臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第42號上 訴 人 林傑莑上 訴 人 林鍊芳上 列 二人訴訟代理人 王有民律師複代理人 洪主雯律師複代理人 陳瑾瑜律師被上訴人 林湘溶被上訴人 林昭容被上訴人 林麗容被上訴人 林祝君被上訴人 林李敏上 一 人訴訟代理人 張豐守律師複代理人 張淑琪律師
吳莉鴦律師上列當事人間讓與提存款請求權事件，上訴人對於中華民國100年1月5日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1486號第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲前所有坐落臺中縣太平市○○段490、507、508、509、510、511、512地號土地，於臺灣臺中地方法95年度存字第4168號提存事件之提存款新臺幣柒佰伍拾肆萬陸仟陸佰伍拾伍元，應繼分各7分之1之提存款請求權讓與上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠先位之訴部分：
兩造被繼承人林崑哲就坐落臺中縣太平市（現改制為臺中市○○區○○○段490、507、508、509、510、511、512地號（重測前地號分別為臺中縣太平市○○段214-1、215、215-
1、215-2、215-3、215-4、215-5地號）等7筆土地（下稱系爭7筆土地）原應有部分各6分之1；林崑哲於民國90年12月1日死亡後，兩造均為林崑哲之法定繼承人，其中上訴人與被上訴人林湘溶、林昭容、林麗容、林祝君（以下簡稱林湘溶、林昭容、林麗容、林祝君）為林崑哲之子女，被上訴人林李敏（以下簡稱林李敏）則為林崑哲之配偶，林崑哲之全體繼承人均未拋棄、或限定繼承。因林崑哲於88年4月25日曾書立「財產處分書」（下稱系爭財產處分書），其上載明：「茲將本人所有財產分別贈與給長子林傑莑、次子林鍊芳、長女林湘溶、次女林昭容、三女林麗容、四女林祝君等六人，其處理分配情形如下：一、土地坐落太平市○○段31之14、及31之66號等二筆土地分配給長子林傑莑、次子林鍊芳、長女林湘蓉、次女林昭容、三女林麗容、四女林祝君等六人共同共有。二、土地坐落太平市○○段31之10、31之37、31之39、37之1、37之5、37之6、37之7、三汴段197、214之1、215、215之1、215之2、21 5之3、215之4、215之5、239之2、忠平段15、495、498，永新段990號等20筆土地分配給長子林傑莑、及次子林鍊芳等兩人平分取得。」等語；林崑哲於書立系爭財產處分書後，嗣於90年2月13日即以買賣之名，將系爭財產處分書中之三汴段197地號土地贈與上訴人，足見；林崑哲確有將系爭財產處分書所載不動產分別贈與兩造之意。又林崑哲於書立系爭財產處分書之前，早於85年10月16日即曾書立另一「財產處分書」（下稱85年間財產處分書)，載明：「國內及國外全部不動產財產，分配給長男林傑莑、及次男林鍊芳兩人平分取得」等語，並有林李敏簽名擔任見證人，而林李敏簽名之真正，已為林李敏所不爭，可見；林崑哲於生前已積極處理財產之分配；再參酌林李敏、林湘溶前曾對上訴人就系爭財產處分書中之臺中縣太平市○○段○○○○○○號土地，提起確認徵收地價補償費請領權存在事件，證人吳水源、張金寶於該事件中證稱：簽立系爭財產處分書時，林傑莑、林鍊芳亦在場等語，益徵；上訴人已與林崑哲達成贈與之合意。嗣系爭7筆土地於95年間經其他共有人處分，林崑哲應得價金新臺幣（下同）7,546,655元，並由共有人以原法院95年度存字第4168號提存在案，則上訴人自得依系爭財產處分書，先位請求被上訴人將其等就系爭7筆土地之提存款各7分之1即1,078,094元之請求權讓與上訴人等語。
㈡備位之訴部分：
林李敏於林崑哲死亡後，因見林湘溶等4名女兒無法接受林崑哲所書立系爭財產處分書之安排，時與上訴人爭執，遂於94年3月6日與上訴人簽訂權利讓與合約書一紙，其內約明：
「．．．惟先夫生前曾將土地分配予所有子女，立合約書人林李敏亦同意遵從先夫之分配財產處分，但如有繼承人主張應依繼承規定，每人應有部份各七分之ㄧ時，立合約書人林李敏同意將該七分之ㄧ讓與長子林傑莑及次子林鍊芳平均取得」等語，按該權利讓與合約書並非無償給與財產之贈與契約，而係類似履約保證之無名契約，只要其他繼承人對於林崑哲之財產處分有不服而異議時，林李敏即應將其應繼分7分之1轉讓予上訴人作為賠償，上訴人不須支付任何對價。如認上訴人先位之訴無理由時，則依備位之訴．上訴人亦得請求林李敏應將其應繼分7分之1，計1,078,094元提存款請求權讓與上訴人等語。
㈢爰聲明求為判決：
⒈先位聲明：被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲之臺中
縣太平市○○段490、507、508、509、510、511、512 地號土地之提存款7,546,655元之應繼分各7分之1款項即1,078,094元之請求權讓與上訴人。
⒉備位聲明：林李敏應將其對於被繼承人林崑哲之臺中縣太
平市○○段490、507、508、509、510、511、512等地號土地之提存款7,546,655元之應繼分7分之1款項即1,078,094元請求權讓與上訴人。
二、被上訴人則辯以：㈠先位之訴部分：
林李敏、林湘溶前曾對上訴人就系爭財產處分書中之臺中縣太平市○○段○○○○○○號土地，提起確認徵收地價補償費請領權存在事件，上訴人主張林崑哲生前書立系爭財產處分書，將該土地遺贈予上訴人平分取得，而認被上訴人就該土地之徵收補償費無繼承權，惟林李敏、林湘溶於該事件中，以系爭財產處分書係屬偽造，嗣經鈞院97年度重家上更㈠字第2號判決確定在案，於該事件中爭執之重要爭點，即⑴系爭財產處分書之法律性質究為遺囑、或係贈與契約，及⑵該財產處分書是否為真正，經雙方為充分舉證，並為適當完全之辯論後，該判決認定：「系爭財產處分書既非贈與契約，又與自書遺屬之規定有違，而不生效力，則林崑哲上開財產處分書即不生法律上之效力。」等語。而本件訴訟與該前案訴訟標的利益完全相同，則前案判決對系爭財產處分書之認定，應具有爭點效之適用，上訴人不得於本件為相反之主張，且前案訴訟因與本案訴訟均屬共同訴訟，效力及於各共同訴訟人。上訴人於本件中雖主張林崑哲於90年2月13日以買賣為名，將系爭財產處分書中之臺中縣太平市○○段○○○○號土地移轉登記予上訴人，足證林崑哲確有將財產處分書所載不動產贈與上訴人，惟系爭財產處分書若確為贈與契約，則於88年4月25日簽立後，林崑哲為何僅將其中之197地號土地移轉登記予上訴人，而未將財產處分書中所載之其他土地辦理過戶？是上訴人所舉事證，尚不能證明系爭財產處分書為贈與契約之事實。另上訴人提出之85年10月16日財產處分書，林李敏固不否認其簽名之真正，然林李敏為00年出生之鄉下農婦，未受過教育，對於85年間之財產處分書所載內容，根本不解其意，自不得以林李敏在其上之見證人欄簽名，遽推論系爭財產處分書確為被繼承人林崑哲所書立；且經比對85年間之財產處分書與系爭財產處分書，立書人林崑哲之簽名、及印章，二者並不相同；又85年間之財產處分書既記載欲將林崑哲、及林李敏名下之財產為分配，卻僅以林崑哲為立書人，而以林李敏為見證人之方式書立，亦有矛盾，被上訴人否認85年間財產處分書實質上之真正，上訴人提出該項新訴訟資料，亦不足以推翻前案判決之判斷等語。
㈡備位之訴部分：
再按履約保證乃契約當事人之一方為擔保其契約之履行，而為保證行為，故履約保證以當事人之一方對於他方，有依契約應履行之義務為前提。上訴人主張於其他繼承人違反財產處分書之內容時，林李敏願以其應繼分賠償云云，不僅與該權利讓與合約書所載文義不符，林李敏亦無依契約應使其他繼承人遵守財產處分書之義務，故上訴人以上開權利讓與契約書法律性質，為類似履約保證之無名契約，自無可取。林李敏所簽訂之上開權利讓與合約書，性質上應為贈與契約；而依民法第408條第1項前段、及第2項規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。是贈與人對於受贈人間倘無關乎道德上之義務者，贈與人自得撤銷之。林李敏為上訴人之母親，該權利讓與合約書即難認係林李敏為履行道德上義務而為贈與，上訴人既尚未取得贈與之標的，林李敏已於原審以99年7月29日答辯狀繕本之送達，為撤銷該贈與之意思表示，自生撤銷贈與之效力，則上訴人依該權利讓與合約書，對林李敏為備位聲明之請求，亦無理由等語。
三、原審判決駁回上訴人先、備之訴。上訴人不服，提起本件上訴，先、備聲明求為判決，如原審上開聲明所示。
四、經查：兩造於原審審理中，已確認本件不爭執事項如下（見原審訴字卷第75頁背面）：
㈠訴外人即被繼承人林崑哲於90年12月1日死亡，上訴人與林
湘溶、林昭容、林麗容、林祝君為林崑哲之子女，林李敏則為林崑哲之配偶，兩造均未拋棄或限定繼承。
㈡坐落臺中縣太平市○○段490、507、508、509、510、511、
512地號等7筆土地，重測前地號分別為臺中縣太平市○○段214-1、215、215-1、215-2、215-3、215-4、215-5地號。
㈢被繼承人林崑哲就坐落臺中縣太平市○○段490、507、508、
509、510、511、512地號土地，原應有部分各6分之1，嗣於95年間經其他共有人處分上開土地，被繼承人應得價金7,546,655元，經共有人以原法院95年度存字第4168號提存在案。
㈣林李敏、林湘溶曾對上訴人提起確認其等對被繼承人林崑哲
前所有坐落臺中縣太平市○○段○○○○○○號土地之徵收地價補償費1,049,243元之各7分之1之請領權存在訴訟，經本院以97年度重家上更㈠字第2號判決勝訴確定。
㈤於該前案訴訟中，上訴人曾以被繼承人林崑哲於88年4月25
日書立之系爭財產處分書，主張；經本院97年度重家上更㈠字第2號判決，認定該處分書之法律性質非屬贈與契約，亦不符合遺囑之法定要件。
【兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭
執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。】
五、惟上訴人主張兩造被繼承人林崑哲於88年4月25日書立系爭財產處分書，將系爭7筆土地贈與上訴人，上訴人自得請求被上訴人將其等對於被繼承人林崑哲之系爭7筆土地之提存款7,546,655元之應繼分各7分之1款項之請求權讓與上訴人；又縱認本件有前案確定判決爭點效之適用，惟依林李敏與上訴人於94年3月6日簽訂之權利讓與合約書約定，性質上為類似履約保證之無名契約，上訴人依備位之訴，亦得請求林李敏應將其對於林崑哲之系爭7筆土地提存款應繼分7分之1款項之請求權讓與上訴人等節，則為被上訴人所否認，並以上詞置辯。
六、綜析兩造上開攻防，本件之爭點無非為：㈠本件是否有本院97年度重家上更㈠字第2號確認徵收地價補償費請領權存在事件中，就重要爭點認定之爭點效適用？㈡系爭財產處分書是否為真正？其法律性質為何？上訴人依系爭財產處分書，請求被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲之系爭7筆土地提存款、應繼分各7分之1之款項請求權讓與上訴人，是否有理由？㈢林李敏於94年3月6日簽訂之權利讓與合約書約定，性質是否為類似履約保證之無名契約？上訴人備位之訴，依該權利讓與契約書，請求林李敏將其對於林崑哲之系爭7筆土地提存款應繼分7分之1之請求權讓與上訴人，是否有理由？茲將上開爭點論述如下：
㈠關於本件是否有本院97年度重家上更㈠字第2號確認徵收地
價補償費請領權存在事件中，就重要爭點認定之爭點效適用部分：
上訴人主張林李敏、林湘溶前對其等提起確認土地徵收地價補償費各7分之1之請領權存在訴訟，經本院97年度重家上更㈠字第2號判決確定，該確定判決雖認定系爭財產處分書並非贈與契約，且非林崑哲所書立，然該確定判決除訴訟當事人與本件並非同一外，且無林崑哲於85年10月16日書立之財產處分書、及原法院檢察署98年度偵字第14796號不起訴處分書、以及林李敏於94年3月6日簽訂之權利讓與合約書等訴訟資料，該確定判決理由自無拘束本件訴訟之效力，本件並無爭點效之適用等語。被上訴人則以：本院97年度重家上更㈠字第2號前確定判決，認定系爭財產處分書既非贈與契約，又與自書遺囑之規定有違，而不生效力，則本件訴訟與前案訴訟之標的利益完全相同，系爭財產處分書已於該確定判決中認定，於本件即有爭點效之適用，上訴人不得於本件為相反之主張等語。
⒈按所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以
外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號、97年度台上字第2688號判決意旨參照）。因之；基於公平理念之訴訟上誠信原則，倘判決理由之判斷未具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」、及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，即無由令當事人就該事實之最終判斷，對該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任。
⒉查林李敏、林湘溶前曾對上訴人提起確認其等對被繼承人林
崑哲原坐落臺中縣太平市○○段○○○○○○號土地之徵收地價補償費1,049,243元之各7分之1之請領權存在訴訟，經本院97年度重家上更㈠字第2號判決勝訴確定；上訴人於該訴訟中主張被繼承人林崑哲於88年4月25日書立之系爭財產處分書為真正，經該確定判決認定系爭財產處分書之法律性質，非屬贈與契約，亦不符合民法所規定之遺囑法定要件等事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱本院97年度重家上更㈠字第2號全卷查明屬實。上訴人於本件又以林崑哲於88年4月25日書立之系爭財產處分書為據，於先位之訴，請求被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲之系爭7筆土地提存款應繼分各7分之1之請求權讓與上訴人，與該確定判決中所爭執之重要爭點，雖同為系爭財產處分書之性質、及效力為何等節。惟查該確定判決之當事人為林李敏、林湘溶（以上二人為該事件之原告），及上訴人（為該事件之被告），上開當事人於本事件中，固仍為對立之當事人，然除上開4人外，本件與林李敏、林湘溶同造之當事人，尚有林麗容、林祝君、林昭容等3人，則前、後兩訴訟之當事人已顯非同一。又上訴人於本件審理中，又提出林崑哲於85年10月16日書立之財產處分書、及林李敏於94年3月6日書立之權利讓與合約書等新訴訟資料（見原審訴字卷第45頁、及司中調字卷第99、100頁)，而上開新訴訟資料均足以推翻原確定判決之判斷（理由詳下述），從而；依前、後兩訴訟當事人並非完全相同、及前案就該重要爭點之判斷，已有上開新訴訟資料，足以推翻原確定判決之判斷，依上揭說明，本件自不受前案確定判決就該爭點所為判斷之拘束，本院自得本於調查証據之結果，為獨立之認定。則被上訴人辯以：系爭財產處分書已於該確定判決中認定，於本件即有爭點效之適用，上訴人不得於本件為相反之主張云云，尚無足取。
㈡關於系爭財產處分書是否為真正？其法律性質為何？上訴人
依系爭財產處分書，請求被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲之系爭7筆土地提存款、應繼分各7分之1之款項請求權讓與上訴人，是否有理由部分：
⒈查系爭財產處分書上林崑哲之簽名，於前案發回前之本院95
年度重家上字第3號審理時，經送請法務部調查局鑑定結果，認系爭財產處分書林崑哲所為簽名筆劃，略為顫抖且其書寫時間比提供參對之簽名晚，致難以就兩類簽名進行比對並提供肯定性之鑑定結論；惟從比對文件中尋找書寫時間較晚之文件進行比對（如86年書寫之文件），發現其呈現出與系爭財產處分書簽名相近之筆劃顫抖特徵，故依現有資料不排除林崑哲於晚年書寫簽名時容易出現顫抖之筆劃特徵，研判系爭財產處分書簽名有出於林崑哲手筆之可能性等情，有法務部調查局96年4月9日鑑定通知書暨附件在卷可稽（見本院95年度重家上字第3號卷㈡第8至10頁，鑑定通知書影本見原審司中調卷第58頁）；再參以證人即系爭財產處分書之見證人吳水源、及張金寶於前案原審審理中均一致結證稱：「林崑哲說男孩、女孩都可以分財產，兒子多一點財產，女兒少一點財產．．．系爭財產處分書上見證人之簽名分別為我們所簽，印章亦為我們所蓋，林崑哲也是自己簽名、蓋章等語甚詳（見該案原審94年度重家訴字第8號卷第63、64頁，筆錄影本見原審司中調卷第60、61頁），依上開事證，堪認系爭財產處分書確係兩造被繼承人林崑哲生前所書立，應為真正無訛。
⒉次查系爭財產處分書末段固載稱：「本處分書經本人及見證
人簽名日起即生效力，並依民法第一一九○條視同本人親立之遺囑。」等語（見原審司中調卷第57頁）；惟按自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。民法第1190條定有明文。又遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第一千一百九十條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力（最高法院28年上字第2293號判例意旨參照）。是系爭財產處分書是否符合民法第1190條自書遺囑之規定，應視其是否具備自書遺囑全文、記明年月日、及親自簽名等3要件。而觀諸系爭財產處分書內容、及書寫方式，除立書人林崑哲、見證人吳水源、張金寶、及日期，係自書外，其餘內容均以打字為之，即與自書遺囑應自書遺囑全文之法定要件，有所不合；又證人吳水源於前案原審結證稱：「是林崑哲說他去打字的，這樣比較正式，但是他有無說親筆寫完再去打字，我忘記了」等語，另證人張金寶結證稱：「我有看到林崑哲當場親自寫的，唸給我們聽再拿去打字的，大約1個多小時回來後，他打電話叫我去的，當時證人吳水源、林崑哲的2個兒子都有在場，林崑哲自己拿去打字的，當時林崑哲的太太也在場，林崑哲是用藍色的筆寫的」等語；上訴人林傑莑於同日庭訊中陳稱：「．．．當天財產處分書是我爸爸自己寫的，他的草稿我沒有看到，打字後的處分書我有看到，爸爸說要贈與給我們的，證人也是他打字完後才看到的」等語，上訴人林鍊芳則陳稱：「．．．處分書早就寫好了，再叫兩位證人來，處分書沒有在我面前寫，處分書的原稿我沒有看到，我只有看到打字的處分書」等語（見該案原審94年度重家訴字第8號卷第63至65頁，筆錄影本見原審司中調卷第59至62頁），則上開之人對被繼承人林崑哲於88年4月25日當天是否親自書寫系爭財產處分書後再送打字一節，說詞互有出入，又無林崑哲自書遺囑全文之原本資料可供核對，尚難認系爭財產處分書符合自書遺囑之法定要式。系爭財產處分書既無法認定符合自書遺囑之法定要件，即不生自書遺囑效力，亦不符合民法其他遺囑種類，性質上即非屬遺囑甚明。⒊次按贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方
之意思表示，經他方允受而生效力。民法第406條定有明文。足見；贈與係屬諾成契約，苟契約成立，債務人即應受此契約之拘束，贈與標的如為不動產，債務人自負有移轉所有權登記（履行）之義務。換言之，贈與契約之履行，乃契約成立後之問題，亦即必於贈與契約成立後，始有如何履行之問題（最高法院86年度台上字第2921號判決意旨參照）。查系爭財產處分書於首行即載明：「茲將本人所有財產分別贈與給長子林傑莑、次子林鍊芳、長女林湘溶、次女林昭容、三女林麗容、四女林祝君等六人，其處理分配情形如下：一、土地坐落太平市○○段31之14及31之66號等二筆土地分配給長子林傑莑、次子林鍊芳、長女林湘蓉、次女林昭容、三女林麗容、四女林祝君等六人共同共有。二、土地坐落太平市○○段31之10、31之37、31之39、37之1、37之5、37 之6、37之7、三汴段197、214之1、215、215之1、215之2、215之3、215之4、215之5、239之2、忠平段15、495、498，永新段990號等20筆土地分配給長子林傑莑及次子林鍊芳等兩人平分取得。」等語；而林崑哲於書立系爭財產處分書時上訴人均在場一節，業經證人張金寶證述如上；又系爭財產處分書簽立後，林崑哲於生前即90年2月13日即將其中之三汴段197地號土地（重測後為太平市○○段○○○○號），以買賣為原因移轉登記予上訴人，亦有該土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審司中調卷第72至74頁）；而該土地雖以買賣為登記原因，然實為贈與一節，亦據證人即當時承辦之代書張麗秋於前案更審中結證甚詳（見本院97年度重家上更㈠字第2號卷第62頁，筆錄影本見原審司中調卷第68、69頁）。足見；上訴人主張林崑哲簽立系爭處分書時，其等在場表示同意，已與林崑哲達成贈與合意，系爭財產處分書性質上應屬贈與契約一節，尚非無據。再參以林崑哲於書立系爭財產處分書前，以林李敏為見證人，曾於85年10月16日書立財產處分書，其上載明：「茲將本人以本人名義及以林李敏（配偶）名義所有在國內及國外全部不動產財產與動產財產。嗣後財產分配處分情形如下：一、國內及國外全部不動產財產，分配給長男林傑莑及次男林鍊芳兩人平分取得。二、長女林湘溶、次女林昭容、三女林麗容、四女林祝君等四人各取得動產財產，價值新台幣壹佰萬元。上項分配額若有不足，由不動產財產取得者林傑莑、林鍊芳兩人負責補足支付。三、本處分書經本人及見證人（配偶）簽名日起即生效力，並依民法第一一九○條視同本人親自所立之遺囑。」等語（見原審訴字卷第45頁），並有林李敏簽名擔任見證人，而該簽名之真正，為林李敏所不爭（見本院卷第61頁)，且經林李敏於原法院檢察署98年度偵字第14796號案件偵查時，證稱確為其親自簽名等語，亦有該處分書在卷可參（見原審卷第42至44頁），堪認林崑哲於85年間書立之財產處分書亦屬真正，益見；林崑哲於生前即已積極處理其名下財產之分配；且核林崑哲於85年間書立之財產處分書內容大意，核與系爭財產處分書內容相去不遠，均欲將其名下大部分不動產分配予上訴人平分取得，自應尊重林崑哲生前處理其名下財產之本意。再查林李敏於林崑哲死亡後，與上訴人於94年3月6日共同簽訂權利讓與合約書，其上亦載明：「查林李敏對於先夫林崑哲之遺產應繼分七分之一，惟先夫生前曾將土地分配與所有子女，立合約書人林李敏亦同意遵從先夫之分配財產處分，但如有繼承人主張應依繼承規定，每人應有部分各七分之一時，立合約書人林李敏同意將該七分之一讓與長子林傑莑及次子林鍊芳平均取得（立合約書林李敏私人名義之財產未包括在內）。恐口無憑，特立此權利讓與合約書為憑。」等語（見原審司中調卷第99、100頁），而林李敏亦不否認其有簽該權利讓與合約書，僅以其已撤銷該贈與契約等語置辯而已（見本院卷第61頁)；再據證人即該權利讓與契約書之見證人林素靖於原審結證稱：「寫合約書時我全程在場，在場林李敏有表示應繼分七分之一要送上訴人，不用給付代價。合約書記載，立合約書人林李敏同意遵從先夫之分配財產處分，是林李敏跟林律師說的。簽立上開合約書時，林李敏的精神狀況很好，對談都正常。因為繼承人對繼承的事情沒有談攏，林李敏才要寫這份合約書，說要將她的應繼分給二個兒子，當場林李敏有帶印章去蓋章，林律師說如果有人質疑章是上訴人刻的要怎麼辦，林李敏就說不然我再蓋手印為證。」等語甚詳（見原審訴字卷第74頁背面至75頁），益徵系爭財產處分書為真正，否則；李敏何以願於94年3月6日再簽訂上開權利讓與合約書，且表明同意依林崑哲先前之分配財產處分，及如有繼承人主張應依繼承規定主張權利時，其同意將其七分之一繼承權讓與上訴人之情。綜上；兩造被繼承人林崑哲確於生前即書立系爭財產處分書，將其名下財產分別贈與子女。則上訴人主張林崑哲書立系爭財產處分書時，其等亦在場，已與林崑哲達成贈與之合意，系爭財產處分書性質上為贈與契約，洵屬可採。因之；上訴人先位之訴，依系爭財產處分書之贈與法律關係，請求被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲之系爭7筆土地提存款、應繼分各7分之1之款項請求權讓與上訴人，即洵屬有據。
㈢關於林李敏於94年3月6日簽訂之權利讓與合約書約定，性質
是否為類似履約保證之無名契約？上訴人依該權利讓與契約書，備位請求林李敏將其對於林崑哲之系爭7筆土地提存款應繼分7分之1之請求權讓與上訴人，是否有理由部分：
按先位之訴與預備之訴不能併存，原告僅能就其中之一，請求法院為其勝訴之判決；法院如認先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判；必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。查上訴人本於系爭財產處分書之贈與法律關係，先位訴請被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲前所有之臺中縣太平市○○段490、507、
508、509、510、511、512等地號土地之提存款7,546,655元之應繼分各7分之1款項請求權讓與上訴人，為有理由，已如上述，本院已為上訴人先位之訴勝訴判決，則上訴人依上開權利讓與契約書約定，備位請求林李敏應將其對於林崑哲之系爭7筆土地提存款應繼分7分之1即1,078,094元之請求權讓與上訴人之部分，本院即毋庸調查審酌，併此敘明。
七、綜上所述；上訴人先位之訴，本於系爭財產處分書之贈與法律關係，訴請被上訴人應將其等對於被繼承人林崑哲前所有坐落臺中縣太平市○○段490、507、508、509、510、511、512地號土地，於臺灣臺中地方法95年度存字第4168號提存事件之提存款7,546,655元，應繼分各7分之1之提存款請求權讓與上訴人，為有理由，應予准許。原審就上訴人先、備位之訴，均為敗訴之判決，核有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決全部予以廢棄，改判決上訴人先位之訴有理由，如主文第二項所示。
八、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 林欽章法 官 張浴美以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 阮正枝中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
Ａ