臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第134號上 訴 人 張正森訴訟代理人 洪明儒律師複 代 理人 吳宜星律師被 上 訴人 張寶傳訴訟代理人 王文聖律師受告知訴訟人 蘇中政
蘇酩焜原名蘇中.蘇棋妓原名蘇淑.王碧霞上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國100年6月24日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度重訴字第347號）提起上訴，本院於101年6月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：(一)伊對訴外人蘇獎畊有借款債權，上訴人則曾陸續向蘇獎畊借款新台幣（下同）3000萬元，並提供原審判決附表所示24筆土地，先後為蘇獎畊設定本金最高限額18l萬元及擔保債權總金額3000萬元之抵押權，嗣蘇獎畊於民國91年5月25日死亡，其上開債務、債權由其繼承人蘇中政、蘇酩焜（原名蘇中宏）、蘇棋媛（原名蘇淑真）、王碧霞等4人（下稱蘇中政等4人）繼承。其後，經伊聲請就上開抵押債權及其從屬抵押權為強制執行，經原審法院98年度司執夏字第22290號強制執行事件於99年5月24日、9月7日分別核發債權移轉命令、更正債權移轉命令，將債務人蘇獎畊（由蘇中政等4人繼承）對上訴人之債權及從屬之抵押債權移轉予伊，經伊於99年6月9日就前開移轉命令辦理登記完畢。
惟，上訴人於99年6月4日就前開移轉命令聲明異議，表示上開3000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及抵押債權均係其與蘇獎畊通謀虛偽所為之意思表示云云，是伊自得依強制執行法第120條規定，訴請確認蘇中政等4人對上訴人就附表所示不動產有3000萬元之抵押債權存在。(二)又蘇中政等4人就蘇獎畊對伊之債務前經另案判決於所繼承蘇獎畊遺產之範圍內負清償給付之責，而蘇獎畊所遺（其他）財產不足清償其等對伊之債務，致伊需自蘇獎畊所遺對上訴人之系爭抵押債權取償，乃上訴人竟否認該抵押債權存在，是伊自有提起本件確認訴訟之確認利益。若上訴人主張伊對蘇獎畊之繼承人之債權暨據此取得之執行名義為虛偽，應另以訴訟為之，而非在本訴中空口主張。(三)再蘇獎畊與上訴人間確實存有系爭3000萬元之債權債務關係，此由上訴人於85年5月10 日書立同意書載明已陸續向蘇獎畊借款25,907,000元、同意提供土地設定3000萬元抵押權、其餘4,093,000元等設定完畢後付清等語，而蘇獎畊亦於85年6月8日將其餘4,093,000 元匯入上訴人之帳戶等情可證。至該帳戶嗣遭陸續提領共409餘萬元，乃上訴人或為逃避其他債權人之強制執行所為，亦與系爭蘇獎畊對上訴人之債權無涉，乃該等提領金是否回流蘇獎畊並無必然牽連關係。又蘇獎畊與上訴人曾就系爭抵押債權為會算，上訴人並於會算表上簽名，益見上訴人確曾向蘇獎畊借用3000萬元。(四)又上訴人於72年間因違反票據法而涉有刑責，與其是否向他人借貸，二者間本無必然邏輯關係；況上訴人於72、77年間，仍有以系爭土地為他人設定抵押權，足見其所辯於72年後無任何投資理財行為云云，顯屬無稽。再者，上訴人固辯稱系爭抵押權之設定乃通謀虛偽云云，惟，上訴人就所稱其與各該證人合資購買土地乙事，並未舉證證明，所聲請訊問之證人吳淑禎、林坤山於本院準備程序中到庭，更明確證稱其未與張正森合夥購買土地甚詳在卷；且上訴人與證人陳許月順、吳淑禎等人歷次就為何設定系爭3000萬元抵押權、設定經過、有無開會等重要情節，互不相符，已難認渠等主張及證詞為真實；況系爭抵押債權若如渠等所稱屬虛偽，相關設定文件應令上訴人或渠等所稱合夥人保管，豈有交付蘇獎畊保管之理？且訴外人廖聖卿於85年間對上訴人起訴，僅請求上訴人給付l,703,000元暨遲延利息，上訴人實無為逃避廖聖卿之強制執行而虛偽設定高達3000萬元之系爭抵押權予蘇獎畊之必要。至上訴人所提兩造對話之錄音光碟及譯文，係遲至本院二審審理後段始提出之新攻擊防禦方法，應已罹於失權效，原不得再主張，況依該光碟內容，亦無法推論系爭抵押權設定確屬通謀虛偽等情，爰依上開規定提起本件訴訟，聲明求為確認第三人蘇中政等4人對上訴人就原審判決附表所示不動產有3000萬元之抵押債權存在之判決。
貳、上訴人則以：(一)所謂蘇獎畊之繼承人對伊之債權及從屬抵押權移轉予被上訴人之執行命令，經撤銷而另核發後，移轉範圍僅1,177,25l元，顯見被上訴人僅得執行伊l,177,25l元。而就非被上訴人所有之債權及抵押權，被上訴人並無確認利益。(二)又伊因支票於71年12月31日退票，致於72年間經原審法院判處罪刑確定，進而入監執行，俟出獄後，復因謀生不易而輾轉遷徒，幾近於窮困潦倒，故自72年以後並無任何投資理財行為，更無向蘇獎畊借貸鉅款數千萬元之可能。
(三)再系爭抵押權之設定確屬通謀虛偽意思表示，伊與蘇獎畊間並無該3000萬元之債權債務關係。若被上訴人所述屬實，伊既於72年間已有多筆退票，復未清償被上訴人所稱積欠蘇獎畊之18l萬元抵押借款，蘇獎畊怎可能又陸續借予伊鉅額款項，卻遲遲未要求伊就該181萬元以外之債務提供擔保？至於伊之所以於85年4月間書立系爭同意書，乃因伊當時遭訴外人廖聖卿訴請清償債務，而用以設定系爭抵押權之土地，乃蘇獎畊以其配偶王碧霞名義，與訴外人吳淑禎、陳許月順、江連銘、陳瑞生、蔡連發、林坤山等合夥購買而登記於伊名下，為避免將來若伊敗訴致名下系爭土地遭廖聖卿查封拍賣，致影響上開出資人之權益，被上訴人遂夥同蘇獎畊慫恿伊虛偽設定系爭抵押權，以備將來縱廖聖卿對上開土地聲請強制執行，亦可藉此由蘇獎畊以抵押債權人身分參與分配價金，取回部分金錢，伊因誤信蘇獎畊與被上訴人所言，方同意由被上訴人之妻黃雪珠代為辦理。而蘇獎畊與被上訴人為取信於人，製造伊確實向蘇獎畊借款之假象，除要求伊簽立借據外，並要求伊先於85年6月7日至台中市第八信用合作社開設帳戶，由蘇獎畊於翌日匯款4,093,000元至該帳戶，且於同日向伊取得該帳戶存摺及預先蓋妥印鑑章之取款條，復於該日及同年月l0、11、12日陸續將該4,093,000元全數取回。再上開通謀虛偽設定系爭抵押權乙事，除有證人陳許月順、吳淑禎、林坤山等於本件審理時或稅捐機關調查被繼承人蘇獎畊之債務時所為陳述可為證外，並有兩造於98年10月l3日之電話談話之錄音及譯文可憑。(四)至被上訴人所提3紙會算表，亦係蘇獎畊與被上訴人為製造伊曾向蘇獎畊借款之假象所為，伊就該會算表上之簽名是否係伊親筆所為，因年代久遠，已不復記憶，惟，該3紙會算表內容有以下諸多不實之處，顯均屬虛偽記載，伊與蘇獎畊實無借款存在：1.何以同一筆18l萬元借款，卻分別記載為第l紙會算表第
l、2點之77年7月15日、9月20日2筆？⒉若上開77年間之180萬元借款屬實，何以於77年間會算時，就71年至75年間之第l紙會算表第5至13點之借款，未一併列入計算，卻遲至85年間，始將所有款項計入？3.第l紙會算表第3、4點之270萬元、40萬元，應係伊以系爭土地為陳許月順設定抵押權後，向陳許月順所借款項。4.第l紙會算表第5點所載9l萬元、第2紙會算表所載「72年度促字第484l，91萬元」，被上訴人未舉證證明係蘇獎畊與伊間之債權債務關係。5.第l紙會算表第6至1l點所載金額合計94萬元，惟第2紙會算表就此6項金額又記載為債權塗銷97萬元。6.第l紙會算表所載第12、l3點之金額，依第2紙會算表所載，係由訴外人李世明、陳新品代墊，被上訴人無法證明該2筆借款債務係存在伊與蘇獎畊間。7.第l紙會算表所列債權若屬真實，利息總額應為16,638,300元，惟第3紙會算表記載之利息全額為16,437,300元，二者差距達201萬元之多，自值存疑，應係其與被上訴人間為湊足3000萬元之整數，始故意誤算；況且，蘇獎畊將該16,427,000元之利息計入系爭抵押權之擔保債權額後，再計算利息，亦有違民法第207條第l項前段規定等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認被上訴人主張：系爭抵押權所擔保訴外人蘇獎畊生前對上訴人之3000萬元債權，確實存在等語，為可採信，上訴人抗辯：系爭抵押權之設定係其與蘇獎畊出於通謀而為虛偽之意思表示，該抵押權並無擔保債權存在云云，則非可採。從而，被上訴人訴請確認蘇獎畊之繼承人即蘇中政等4人對上訴人有系爭抵押權擔保之3000萬元債權存在，為有理由，應予准許，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人原審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
(一)上訴人曾提供其所有如附表所示土地，為訴外人蘇獎畊設定系爭3000萬元抵押權，並於85年6月5日辦理抵押權登記完畢。蘇獎畊於91年5月25日死亡，遺有繼承人蘇中政、蘇酩焜、蘇祺媛及王碧霞等4人。
(二)被上訴人在蘇獎畊生前對其有借款債權，經原審法院91年度重訴字第1216號民事判決蘇獎畊之繼承人即蘇中政等4人應在繼承其遺產範圍內，對被上訴人負清償責任確定。被上訴人嗣持臺灣雲林地方法院依上開確定判決換發之債權憑證為執行名義，聲請原審法院以99年度司執夏字第22290號執行事件，就蘇中政等4人所繼承蘇獎畊對上訴人之3000萬元抵押債權及其從屬之系爭抵押權為強制執行，經原審法院核發執行命令，將該3000萬元債權及系爭抵押權移轉予被上訴人，經被上訴人於99年6月9日辦理登記完畢。其後，原審法院復於99年9月8日核發更正之執行命令，將蘇中政等4人所繼承蘇獎畊對上訴人之債權及其從屬抵押權於1,177,25l元範圍內，移轉予被上訴人（該更正之執行命令影本，參見本院卷第ll8頁)。
(三)上訴人曾在內容為：「茲向蘇獎畊先生前陸續借款經85年5月10日清算後本金總計新台幣25,907,000元整無誤，同意提○○○鄉○○段及民生段733地號等23筆土地辦理抵押權設定3000萬元整無誤，其餘新台幣4,093,000元整等辦理設定完畢後一次付清現金，特立此同意書為憑，立據人：張正森」之同意書上簽名（影本參見原審卷第36頁)。
(四)蘇獎畊曾於85年6月8日匯款4,093,000元，至上訴人在台中市第八信用合作社開設之帳戶（匯款回條影本參見原審卷第64頁)。
(五)上訴人於本院所提出之兩造於98年10月13日之電話談話之錄音及譯文，除上訴人另以括弧旁白解讀部分外，其餘內容均為真實（參見本院卷第137頁）。
伍、本院之判斷：
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年臺上字第1031號判例可資參照。又按「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人；債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發之執行命令。」強制執行法第120條第2項、第3項分別定有明文。本件被上訴人主張第三人蘇獎畊於生前向其借款未還，經原審法院91年度重訴字第1316號民事判決蘇獎畊之繼承人即蘇中政等4人應在繼承其遺產範圍內，對被上訴人負清償責任確定。被上訴人嗣持臺灣雲林地方法院依上開確定判決換發之債權憑證為執行名義，聲請原審法院以99年度司執夏字第22290號執行事件，就蘇中政等4人所繼承蘇獎畊對上訴人之3000萬元抵押債權及其從屬之系爭抵押權為強制執行，經原審法院核發執行命令，將該3000萬元債權及系爭抵押權移轉予被上訴人，經被上訴人於99年6月9日辦理登記完畢。其後，原審法院復於99年9月8日核發更正之執行命令，將蘇中政等4人所繼承蘇獎畊對上訴人之債權及其從屬抵押權於l,177,25l元範圍內，移轉予被上訴人（該更正之執行命令影本，參見本院卷第118頁）。此為上訴人所不爭（見上列不爭執事項）。嗣上訴人於99年6月4日對前開移轉命令聲明異議，被上訴人始於99年7 月23日依前揭強制執行法規定，對上訴人提起本件確認抵押權存在之訴，從而，本件被上訴人自有確認判決法律上利益。至被上訴人對蘇獎畊之債權餘額究為多少，乃無碍其依法得提起本件確認之訴，且不在本件確認之訴應予審認之範圍，先予敘明。
二、次按抵押權為從物權，以其擔保之債權於該抵押權擔保期間存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在或未發生，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權係一般抵押權，而非最高限額抵押權，揆諸前揭說明，其成立係以登記權利人（即蘇獎畊）對於登記債務人（即上訴人）有擔保之債權存在為要件。而上開由上訴人親自簽名之同意書已載明：「茲向蘇獎畊先生前陸續借款經85年5月10日清算後本金總計新台幣25,907,000元整無誤，同意提○○○鄉○○段及民生段733地號等23筆土地辦理抵押權設定3000萬元整無誤，其餘新台幣4,093,000元整等辦理設定完畢後一次付清現金，特立此同意書為憑，立據人：張正森」等語（影本參見原審卷第36頁），而蘇獎畊亦確於系爭抵押權設定登記完畢後之85年6月8日匯款4,093,000元至上訴人在台中市第八信用合作社開設之帳戶內，此有匯款回條影本附於原審卷第64頁，並為上訴人所不爭，足徵系爭抵押權乃上訴人與蘇獎畊達成意思表示合致後所設定，且該抵押權確實有擔保債權存在無訛。
三、上訴人雖以：伊在72年間因支票遭退票，經原法院依據當時有效之票據法第141條規定，判處罪刑確定且入監執行，於減刑出獄後，復因謀生不易而窮困潦倒，故自72年以後，即無任何投資理財行為，更無可能向蘇獎畊借款將近26,000,000元等語為由，抗辯上開同意書內容為不實等語，並提出原法院刑事簡易判決影本17份為證。惟姑且不論上訴人於該同意書在85年5月10日作成時，早已為成年人（按上訴人為00年0 月00日生，參見附表所示土地登記謄本之土地所有權部記載），具有完全行為能力，倘其並未向蘇獎畊借用上開款項且同意設定系爭抵押權，要無自願在同意書上簽名之理；況被告既為附表所示24筆土地之所有人，其向金融機構申請開設之支票存款帳戶，縱因多次退票而被列為拒絕往來戶，其並非不可以土地作為擔保，向他人借款，此觀卷附附表編號4至16、18至24所示土地登記謄本顯示，上訴人於72年之後，尚曾以該等土地設定下述抵押權：(一)72年1月20日設定擔保債權金額為800,000元之抵押權予訴外人曾健民，(二)72 年4月14日設定擔保債權金額為650,000元之抵押權予訴外人陳自然，及(三)77年7月29日設定本金最高限額2,700,000元之抵押權予證人陳許月順，及證人陳許月順於原法院99年11月9日言詞辯論期日到庭時，結證稱：「（問：）張正森的土地設定270萬元給你？（答：）有，和蘇先生一起抵押的，設定給我。因為張正森向我借錢，才設定抵押給我的」等語，即可見一斑。故上訴人以其於72年後因票據信用不佳，無法從事投資理財行為，抗辯其無可能向蘇獎畊借款，尚非可採。
四、上訴人另抗辯：伊因於85年4月間，遭訴外人廖聖卿向原法院訴請清償債務，誤信被上訴人與蘇獎畊所言：以附表所示土地為蘇獎畊虛偽設定抵押權，可免日後廖聖卿獲本院判決勝訴確定後，對上開土地聲請強制執行云云，方同意以上開土地為蘇獎畊設定虛偽之系爭抵押權；至於蘇獎畊匯入伊於臺中市第八信用合作社所開設帳戶之4,093,000元，係蘇獎畊為製造系爭抵押權確有擔保債權之假象所為，且蘇獎畊嗣後已要求伊陪同至該信用合作社取款，及交出該帳戶存摺與蓋妥印鑑章之取款條供其提款，分次將該4,093,000元取回等語，然亦為被上訴人所否認。經查，訴外人廖聖卿在85年2月間，向原法院對上訴人所提85年度訴字第841號民事訴訟，僅請求上訴人給付1,703,000元及法定遲延利息，業經本院調取該民事訴訟案卷查明，並為上訴人所不爭；又附表編號1至3所示土地，在廖聖卿對上訴人提起上開民事訴訟前，即已設定登記權利人為證人陳許月順及訴外人王碧霞、擔保債權金額為400,000元之抵押權，編號4至24所示土地則已設定登記權利人為訴外人盧金玉、林瑞珠，擔保債權為本金最高限額1,600,000元之第1、2順位抵押權，又編號4至16、18至24所示土地，另設定登記有前述㈡所示3筆抵押權，則該等土地縱經廖聖卿持法院確定判決聲請強制執行，其債權在上述各抵押權人優先受償後，有無獲得滿足之可能，已值存疑，上訴人稱為避免廖聖卿日後持上開另案之勝訴確定判決，對其財產強制執行，以資受償上述100餘萬元之普通債權，竟甘冒附表所示土地日後遭蘇獎畊以抵押權人身分聲請拍賣之風險，同意為蘇獎畊設定高達30,000,000元之系爭抵押權，顯然違背常理，殊難採信。另依臺灣新光商業銀行股份有限公司99年11月16日（99）新光銀業務字第5082號函檢附之上訴人上開臺中市第八信用合作社帳戶交易傳票影本所示，該帳戶在85年6月8日被提領990,000元，另於同年月10日被提領800,000元及950,000元，再於同年月11日被提領500,000元與85,000元，復於同年月12日被提領770,000元，其取款條上均經上訴人簽名及蓋印鑑章。上訴人雖抗辯該等款項係由蘇獎畊持其預先交付之存摺及簽章妥當之取款條所提領，惟此與自金融機構帳戶內提款所需之存摺與印鑑章，以申請開設帳戶之人、或與其有親屬或其他信任關係之人保管持有為常態之經驗法則，顯不相符，且上訴人無法就其上述抗辯舉證以實其說，則其稱上開帳戶內之4,093,000元，係蘇獎畊為製造系爭抵押權有擔保債權存在之假象為存入，且其後已由蘇獎畊全數取回云云，自難遽予採憑。
五、再查，上訴人聲請訊問之證人陳許月順於原法院99年11月9日言詞辯論期日到庭時，結證稱：伊因與上訴人、訴外人江連銘、陳瑞生、王碧霞、蘇獎畊等人合夥投資購買土地而認識上訴人，因為以前購買農地必須有自耕農的身分，上訴人具有自耕農身分，所以購買的土地登記在上訴人名下，系爭抵押權是為了保障各合夥投資人的權益，由大家開會決定而虛偽設定的，實際上上訴人並未向蘇獎畊借款30,000,000元，當時開會的人包括伊、上訴人、吳淑禎、江連銘，蔡連發則是委託伊，是否有來，伊忘記了；該次開會有無書面資料，伊亦已不記得等語。另名證人吳淑禎於同日於原審到庭結證稱：蘇獎畊是伊先生台糖的同事，伊與其他合夥人以蘇獎畊之妻名義購買土地，其他合夥人均未具名，蘇獎畊死亡後，各合夥人才將建地過戶，農地部分，因為只有上訴人有自耕農身分，就登記在上訴人名下。蘇獎畊對我們說，上訴人有財務危機，附表所示土地已被設定很多債務，為保障我們投資的權益，大家就開會，設定系爭抵押權給蘇獎畊。開會沒有書面紀錄，只有口頭約定而已，當時伊曾提出質疑，蘇獎畊說可以存入現金在上訴人之戶頭，再提領出來，這樣法律上就有根據，其實蘇獎畊只是公務人員，也沒有什麼錢可借給上訴人，所以系爭抵押權是虛偽設定的，蘇獎畊並未借給上訴人30,000,000元。伊所說的大家開會決議，是指伊與陳許月順、林坤山等人開會，時間是在20幾年前，時間不確定了，都是蘇獎畊與上訴人談好，再讓我們知道有這個訊息等語。又證人林坤山於原法院99年12月7日言詞辯論期日到庭時，則結證稱：伊曾以隱名合夥方式，投資250,000元，與蘇獎畊合夥買賣土地；蘇獎畊與伊合夥買賣土地時，都是在台糖工作領薪水的，應該沒有多餘的錢借給別人；上訴人在85年6月5日為蘇獎畊設定之系爭抵押權，伊在台糖辦公室閒聊時，曾聽蘇獎畊說，該抵押權是虛偽設定的，至其目的，伊聽說是因為上訴人負債累累，為了要保障我們合夥人的權利所設定等語。惟上述3名證人證述：上訴人以附表所示土地為蘇獎畊虛偽設定系爭抵押權，其目的乃為保障與蘇獎畊及上訴人合夥投資買賣土地之合夥人權益等語，與上訴人抗辯其係為免訴外人廖聖卿持法院確定判決對其所有財產聲請強制執行，誤信被上訴人與蘇獎畊之言，始虛偽設定系爭抵押權者，已屬不符。至證人陳許月順與吳淑禎雖均證稱：合夥投資土地買賣之人曾就系爭抵押權之設定一事開會，並互稱對方曾參與該次會議，惟此與上訴人所辯系爭抵押權之設定係其聽信被上訴人與蘇獎畊上述言詞而決定者，亦非符合；況該2人之證言，就上訴人與蘇獎畊決意虛偽設定該抵押權之過程（證人陳許月順證述設定系爭抵押權之事係開會決定，證人吳淑禎卻證陳系爭抵押權設定之事，乃蘇獎畊與上訴人談好後再知會合夥投資者）；及其他與會者尚有何人（證人陳許月順證稱有上訴人及江連銘，證人吳淑禎則證稱有林坤山）等情節，均有所出入，則該2名證人證稱上述合夥投資土地買賣之人，曾開會商議由上訴人與蘇獎畊通謀而虛偽設定系爭抵押權等情，是否真有其事，益值存疑。至於證人吳淑禎與林坤山證稱：蘇獎畊生前在台糖任職，應無資力借款予上訴人等語，無非係依據蘇獎畊之職業所為推測之詞，至於蘇獎畊在工作收入之外，有無其他因投資、繼承或其他來源所取得之資金，自該2證人上述證言並無法獲得證明，故尚難單憑其等前述臆測之詞，即認蘇獎畊並無力出借相當於系爭抵押權擔保債權額之金錢予上訴人。從而，以上
3 名證人之證言，仍不足以證明上訴人所辯：系爭抵押權之設定，乃上訴人與蘇獎畊出於通謀而為虛偽意思表示一節，係屬真實。
六、又查，被上訴人為證明系爭抵押權係蘇獎畊與上訴人就其間陸續發生之借款債權債務，於85年5月10日進行會算後所設定，曾另提出會算表3紙（參見被上訴人99年10月12日民事呈報狀後附原證7），上訴人對其上之「張正森」簽名是否係其所為，雖表示已不復記憶，惟觀諸該等會算表上之「張正森」簽名，與上訴人自認為真正之前述同意書上簽名，及同為上訴人在85年間簽署前開取款條上之「張正森」3字，其筆勢、寫法均極為類似，以肉眼觀察即可辨認應係出自同一人之手，則被上訴人主張該3紙會算表係由上訴人與蘇獎畊會算後在其上親自簽名等語，應堪採信。上訴人雖抗辯上述會算表所列各筆借款與利息，均屬不實等語。惟該等會算表若有上訴人所指與事實不符之處，上訴人在與蘇獎畊會算時，自當要求蘇獎畊更正，實無對明知為錯誤之會算結果，仍予簽名確認之理；是由上訴人與蘇獎畊會算當時，對該等會算表內容未予爭執，即在其上簽名，顯見上訴人就該等會算表上所載其對蘇獎畊所負債務情形，亦予認同。上訴人既於在會算表上簽名後，始否認其內記載之真正，則以其方為實際與蘇獎畊就其間債權債務進行會算之人，對該等會算表內容之真實與否，較諸未參與會算之被上訴人，理當更為知悉，依民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」規定，自應由上訴人就其所辯該等會算表之記載不符事實一事，負舉證責任，始符公平，上訴人抗辯應由被上訴人就會算表內所列債權證明為真正，尚難採憑；惟上訴人就此既未能提出任何證據以實其說，其所辯該等會算表之內容為虛偽一節，自難遽信。又依系爭抵押權設定當時施行之民法第861條規定，約定利息與遲延利息均在抵押權擔保之範圍內，上開會算表第3紙所載上訴人對蘇獎畊所負借款原本與利息總計25,907,000元，加計蘇獎畊嗣後於85年6月8日借予上訴人之4,093,000元，恰為系爭抵押權擔保債權金額30,000,000元，則蘇獎畊對上訴人如會算表所載之16,437,000元利息債權，自為系爭抵押權擔保效力所及，且無上訴人所稱違反民法第207條將利息滾入原本再生利息之違法情形。至會算表第1紙所列各筆借款債權之利息合計應為16,638,300元，雖高出第3紙會算表所載利息16,437,000元之金額達200餘萬元，惟其可能原因甚多，可能係計算錯誤，亦非無可能係蘇獎畊已同意免除上訴人部分利息債務；該會算結果既經上訴人確認無誤後簽名，則上訴人事後再以上開會算表第1紙所列利息加總結果，與第3紙會算表所載利息總額不符為由，指稱該會算表為虛偽不實，仍無足取。
七、於本院準備程序中，上訴人復提出兩造於98年10月13日之電話談話之錄音及譯文（見本院卷第130-135頁），以證明被上訴人亦曾承認系爭抵押權係虛偽，惟為被上訴人所否認。揆之上開譯文第11頁13：22格內固有「張正森：他頭先跟我說啊就辦假的，啊以後可以保持你有一間厝。張寶傳回答：嘿啦」。14：21格內「張寶傳：啊我是知道說辦好以後有一間厝要給你啦。張正森：嘿啦。」之對話，似可認被上訴人對上述事實為「是的」之承認，惟揆之被上訴人在上訴人問說：「有沒？」時，被上訴人乃緊接著回答說：「我是不知道，你們內容怎樣我是不知道」等語（見本院卷第135頁譯文），是可見被上訴人所答「嘿啦」，並非承認之意。又上開譯文固有如辦好後有剩，蘇獎畊要給上訴人一間房子之對話，惟被上訴人解稱：「該錄音譯文所提及蘇獎畊要送一間房子給上訴人，此係根據臺中地院八十五年度訴字第四八一號卷第三人廖聖卿與被上訴人有關清償債務案件中所提及的合建契約，與本件並無任何關涉」等語，參以廖聖卿對上訴人之債權，要只1,703,000元本息而已，已如上述，而系爭土地均屬上訴人所有，如拍賣後清償債務仍有餘額，自屬上訴人所有，本無庸蘇獎畊贈與上訴人房屋一間之必要，是被上訴人辯稱此係指上述合建契約之分配房屋乙節，堪以採信，則上訴人以上揭電話談話內容，尚無從確切證明系爭抵押權之設定確係虛偽。
八、綜上所述，被上訴人主張：系爭抵押權所擔保訴外人蘇獎畊生前對上訴人之30,000,000元債權，確實存在等語，為可採信，上訴人抗辯：系爭抵押權之設定係其與蘇獎畊出於通謀而為虛偽之意思表示，該抵押權並無擔保債權存在云云，則非可採。從而，被上訴人訴請確認蘇獎畊之繼承人即蘇中政、蘇酩焜、蘇祺媛及王碧霞，對上訴人有系爭抵押權擔保之30,000,000元債權存在，為有理由，應予准許。原審法院因而為被上訴人勝訴之判決，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 曾煜智中 華 民 國 101 年 7 月 11 日