臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第20號上 訴 人 鄭鴻滄上 訴 人 鄭鴻忠上 列 二人訴訟代理人 林助信律師被 上 訴人 陳建村 住苗栗縣竹南鎮○市路○段○○○號4樓訴訟代理人 李震華律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺灣苗栗地方法院99年度訴字第158號第一審判決提起上訴，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人鄭鴻滄（以下簡稱鄭鴻滄）於民國95年間，為興建門牌號碼為苗栗縣造橋鄉譚文村9鄰崩崁腳17之1號之四層樓建物一棟，曾向被上訴人借款新臺幣（下同）860萬元。上訴人於96年1月間為償還該借款，簽發面額合計共860萬元之支票2紙予被上訴人，惟被上訴人見上訴人經營砂石原物料獲利頗豐，遂與上訴人商議以投資入股方式，共同經營永泰國際實業股份有限公司（下稱永泰公司），被上訴人共投資2,040萬元（含30%股份買賣金1,950萬元、及公司開辦提撥款90萬元），並以上開860萬元票款，充做30%股份買賣金之一部分，兩造乃於96年3月26日簽訂系爭讓渡契約書，由上訴人將永泰公司30%股份移轉予被上訴人，被上訴人並給付其餘股份價金完畢；嗣於96年5月間被上訴人要求再入股10%，上訴人又將永泰公司10%股份移轉予被上訴人，被上訴人亦給付該股份價金680萬元完畢。然被上訴人於投資永泰公司後，於97年間因見永泰公司無獲利即要求退股，上訴人於98年2月間簽發面額各340萬元之本票2紙，欲買回被上訴人其中持股之10%，但上開二本票並未兌現，故被上訴人亦未移轉回該10%股份予上訴人。嗣於98年3月初被上訴人又要求退股，為買回被上訴人持有永泰公司30%股權，上訴人於98年3月26日各簽發系爭本票2紙，但卻誤載發票日為96年3月26日，實則發票日應為98年3月26日，故系爭本票係在擔保買回上開30%股份所簽發。又上訴人於簽發系爭本票後，被上訴人仍認上訴人資力不足，於98年3月10日要求上訴人另持有永泰公司合計40%股份移轉登記予被上訴人，以供買回被上訴人原已有持股之擔保，上訴人亦已於98年3月10日辦理股權過戶完畢，總計被上訴人目前持有永泰公司80%股份。又兩造於98年4月7日召開股東臨時會議，因被上訴人表明自98年4月份起退出經營體系，但就自身所有於96年3月26日所投資購買之40%股份仍有股東權益，持股比例俟上訴人或永泰公司還清所有款項，被上訴人再過戶返還予永泰公司，事實上並無約定出售、或以債務抵償之合意，使被上訴人取得嗣後之40%股份權利。詎被上訴人竟持系爭本票向原法院聲請98年度司票字第52、53號本票准予強制執行裁定，並向原法院聲請99年度司執字第4084號強制執行。爰依強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，訴請原法院99年度司執字第4084號強制執行程序應予撤銷等語。
【原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起本件上訴，聲
明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡原法院99年度司執字第4084號強制執行程序，應予撤銷。】
二、被上訴人則辯以：上訴人自92年起即陸續向被上訴人借款未還，至96年3月底，上訴人又要借款千萬元，但因前款未還，且上訴人表示新借款近期內亦無力償還，遂提議以永泰公司股份轉讓方式抵償借款，而簽立系爭讓渡契約書；惟被上訴人考量上訴人還款信用不足，又對上訴人所營公司業務、財務狀況不瞭解，且當時公司財物仍多數登記在上訴人及其家屬名下，遂要求上訴人需簽署借據2紙、及系爭本票2紙為擔保，以確保上訴人名下財產能移轉至永泰公司名下，詎上訴人嗣後並未依系爭讓渡契約履行，且一直無法還款，故系爭本票實質上之票據基礎原因關係債權仍屬存在。因被上訴人要求退股，惟上訴人並無法買回股份，永泰公司資產又不及4千萬元，兩造乃於98年4月7日召開股東臨時會議，依該臨時股東會會議紀錄第7點約明，於永泰公司還清所有投資款及借款前，被上訴人有權行使股東權益；上訴人嗣後所移轉永泰公司40%股份，係因上訴人迄今仍無法履行系爭讓渡契約書上開所約定內容、及履行買回持股之約定，作為抵償上開債務之用，上訴人就系爭本票強制執行程序，提起本件債務人異議之訴，並無理由等語。
三、兩造於本院審理中進行協議簡化爭點程序，確認本件不爭執事項如下（見本院卷第76頁背面至77頁）：
㈠兩造於96年3月26日簽立系爭讓渡契約書，由被上訴人受讓
永泰公司30%股份，總計為2,040萬元（30%股權1,950萬元、及支付公司開辦提撥款90萬元），被上訴人除以上訴人前向其借款未償之860萬元借款債權轉作股款外，另簽發1,180萬元之支票4紙（見原審卷94、95頁）予上訴人，面額分別為380萬元、500萬元、210萬元、90萬元，均由上訴人提示兌領完畢。
㈡上訴人各簽發其等為發票人，票號各為146008、146010號，
面額均為1,020萬元，發票日記載日期為96年3月26日（上訴人主張發票日為誤植，應為98年3月26日始為正確，此部分列為下列爭執事項論述之）之系爭本票2紙；以及同額、同日期之借據各2紙予被上訴人（見原審卷第63、64頁）。
㈢上訴人依系爭讓渡契約書已移轉永泰公司之30%（即15萬股
）股份予被上訴人。惟上訴人並未依系爭讓渡契約第4、6、7條約定，將其個人名下之三筆土地所有權移轉登記予永泰公司、及塗銷其前向造橋鄉農會抵押借款之抵權設定登記。至於應該移轉建物予永泰公司部分，遲至98年9月10日始移轉。
㈣上訴人於96年5月間又移轉永泰公司10%股份予被上訴人，被上訴人並給付股權價金680萬元完畢。
㈤被上訴人於98年2月要求退股10%，由上訴人簽發票號各為14
6006、146008號，面額各340萬元，發票日為98年2月2日之本票2紙予被上訴人（見原審卷第35頁），作為購回該股份之價金。惟上訴人並未兌現上開本票，被上訴人亦因此未移轉永泰公司該10%股份予上訴人。
㈥被上訴人目前持有永泰公司80%股權，即除上開已移轉之40%
股權外；上訴人嗣又於98年3月10日移轉另40%之股權予被上訴人。
㈦兩造於98年4月7日召開永泰公司股東臨時會議，於該會議紀
錄第7點載明：在永泰公司還清所有投資款及借款前，被上訴人有權行使股東權益。持股比例及公司印鑑章待永泰公司還清所有款項，被上訴人承諾過戶及歸還永泰公司（見原審卷第36頁）。
㈧被上訴人於99年7月7日召開股東臨時會，以持有永泰公司80
%股份為由，決議改選董監事，並據此向經濟部申准於99年7月14日變更原任董事鄭翔瑋、鄭鴻滄、鄭鴻忠，為陳國播、陳麗雲、黃美華（以上三人登記持股均為零），監察人為被上訴人、持股為400,000（見本院卷第67、68頁）。
㈨永泰公司之建物目前由上訴人占用，並以永泰公司前身之名
稱即永泰砂行，經營砂石買賣。系爭讓渡契約書第1條約定之生財器具項目（見原審卷112頁細目表）中之怪手2台、辦公室、地磅設備、保養廠房、車輛2部由上訴人占有使用中（被上訴人主張於99年4月1日之前上開生財器具項目全部由上訴人占有使用中）。被上訴人聲請原法院99年度司執字第4084號強制執行程序中所拍賣之機器設備，係事後所購得之生財器具。
【兩造就上開事項不爭執，應受拘束，本院無庸就上開不爭執
之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎，合先敘明。】
四、惟兩造對下列事項爭執之，茲將兩造爭執之點，逐一論述如下：
㈠系爭本票係為擔保上訴人應履行系爭讓渡契約書所約定內容
，而與上開二紙借據同於96年3月26日所簽發？或為擔保98年3月間，被上訴人要求退股，為買回被上訴人持有之永泰公司30%股權，上訴人於98年3月26日所簽發，而誤載發票日為96年3月26日？被上訴人執系爭本票准予強制執行裁定，向原法院聲請99年度司執字第4084號強制執行，上訴人訴請撤銷該強制執行程序，是否有理由？上訴人主張：系爭本票係為擔保98年3月間，被上訴人要求退股，為買回被上訴人持有之永泰公司30%股權，上訴人於98年3月26日所簽發，而誤載發票日為96年3月26日，此可由商業上票據之使用向具有連續性，由票據號碼觀察即可明瞭，上訴人已提出票號146003至146007號之本票，分別為97年1月4日至98年2月2日所簽發之本票為證，可見系爭本票確為98年3月26日所簽發，而非96年3月26日；又上訴人雖未兌現系爭2張本票，但被上訴人嗣於98年12月30日亦將永泰公司20萬股股份全部移轉予第三人陳國播、陳麗雲、葉明珠、黃美華等4人，則系爭本票擔保之原因關係，即買回股份買賣標的物已屬給付不能，被上訴人持債權已不存在之系爭本票，向上訴人請求票款，並無理由等語。被上訴人則以：兩造簽訂系爭讓渡契約書，被上訴人以2,040萬元受讓永泰公司30%股權，惟因資產均在上訴人個人名下，被上訴人為確保上訴人名下財產能移轉至永泰公司之約定，乃要求上訴人須簽發借據、及系爭本票各二紙以供擔保，故系爭本票係為擔保上訴人應履行系爭讓渡契約書所約定內容，而與上開二紙借據，同於96年3月26日所簽發，因上訴人迄今並未履行系爭讓渡契約書約定之內容，被上訴人對系爭本票之實質債權仍存在等語。經查：
⒈兩造於96年3月26日簽立系爭讓渡契約書，由被上訴人受讓
永泰公司30%股份，總計為2,040萬元（30%股權1,950萬元、及支付公司開辦提撥款90萬元），被上訴人除以上訴人前向其借款未償之860萬元借款債權轉作股款外，另簽發1,180萬元之支票4紙，面額分別為380萬元、500萬元、210萬元、90萬元，均由上訴人提示兌領完畢一節，為上訴人所不爭，已如前述；又上訴人各簽署日期均為96年3月26日之系爭本票、及借據各二紙予被上訴人收執，面額均為1,020萬元一節，有系爭本票、及借據在卷可稽（見原審卷第63、64頁），上訴人雖以：系爭本票係被上訴人於98年3月間要求退股，為擔保上訴人能買回被上訴人持有永泰公司30%股權，於98年3月26日所簽發，卻誤載為96年3月26日云云。查上訴人於本院審理中並不爭執系爭本票上之面額、發票人姓名均為其等所為，而發票日期係誤載等語（見本院卷第47頁)，依此；系爭本票發票人欄內有上訴人之簽名、蓋章，且本票面額及發票日均填載完整，堪認上訴人已完成系爭本票之發票行為，系爭本票應屬有效之票據，且屬真正。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。查系爭本票發票日既已載明為96年3月26日，上訴人主張係98年3月26日，上訴人自應就此一變態事實，負舉證責任。上訴人雖以：由商業上票據之使用習慣，向具有連續性，由其所有票號146003至146007號之本票，分別自97年1月4日至98年2月2日所簽發，而系爭本票票號為146008、146010號，可見系爭本票確為98年3月26日所簽發等語，並據其提出上開本票影本為證（見原審卷第35頁、本院卷第92至94頁)，惟上訴人個人使用票據之習慣為何，他人本無法得知，尚無以票號順序與發票日必須具有前、後一貫性之必然關係，況發票人或因特殊考量因素，而有未依票號順序簽署票據者亦有之，上訴人以此由，認系爭本票之發票日係98年3月26日之誤載，並無足為其有利之認定。又參以上訴人於96年3月26日簽發之上開借據二紙，其上載明：「為信用起見，立據人同時開立同額本票壹只以為擔保」等語，而上開借據二紙之金額均為1,020萬元，系爭本票面額亦各為1,020萬元，可見系爭本票應係與上開借據同於96年3月26日所簽發。再查被上訴人於96年3月26日受讓永泰公司30%股份後，又於96年5月間受讓永泰公司10%股份，分別給付股份價金2,040萬元、及680萬元予上訴人完畢；被上訴人嗣雖於98年2月退股10%，由上訴人簽發票號各為146006、
14 6008號，面額各340萬元，發票日為98年2月2日之本票2紙予被上訴人，惟上訴人並未兌現上開本票，被上訴人亦未移轉永泰公司該10%股份予上訴人（見上開不爭執事項第㈣、㈤所示），按被上訴人於98年2月間欲退股10%股份，兩造間既均未兌現，則被上訴人於98年3月間之持股應仍為40%，並非30%，被上訴人於98年3月26日欲退股時，亦應以40%股份計價，而40%股份退股金並非僅為2,040萬元，而係2,072萬元始是(2040萬元＋680萬元＝2720萬元)，因之；系爭本票如係在擔保98年3月間被上訴人之退股，上訴人為買回被上訴人永泰公司之持股，則系爭本票之面額亦不符合退股之價金，足見；上訴人主張系爭本票係其於98年3月26日因被上訴人要求退股所簽發云云，與事實有違，要無可採。
⒉又由兩造於系爭讓渡契約書第1、4、6、7條約定：兩造就股
權讓渡事宜，由被上訴人給付上訴人之上開2,040萬元後，上訴人需將所有之永泰公司30%股權移轉予被上訴人管業，且需將上訴人所有坐○○○鎮○○○段3012、3017、3018地號土地三筆、及建物(基地係向國有財產局承租)、以及生財器具(詳細數量清冊，見原審卷第112頁)全部過戶至永泰公司名下，及上訴人前向造橋鄉農會抵押借款450萬元，應由上訴人負責償還及塗銷抵押權等情，有系爭讓渡契約書在卷可稽（見原審卷第13、14頁)。而被上訴人受讓永泰公司30%股權後，已交付受讓股份價金2,040萬元予上訴人完畢，惟經營永泰公司所賴之資產均登記在上訴人個人名下、或為上訴人所持有，且上訴人仍有向金融機關之抵押借款未償，被上訴人為確保上訴人名下財產能移轉至永泰公司，以保障投資永泰公司之權益，於簽署系爭讓渡契約書之同時，要求上訴人須簽發上開借據、及系爭本票各二紙，用以擔保上訴人應履行系爭讓渡契約書所約定之內容，應與常情無悖。則被上訴人辯以系爭本票係於96年3月26日所簽發，目的在擔保上訴人應履行系爭讓渡契約書所約定內容一節，堪信為真實。
⒊再查上訴人於收受被上訴人30%股份價金後，並未依系爭讓
渡契約上開之約定，將其個人名下之三筆土地所有權移轉登記予永泰公司、及塗銷其前向造橋鄉農會抵押借款之抵權設定登記，至於應該移轉建物予永泰公司部分，亦遲至98年9月10日始為移轉，且此建物目前仍由上訴人占用，並以永泰公司前身之名稱即永泰砂行經營砂石買賣；而系爭讓渡契約書第1條約定之生財器具項目中之怪手2台、辦公室、地磅設備、保養廠房、車輛2部亦均由上訴人占有使用中等情，均為上訴人所不爭（見上開不爭執事項第㈢、㈨項所示），足見；上訴人於收受被上訴人上開股份轉讓價金後，僅建物部分移轉為永泰公司所有，其餘均未依系爭讓渡契約書所約定之內容履行，而上開移轉之建物，事實上仍由上訴人作為其經營永泰砂石行之用，實質上亦非永泰公司所能占用，則系爭本票所擔保之債權，因上訴人未能履行系爭讓渡契約書所約定之上開作為義務，被上訴人對系爭本票債權自屬存在。按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1、2項定有明文。被上訴人持系爭本票准許強制執行之裁定為執行名義，向原法院聲請99年度司執字第4084號強制執行程序，於系爭本票執行名義成立前，被上訴人對系爭本票債權既仍存在，並無消滅或妨礙系爭本票債權請求之事由發生，上訴人訴請撤銷原法院99年度司執字第4084號強制執行程序，自無理由，應予駁回。至上訴人又以：兩造約定於98年3月間，由上訴人購回被上訴人持股40%即20萬股股份之買賣約定，因被上訴人於98年12月30日已將持股40%移轉予第三人陳國播、陳麗雲、葉明珠、黃美華等人，該買賣已屬給付不能，系爭本票所擔保之原因關係已消滅，自有消滅系爭本票債權請求之事由，被上訴人不得再主張系爭本票債權云云。查被上訴人固於99年7月7日召開股東臨時會，以持有永泰公司80%股份為由，決議改選董監事，並據此向經濟部申准於99年7月14日變更原任董事鄭翔瑋、鄭鴻滄、鄭鴻忠，為陳國播、陳麗雲、黃美華（以上三人登記持股均為零），監察人為被上訴人、持股為400,000等情（見上開不爭執事項第㈧項所示），並有永泰公司基本資料查詢單在卷可佐（見本院卷第67、68頁)，則依上開資料所示，被上訴人仍持有永泰公司80%股權（即40萬股)，並無上訴人所述之給付不能情事；況系爭本票係在擔保系爭讓渡契約書上開內容之履行，並非在擔保上訴人買回被上訴人永泰公司之持股，上訴人如能購回被上訴人之持股，亦係兩造事後另行清算之問題；上訴人既迄未履行系爭讓渡契約書所約定之內容，被上訴人對系爭本票債權仍屬存在，已如上述，上訴人以此由，主張有消滅系爭本票債權請求之事由，亦無可採。
㈡上訴人於98年3月10日移轉永泰公司40%股權予被上訴人，係
為擔保買回被上訴人已有之持股、或係上訴人因無法履行系爭讓渡契約書上開所約定內容之擔保，而作為抵償之用？上訴人主張：其於98年3月10日移轉永泰公司40%股權予被上訴人，係為擔保買回被上訴人前持有之40%股份，此可由兩造於98年4月7日股東臨時會議紀錄之第7點記載歸還字眼可知，又由永泰公司98年4月至99年3月資產負債表中仍載明兩造之持股比例可證等語。被上訴人則辯以：上訴人因無法履行系爭讓渡契約書上開所約定內容、及履行買回40%持股，故上訴人於98年3月10日移轉永泰公司40%股權予被上訴人，係作為抵償之用等語。經查：上訴人於98年3月10日各再移轉永泰公司20%股權予被上訴人後，兩造於98年4月7日召開永泰公司股東臨時會，會中決議「⒈良駿（陳建村）退出永泰經營體系，自4月份起給永泰3個月處理退出股份相關事宜。⒉自7/1起如永泰無法還清良駿投資款金額，自7/1起依良駿投資金額起算利息，利率月息1%。必須於月底前付清利息（68,000,000元30%）1%＝204,000元。⒊永泰向良駿借款餘額450萬及500萬&後續增加的10%股權680萬元，自4/1起算利息利率月息1%。16,300,000元1%＝163,000元，於每月底前付清利息。⒋向陳建村個人借款金額，鄭鴻滄70萬、鄭鴻忠10萬，自4/1起算利息利率1%。利息800,000元1%＝8,000元，於每月底前付清利息。．．．⒎在永泰還清所有投資款及借款前，良駿-陳建村有權行使股東權益。持股比例及公司印鑑章（大章），待永泰還清所有款項，良駿承諾過戶&歸還永泰公司。」等語，有該股東臨時會會議紀錄在卷可稽（見原審卷第36頁)。被上訴人固以：兩造於98年4月7日召開股東臨時會議之前，因當時被上訴人已持股80%，被上訴人要求上訴人要按照約定來履行分紅、分股利、及資產過戶至永泰公司名下，但上訴人不答應，而要買回股權，被上訴人乃同意給上訴人三個月處理退股之事，又依之前經驗，被上訴人認為上訴人不能履行，始為上開第7項之約定等語( 見本院卷第39頁)。惟依該第⒎項記載，兩造僅約定於永泰公司還清所有投資款及借款前，被上訴人仍有權行使股東權益，而於永泰公司還清所有之投資款、及借款後，被上訴人即應歸還永泰公司之持股比例、及公司印鑑章，並將股份過戶返還予永泰公司或上訴人，並未約定上訴人於至何時止，如未還清被上訴人所有投資款、及借款時，上訴人即應將98年3月10日移轉予被上訴人之永泰公司40%股份，作為抵償被上訴人所有之投資款、及借款之用，足見；被上訴人此部分所辯，尚屬無據。況由該股東臨時會決議第⒈至⒍項內容，均在約定被上訴人退出永泰公司經營體系後，上訴人或永泰公司如仍無法還清投資款、及借款時，應如何計算利息之事宜，苟如被上訴人所辯，該40%股權係在擔保上訴人因無法履行系爭讓渡契約書約定內容時，作為抵償之用，則上訴人於屆期未依約清償時，投資款即得逕行自該40%取償即可，而使此部分債務歸於消滅，何須再於第⒉項中約定投資款支付利息之計算方法，足認上訴人主張此40%股份係在擔保上訴人買回被上訴人原受讓之40%持股一節，堪予採信。
次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第320條定有明文。查被上訴人依系爭讓渡契約書受讓永泰公司30%股份、及於96年5月間又受讓永泰公司10%股份，雖於98年4月7日股東臨時會中協議，被上訴人退出永泰公司之經營體系，由上訴人或永泰公司償還投資款，惟上訴人迄未履行該股東臨時會決議內容一節，亦為其所不爭。則被上訴人以上訴人並未履行系爭讓渡契約書約定之內容，被上訴人對系爭本票之債權仍屬存在，而持原法院98年度司票字第52、53號本票准予強制執行裁定，向原法院聲請99年度司執字第4084號強制執行，於法並無不合。
五、綜上所述；上訴人本於強制執行法第14條第2項規定，提起本件債務人異議之訴，訴請原法院99年度司執字第4084號強制執行程序，應予撤銷，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，雖理由不同，但結果並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 阮正枝中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
Ｓ附表┌─────┬───┬───┬───────┬─────┐│票號 │金額（│臺幣）│發票日 │發票人 │├─────┼───┼───┼───────┼─────┤│146008 │ 1,020│元 │96年3月26日 │鄭鴻滄 │├─────┼───┼───┼───────┼─────┤│146010 │ 1,020│元 │96年3月26日 │鄭鴻忠 │└─────┴───┴───┴───────┴─────┘