷道係呂○南所預留法定空地及供購買房屋之住戶通行出入之用，呂○南於房屋建造完成後，即將原108-5地號如附圖五所示A、B、C、D部分土地開闢為道路，並由道路主管機關鋪設柏油供所有住戶通行，當時因北勢東路尚未開闢，並無其他道路出入通行，呂○南即提出前開現有巷道供購買前開房屋之住戶通行出入，至82年時，北勢東路仍未開闢，前開住戶仍繼續通行，且由90年之空照圖亦可看出前開現有巷道存在。又臺中縣政府城鄉計畫科保管之臺中港都市000000000000000000000巷道000000000號房屋，足證108 -5地號土地上現有巷道自69年建商供購買房屋之住戶（包含伊）通行，至今仍存在之事實。況108-5地號土地附近之居民蔡○宗、顏○雄等41人業已向臺中縣政府等單位陳情前開現有巷道已通行25年以上，為既成道路。又訴外人即里長陳○泉在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）偵查庭證稱：前開現有巷道已經當作道路供公眾通行20幾年等語。另呂○南在臺中地檢署偵查庭亦證稱：其同意前開現有巷道供他人行走，已經有20、30年等語。再者，被上訴人之配偶林勢強在臺中地檢署偵查庭中亦供述：沙鹿鎮公所課員張○斌有向其表示前開現有巷道是既成道路等語。從而，108-5地號土地上之現有巷道雖未經臺中縣政府編列為既成道路，但已供公眾通行20多年，已具有現有巷道之要件，伊有通行權。又伊420之1號房屋坐落之基地108-73、108-90地號土地與420號房屋坐落之基地108-75、108-91、108-6地號土地，分別係自顏○旺、呂○田所有之108-5、108-32地號分割出來，嗣於70年8月6日顏○旺、呂○田始分別將上開分割後之土地移轉予伊及呂○南，倘呂○南未在108-5地號土地鋪設柏油供通行，則伊所有420之1號房屋坐落之基地，在當時勢必成為袋地而無路可通公路，足見上開如附圖五所示
A、B、C、D部分土地已為既成道路，伊有通行權。㈡按建築物之法定空地，依建築法第11條規定係屬建築基地之
一部分，該條第3項規定，應留設之法定空地，負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之使用負擔，是法定空地之使用權，乃足以幫助發揮建築物及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，依最高法院92年台上字第2775判決意旨，認建築物本身及其主要結構之所有人對法定空地之使用權係一種從權利，原108-5地號土地既屬上開建造執照建案之法定空地，則依建築法第11條規定，伊對原108-5地號土地主張有通行權，依法有據。至於鄰近○○路之108-70地號土地（嗣合併為現108-5地號土地）固非上開建案之法定空地，惟被上訴人自法院拍定時，依拍賣公告所載，該土地已係供公眾通行之道路，是伊通行該地，亦無違法。
㈢又108-5地號土地既經呂○南開闢成道路，以供所有購屋者
使用，因此凡購買該批房屋者，對108-5地號土地即取得通行權，雖買賣契約末予明定，但由呂○南開闢道路之行為觀之，應認其與購屋者間有默示成立使用借貸契約之合意，同意所有購屋者有通行之權。被上訴人之配偶林勢強曾任職沙鹿鎮晉江派出所主管，明知108-5地號土地舖有柏油供伊及其他住戶通行20、30年，伊係基於與呂○南間之債之關係而占有該土地，非無權占有，被上訴人為脫免債務人容忍占有之義務而拍賣取得該土地，其取得土地所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的。
㈣上開建案依69建都營使字第0000、0000號使用執照配置圖，
並無記載伊所有420之1號房屋坐落土地應經由如附圖二乙案所示D、E部分土地至5米寬私設巷道，然後再通往15米寬北勢東路，從而被上訴人主張伊應通行D、E部分土地至5米寬私設巷道，然後通往15米寬北勢東路等情，應非事實。又上開附圖所示D、E部分土地，其長度15.7公尺，其一端之寬度為2.4公尺，另一端之寬度為3.1公尺，顯然與建築技術規則設計施工篇第二章第2條有關私設通路長度在10公尺以上20公尺以下者，其寬度不得小於3公尺規定不符，因此D、E部分土地應屬防火間隔，非私設通路甚明，且亦不符民法787條所規定通常使用之目的。是伊所有420之1號房屋所坐落土地若無權通行108- 5地號土地至公路，即屬袋地。
㈤又上開建案依69建都營使字第0000、0000號使用執照配置圖
，並無記載伊420之1號房屋應經由420號房屋之建築基地至上開5米私設巷道，再通往北勢東路之情形，且倘伊只能向108-73、108-6及108-91地號土地（即420號房屋坐落基地）之現在所有人蔡○娟請求將其房屋所坐落土地分割出一條與5米寬私設巷道相通且合乎伊通常使用之道路，勢必導致其所有房屋無法正常使用，甚至干擾其隱密生活。
㈥本件不論係如附圖一甲案所示B部分（通行寬度1.5公尺）、
乙案所示D部分（通行寬度2公尺）或附圖四丁案所示R部分（通行寬度1公尺），均有三個90度直角轉彎處，連小發財車都無法進出，因此仍不能令伊所有420之1號房屋所坐落土地，達到符合民法第787條第1項規定之「通常使用」之目的。
㈦依建築法第11條第1項規定，建築基地如有數宗土地合併申
請建照時，應合併為一宗，則無異該數宗土地合併成為全體起造人等所共有，於其所建造房屋建築完成時，該數宗土地即須依其建築完成房屋所坐落土地之不同而為合併、分割，再彼此互為讓與，此時如有發生袋地情形，自應類推適用民法第789條第1項後段規定，認定凡依該建造執照興建完成之房屋，其坐落基地因合併、分割而發生與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，其受讓人自得通行讓與人（此時指建築基地之全體共有人）所有之土地至公路。伊所有420之1號房屋所坐落之土地既係因原土地所有人顏○旺、呂○田將之從原108-5地號土地、同小段108-32地號土地分割而出，而成為袋地，自得類推適用民法第789條第1項規定通行108-5地號土地至公路。又此項通行權既具有準物權之請求權性質，被上訴人縱由法院拍定取得，依法自應繼受讓伊通行之義務。
㈧綜上，如附圖三所示B部分土地（面積215平方公尺），除合
併前之108-70地號土地外，其餘原本屬於上開建案（含伊所有421之1號房屋）之法定空地，伊依建築法第11條規定，得通行該法定空地。至於靠近○○路之108-70地號土地，既於查封時為道路用地，債務人呂○南並未現實占有，被上訴人拍定取得108-5、108-125、108-70地號後，重新整編合併為1085地號，亦不能改變原所有人呂○南在上開建案所有房屋建造完成後，將108-5地號土地開闢成道路，並經主管機關舖設柏油，供所有購屋者得經由108-70地號通行至○○路之事實。是伊得通行108-5地號全部土地，至少亦應能通行如附圖五所示A、B、C、D部分土地等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有108-5地號土地之通行權不存在，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第
一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查，被上訴人主張上訴人所有420之1號房屋坐落之基地108-73、108-90地號，應通行420號房屋之基地等，不應通行伊所有108-5地號土地與外界聯絡；惟為上訴人所否認，故被上訴人就108-5地號土地得否供上訴人通行，處於不明確之狀態，致被上訴人於私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對上訴人之確認判決予以除去，是被上訴人提起本件確認訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益，應可認定。
㈡被上訴人主張108-5地號土地為伊於94年12月28日向法院拍
定取得，而上訴人於70年間向訴外人呂○南購買420之1號房屋及坐落108-73、108-90地號土地。訴外人呂○南於69年間在相鄰之同小段108-73地號等多筆土地建築房屋時，因其所申請之建築基地，係以私設巷道之方式連接建築線，而420之1號房屋所坐落之建築基地並無任何方式可與前開私設巷道相連接，無法申請建築線建築，故當初呂○南申請建築執照時，即將420之1號房屋與有鄰接私設巷道之420號房屋，以同一起造人編為10號房屋申請建照，故420之1號房屋應通行420號房屋之基地或如附圖二乙案所示D、E部分，再接私設巷道為其往外通行之道路，而非以108-5地號土地為對外通行之道路，而上訴人於70年間向訴外人呂○南購買420之1號房屋及坐落基地108-73、108-90地號土地，伊則於94年12月28日向法院拍賣取得108-5地號土地，該土地既非既成道路，上開420之1號房屋坐落之基地係因原所有權人顏○旺、呂○田將上開基地及420號房屋坐落之基地，分別移轉予上訴人及呂○南，始成為袋地，上訴人仍應通行原規劃之通聯土地，而對於伊所有108-5地號土地無通行權存在等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。則本件應審究者，厥為：
1.被上訴人所有108地號土地是否為既成道路？2.上訴人辯稱依建築法第11條規定，伊對108-5地號土地有通行權，是否可採？3.上訴人抗辯其對108-5地號土地有基於使用借貸關係之通行權存在，是否可採？4.上訴人就108-5地號土地可否主張袋地通行權？如可主張，其通行之範圍為何？㈢查訴外人呂○南於69年間在108-5、108-4、108-6、108-15
、108-30、108-32等地號建築房屋出售，其中420之1號房屋坐落之基地108-73、108-90地號土地，係於70年5月14日分別自108-5、108-32地號土地分割而出，420號房屋坐落之基地108-75、108-91、108-6地號土地，其中108 -75、108-91亦係於70年5月14日分別自108-5、108-32土地分割而出，上訴人於70年間向呂○南購買上開420之1號房屋及坐落基地，於並分別於70年3月30日及同年6月10日辦妥第一次所有權登記。呂○南就420號房屋於71年3月30日辦妥第一次所有權登記，嗣該420號房屋及基地依次移轉登記予訴外人陳○隆、楊○、蔡○娟。被上訴人則於94年12月28日經原法院拍賣取得108-5地號土地，有建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引、拍賣公告、不動產權利移轉證書等附卷可稽（見原審卷㈠第101至121頁、第135至161頁、本院卷㈠第167至170頁），並經本院調閱改制前臺中縣政府建都營字第0000、0000建造執照全卷查明屬實，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
㈣被上訴人所有108-5地號土地是否為既成道路？
1.按改制前臺中縣建築管理自治條例第4條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」次按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官釋字第400號解釋理由書、最高法院96年度台上字第1704號民事裁判意旨參照）。
2.經查：⑴依被上訴人所提出之改制前臺中縣政府98年2月4日府工
建字第0000000000號函、97年8月25日府建城字第0000000000號函均表示：經調閱本府69之0000、0000號建造執照，依據執照卷內平面配置圖登載，系爭108-5地號土地並無「現有巷道」。原申請建造執照時之108-5地號土地範圍內之私設通路部分業已分割為同小段108-77地號土地，是以，分割後之108-5地號土地部分為「法定空地」用地，無「私設通路」用地等語，有前開函文在卷可憑（見原審卷㈠第17頁至第18頁反面）。而證人即改制前臺中縣政府城鄉課本件函示承辦人張○明於偵查中證稱：既成道路係城鄉課認定的等語，有偵查筆錄影本附卷可按（見原審卷㈠第185頁）。另證人即改制前臺中縣沙鹿鎮公所建設課課員張○斌於偵查時證稱：
縣政府有函鄉公所表示，系爭108-5地號土地沒有指定建築線等語，亦有偵查筆錄影本附卷可考（見原審卷㈠第183頁）。是依上可知，108-5地號土地並未經改制前臺中縣政府認定為供公眾通行之巷道甚明。
⑵上訴人固辯稱：系爭108-5地號土地自70年間即供附近
住戶通行使用等語，並提出70年、82年、90年之108-5地號土地空照圖及照片1張、臺中港都市計畫（第三次通盤檢討）圖及陳○泉、呂○南在臺中地檢署偵查庭之證詞為證。另證人呂○南固證稱：108-5地號土地旁邊之房屋都是其在約30年前所建造並出售，在北勢東路還沒有開通前，108-5地號土地之空地有一部分鋪柏油，前開房屋之住戶都將該部分當作道路通行，北勢東路開通後，大家當然都走較寬廣之北勢東路，但108-5地號土地仍有人行走，惟已沒有車在通行。420之1號房屋從如附圖四甲之一案所示編號A、B、C、D、F2部分土地通行已經20、30年等語（見原審卷㈠第73至75頁）。然揆諸前開說明，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；且須經歷之年代久遠而未曾中斷。惟查呂○南固於上開建案建築完成後，僅係提供購屋者通行108-5地號土地，並非供不特定大眾通行之用，且通行年代係自上開建案房屋建築完成時起，並無年代久遠，無復記憶其確實之始期之情形，又該路段之北勢東路開通工程既已於84年11月20日竣工，於85年3月28日驗收合格等情，有內政部營建署中區工程處98年10月28日營署中中字第0000000000號書函在卷可查（見原審卷㈠第131頁）。則原向呂○南購買房屋之住戶已無通行系爭108-5地號土地之必要，嗣後縱有少數人仍行走系爭108-5地號土地，應僅為通行之便利。因此系爭108-5地號土地並非供公眾通行之具有公用地役關係之巷道，亦不符合改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第2款、第3款規定之情形，自不可逕認為係現有巷道或既成道路。
㈤上訴人辯稱依建築法第11條規定，伊對108-5地號土地有通
行權，是否可採？
1.依建築法第11條第3項規定，應留設之法定空地負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之負擔，又依最高法院92年台上字第2775判決意旨，認建築物本身及其主要結構之所有人對法定空地之使用權係一種從權利，而108-5地號土地既屬上開建案房屋之法定空地，伊為420之1號房屋所有人，對該法定空地有無償通行權等語云云。
2.經查上開最高法院92年度台上字第2775號判決意旨固認法定保留空地及退縮地之使用權，乃足以幫助發揮系爭房屋及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，則以買賣為原因完成房地所有權移轉登記，縱使法定保留空地及退縮地，未於前開房地過戶時一併辦理所有權移轉登記予買受人，出賣人既出賣系爭房地全棟予買受人，其效力自及於該依法所留設有助於主物即系爭房屋本身及其主要結構所在建築基地效用之法定空地及退縮地之使用權的從權利在內等情；惟該判決意旨並非判例，且該案乃就直接之出賣人與買受人間之權利義務所為闡釋，出賣人對法定保留空地之所有權應受限制；而本件上訴人係向呂○南購買房屋，而被上訴人係向法院拍定取得原屬呂○南所有之108-5地號土地，上訴人與被上訴人間並非直接買賣關係之權利人與義務人，自無從比附援引，上訴人所辯無足採信。
㈥上訴人抗辯其對108-5地號土地有基於使用借貸關係之通行
權存在，是否可採？
1.上訴人辯稱呂○南將108-5地號土地開闢成道路，以供所有購屋者使用，因此凡購買該批房屋者，對108-5地號土地即取得通行權，雖買賣契約末予明定，但由呂○南開闢道路之行為觀之，應認其與購屋者間有默示成立使用借貸契約之合意，同意所有購屋者有通行之權，伊基於使用借貸關係，對該108-5地號土地有通行權存在。又被上訴人之配偶林勢強曾任職沙鹿鎮晉江派出所主管，明知108 -5地號土地舖有柏油供伊及其他住戶通行20、30年，伊係基於與呂○南間之債之關係而占有該土地，非無權占有，被上訴人為脫免債務人容忍占有之義務而經拍賣取得該土地，其取得土地所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的等語；被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.按使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地(不動產)於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年度台上字第278號民事裁判意旨參照）。經查縱認上訴人與呂○南間就108-5地號土地成立使用借貸關係，除將該地現在之所有人即被上訴人同意允予繼續使用外，上訴人與呂○南間之使用借貸契約，尚無從拘束嗣後拍定取得該土地之被上訴人，是上訴人辯稱依其與呂○南間之使用借貸關係，其得通行108-5地號土地云云，尚屬無據。
3.次按最高法院100年度台上字第463號民事裁判固揭示：民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。」等意旨；惟查108-5地號土地為被上訴人向法院拍定取得，其配偶林勢強並非所有權人。縱林勢強知悉上開土地於拍賣時有巷道存在，並無從證明被上訴人亦知悉此情形。又縱被上訴人亦知悉該土地有巷道存在，惟該巷道存在之原因多端，並非即可認被上訴人知悉上訴人與原土地所有人呂○南間內部有使用借貸之債權契約存在，而上訴人就此並未舉證以實其說，且被上訴人係向法院公開拍賣取得，亦難認其有惡意情形，則其基於所有權人之地位行使權利，尚難認有何權利濫用之情形，是上訴人上開所辯亦不足採信。
㈦上訴人就108-5地號土地可否主張袋地通行權？如可主張，
其通行之範圍為何？
1.按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條第1項、第2項定有明文。次按民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用（最高法院85年度台上字第396號民事裁判意旨參照）。又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；又有通行權人，於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1項、第2項、第788條分別定有明文。袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。所謂通常使用，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之（最高法院86年度台上字第1143號裁判意旨參照）。又按民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院82年度台上字第1078號民事裁判意旨參照）。
2.經查：⑴原108-70、108-25地號分別於69年、70年間分割自108
-5地號，其中108-70地號土地緊鄰改制前臺中縣○○鎮○○路，為供道路使用之土地，此有土地謄本、地籍圖謄本、拍賣公告之記載附卷可憑（見原審卷㈠第116頁、本院卷㈢第125頁、卷㈠第169頁），原108-5地號本即鄰上開○○路而無通行問題；嗣是上訴人於取得108-5、108-70、108-25地號土地後，復將該3筆土地合併為1筆108-5地號，此有土地謄本附卷可查(見原審卷㈠第104頁、第109頁116至117頁、第171頁）。又上訴人所有420之1號房屋坐落之基地108-73、108-90地號土地，其中108 -73地號乃於70年5月14日分割自108-5地號，108-90地號亦係於同日分割自108-32地號，是108 -5地號土地原所有人顏○旺將一筆土地分割成數筆，以致上開房屋坐落之基地108-73、108-32地號成為袋地，又將之讓與上訴人及呂○南，而分割後之108-5、108 -70、108-125地號土地，嗣復由被上訴人拍定取得，依前揭規定，上訴人自得通行分割合併後之現108-5地號土地。
⑵被上訴人雖主張當初呂○南申請建築執照時，即將420
之1號房屋與有鄰接私設巷道之420號房屋，登記為同一起造人，使其基地合而為一，則420之1號房屋當初規劃興建時即係以經420號房屋或如附圖二乙案所示D、E部分接私設巷道為其往外通行之道路，而非以108-5地號土地為對外通行之道路，因此上訴人對於伊所有108 -5地號土地無通行權存在云云。惟查建築房屋如何規劃以符合建築法相關規定，乃主管機關就建築房屋之行政管理問題，究不能因此排除袋地之通行權。本件421之1號房屋與420號房屋於申請建築執照時，雖因建築線問題，而均登記為同一起造人呂○南，惟420之1號房屋坐落之基地，既因自108-5地號分割而成為袋地，即不能因申請建築執照時房屋之規劃，而排除袋地之通行權。上訴人主張不足採信。
⑶上訴人可通行108-5地號土地之範圍，審酌如下：
①上訴人辯稱通行被上訴人所有108-5地號全部土地或
如附圖五所示A、B、C、D部分土地，至少應可通行如附圖三所示B部分土地云云；惟查上開108-5呈上下兩邊較寬，鄰上訴人所有420之1號房屋轉角處較窄，無論上開附圖五或附圖三之通行方案，均將108-5地號土地分割為上下2塊或3塊崎零地，且上訴人所有108-73、108-90地號土地面積共計僅184平方公尺，卻欲通行被上訴人所有108-5地號全部或大部分土地，造成被上訴人重大損害，顯不適合。
②被上訴人主張願提供如附圖四丁案所示R部分土地供
上訴人通行等語；惟查該方案路寬僅1公尺，以徒步方式通行固無妨礙，但如騎乘機車因有90度轉角，將造成轉彎困難，亦非適合之通行方案。
③如附圖一乙案所示D部分土地，路寬2公尺，通行道路
寬度固較寬；惟108-5地號土地靠近上訴人所有420之1號房屋轉角處較窄，上訴人如以此方案通行，將造成108-5地號土地於上開轉角處更為狹窄，對於被上訴人土地之利用甚為不利，亦非適當之通行方案。
④如附圖一甲案所示B部分土地，通行路寬1.5公尺，面
積72平方公尺，足供機車通行轉彎，且於鄰臺灣大道（原○○路）路口部分寬度達3.2公尺，足以供停放小型車輛，而自路口至420之1號房屋亦僅約20餘公尺，上訴人如將車輛停放於上開路口，以步行至上開房屋，距離甚近。而一般舊市區○○巷道約1公尺左右者，比比皆是，且目前上訴人並無改建房屋之具體計劃，僅係單純供居家通行之用，以此方案通行並無困難，亦不致造成被上訴人重大之損害，尚稱允當。上訴人既可通行上開附圖甲案所示B部分土地，則被上訴人就此部分請求確認上訴人之通行權不存在，即洵非正當；而逾此範圍部分，請求確認上訴人之通行權不存在，則屬正當。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有108-5地號土地之通行權不存在，於如附圖一所示甲案B部分土地以外土地（即A部分土地）部分，為有理由，應予准許；逾此部分（即如附圖一所示甲案B部分），為無理由，應予駁回。原審就上開應准許上訴人通行部分，為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄改判。至於上開不應准許部分，原審判決確認上訴人之通行權不存在，核無違誤。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱中 華 民 國 104 年 1 月 7 日