臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第43號上 訴 人 財團法人私立台中市百齡社會福利事業管理會法定代理人 陳富雄訴訟代理人 楊盤江律師
黃重義被 上 訴人 豐泰投資股份有限公司法定代理人 葉步泉被 上 訴人 張世杰
張世奇張伯甫張伯誠張伯陵共 同訴訟代理人 黃璧川律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年12月29日臺中地方法院98年度訴字第2093號第一審判決提起上訴，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人⑴剷除如原審判決附圖編號Ｂ面積二五五九．一四平方公尺道路⑵給付超過新台幣叁拾叁萬叁仟貳佰陸拾壹元⑶自民國九十八年九月九日起至返還土地日止，按年給付被上訴人超過新台幣柒萬柒仟肆佰陸拾柒元及上開各該部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭坐落台中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係被上訴人及其他共有人共有，然系爭土地因緊鄰上訴人所營運「台中市南屯區第一花園公墓」，上訴人未經被上訴人同意竟越界使用，非法占用作為中台福座納骨塔之建物○○○區○○○道路等用地，其占有情形為如原審判決附圖（下稱附圖）編號Ｂ面積二五五
九．一四平方公尺之道路、編號Ｃ面積六七一．四九平方公尺之綠地及停車場、編號Ｄ面積一五七．三四平方公尺之納骨塔、編號Ｅ面積六四六．七九平方公尺之墓地。上訴人所為致被上訴人所有權之行使受有損害，另上訴人占有系爭土地可獲得相當租金之不當得利，而系爭土地98 年度公告地價新台幣（下同）9,683,424元，依年利率7%計算，每年應給付被上訴人及其他共有人作為相當於不當得利之損害賠償金額為677,839元。被上訴人就系爭土地所占有之持分為80%，依此計算被上訴人損害金額為542,271元。為此本於所有權、不當得利法律關係，求為判命上訴人拆除占用之地上物並將土地返還暨自起訴日即民國98年8月30日前5年之損害金額計2,711,355元，及自起訴狀繕本送達翌日起至全部土地返還日止，按每年542,271元計算損害賠償金之判決。
二、上訴人則以：伊於80年8月間向台中市政府承租台中市第一花園公墓之土地即台中市○○區○○○段327之10、347之2等地號土地，投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施，雙方簽訂「台中市獎勵投資興建公共設施合約書」（下稱系爭合約書），租期9年，期滿伊得辦理續約。在台中市政府所興建之道路及水溝內，投資興建綠地、停車場、納骨塔及墓地，均在承租範圍內。惟上開土地於87年辦理土地籍圖重測，其中承租之番仔腳段347之2地號土地，於重測後成○○○區○○段○○○○號，面積75,135.56平方公尺，復於88年發生921大地震，致興建之喪葬設施等竟有一部分占用系爭土地。伊目前發生占用，係因政府實施地籍圖重測及不可抗力之921大地震所致，被上訴人請求拆除有害公益，並有違誠信原則。伊向台中市政府承租台中市○○區○○段○○○○號土地，因在其上興建建物，發生越界佔用系爭土地之情形，得類推適用民法第796條、第796條之1及第796條之2規定。再依修正民法第796條、第796條之1、第796條之2及物權編施行法第8條之3、第8條之4規定，被上訴人不得請求拆屋還地。就附圖現有道路（附圖符號B）部分：台中市第一花園公墓內之道路係台中市政府興建，上訴人無處分權，被上訴人請求上訴人拆除，於法無據。附圖C之綠地及停車場、編號E之墓地，依誠信原則，被上訴人亦不得請求拆除。又系爭土地位於台中市南屯區人跡罕至之地區，地目為「林」，被上訴人應有部分為五分之四。系爭土地99年1月每平方公尺之申報地價僅有400元，被上訴人按公告地價百分之七之年利率計算5年損害金即無理由，應依民法第796條、第796條之1、第796條之2所定之償金，或兩造簽訂約定之租金，應以百分之三或百分之五計算起訴前5年損害金，起訴後每年為38,733元（3％）及64,556元（5％）為適當等語置辯。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭土地如附圖符號Ｂ面積2559.14平方公尺之道路、符號Ｃ面積671.49平方公尺之綠地及停車場、符號Ｅ面積646.79平方公尺之墓地拆除或剷除回復原狀，並將上開占用之土地返還被上訴人及其他共有人。㈡上訴人應給付被上訴人1,303,171元，及自98年9月9日起至返還第一項所示之土地日止，按年給付被上訴人371,843元。
㈢被上訴人其餘之訴駁回（此部分未據聲明不服）。㈣訴訟費用由上訴人負擔百分之96，餘由被上訴人負擔。㈤本判決被上訴人勝訴部分，於被上訴人以3,536,000元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人以10,608,979元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段及中段分別定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決、98年度台上字第863號判決意旨參照）。查系爭土地為被上訴人及其他共有人等人所共有，被上訴人應有部分共五分之四，上訴人占用系爭土地之位置面積，經原審法院會同地政人員勘測結果，如附圖符號Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示，其使用情形如附圖備註欄，為兩造不爭執；依前揭說明，上訴人應就其有權占用系爭土地之事實負舉證責任，上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
㈠上訴人以其原未占用系爭土地，係因87年間辦理地籍重測及
88年間921大地震，致占用前揭土地，被上訴人請求拆除有害公益，有違誠信原則云云。上訴人雖提出同段105地號（重測前為番社腳段347之2地號土地）土地登記謄本為證，惟尚無法憑以證明前揭抗辯事實係真實；且原審法院函請台中市政府查明上訴人向該府承租前揭土地，該府將前開土地點交予上訴人使用時，有無會同地政人員指界，並請該府提供指界點交之相關資料等情，藉此釐清上訴人究係於投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施時即占用系爭土地，或如上訴人所辯：原未占用系爭土地，係因87年間辦理地籍重測及88年間921大地震，致占用云云。惟該府函覆：因事隔久遠，已查無相關資料，歉難提供等語，有該府函文在卷可憑（見原審卷第165頁），是上訴人所辯即不足採。況依土地法第46條之1至第46條之3之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱令相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決（司法院大法官會議釋字第374號解釋參照）。是以本件縱有地籍重測及88年間921大地震，致占用系爭土地之情事，在上訴人未訴請確認更定界址前，其占用系爭土地，仍屬無權占用。亦難據此認被上訴人請求拆除有害公益、違反誠信原則。是上訴人此部分抗辯，並非可採。
㈡上訴人抗辯於80年8月間向台中市政府承租台中市第一花園
公墓之土地即台中市○○區○○○段327-10、347-2等地號土地，投資興建納骨塔、公墓等喪葬設施，雙方簽訂系爭合約書，租期9年，期滿上訴人得辦理續約（第13條）；且依上開合約第6條約定：「本案墓地之聯外道路、排水設施、水土保持等相關公共設施，由乙方（即上訴人）自行辦理」，業據其提出系爭合約書為證，並為被上訴人所不否認；而公墓內之道路即附圖符號Ｂ部分，觀諸行政院農業委員會林務局農林航空測量所於74年9月7日航空拍攝之照片（見本院上証1號），顯示系爭土地於拍攝當時即有道路，且上開道路水溝蓋有「中市公物」，經本院履勘屬實，並有照片在卷可稽，復為兩造所不爭執；而上訴人至80年8月間始與台中市政府簽訂系爭合約書，投資興辦台中市第一花園公墓，則附圖編號Ｂ之道路顯不可能為上訴人所興建，雖原審法院函請台中市政府查明如附圖符號Ｂ所示之道路及相關水溝是否由該府興建？目前管理人為何？是否由該府管理？該府興建該道路及相關水溝時有無會同地政人員指界？並請該府提供會勘測量指界之相關資料等情，據覆：因事隔久遠，已查無相關資料，歉難提供等語，固有該府函文在卷可憑（見原審卷第165頁）。然無相關資料，不能認為即非台中市政府所興建，自不足為上訴人不利之之認定。是以上訴人抗辯上開道路係台中市政府所興建，上訴人無處分權乙節即堪以採信，被上訴人請求上訴人剷除附圖符號Ｂ部分之道路，即無理由，應予駁回。雖上訴人再抗辯上開道路白天開放，夜間始閉鎖，部分居民有鑰匙得以開啟而出入，上訴人並未占有，並有公用地役關係云云，惟上訴人既以鐵欄圍住（見本院卷89頁上圖），顯然置於其實力支配之下，縱部分居民有鑰匙得以開啟而出入，仍難謂非上訴人所占有；又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院大法官會議釋字第440號解釋理由參照）。查證人林來發於本院證稱市政府還沒有做公墓即有上開道路，一條通監理站、一條通南邊狗隻收容所，伊約於48年後就在系爭處所附近幫助父親務農，有五、六人出入系爭土地共同施作同一塊土地等語固屬不虛，惟既僅少數特定人出入，非不特定之公眾通行所必要，與公用地役關係成立要件不合，此外，上訴人復未能舉證證明其占有上開附圖符號Ｂ部分之道路有何正當權源，自屬無權占有，是以被上訴人請求上訴人返還所占有上開道路，為有理由。
㈢上訴人再抗辯：附圖編號D部分得類推適用修正民法第796條
、796之1條、796之2條及物權編施行法第8之3條、8之4條規定，請求依民法796之2條規定免為全部之移去(拆除)；附圖C之綠地及停車場、E之墓地，依誠信原則，被上訴人亦不得請求拆除云云：查附圖編號Ｄ所示之納骨塔經原審認定上訴人得依民法796之2條等規定免為全部之移去、拆除，而駁回被上訴人此部分之請求（此部分未據聲明不服），惟附圖編號C之綠地及停車場、E之墓地，並非房屋或與房屋價值相當之其他建築物，該部分如附圖所示，與納骨塔建物係分別獨立存在，彼此之間在使用上亦無不能分離之情形，上訴人所經營之「台中市南屯區第一花園公墓」範圍廣大，墓地之搬遷並無窒礙難行之處，上訴人該部分綠地、停車場及墓地設施既無權占用系爭土地，妨礙被上訴人對該部分土地所有權之使用收益，被上訴人自得依民法第767條中段之規定，得請求除去回復原狀。所謂除去包括拆除及剷除等回復原狀之行為，被上訴人就此部分之聲明用語未盡精確，僅表明拆除，惟其已請求回復原狀，依其意旨尚應包括剷除在內，且此係正當權利之行使，並不悖於誠信原則，應予准許。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。依不當得利之法律關係請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人既無權占有系爭土地4034.76平方公尺（2559.14＋671.49＋157.34＋646.79＝4034.76），被上訴人自得請求相當租金之損害。系爭土地地目為林，此有土地登記簿謄本在卷可稽，且上訴人占用係作為經營「台中市南屯區第一花園公墓」之一部分，參酌上訴人所占有之土地，位於台中市南屯區大肚山之山坡上，位置偏僻，周遭係果園及雜木，上訴人占有係供作經營花園公墓，該行業雖具有公益之性質，但亦收取使用對價，其利用之經濟價值、所受之利益應屬中等等情，本院認上訴人應返還利益之額度，應以申報地價年息百分之六計算為適當，被上訴人主張依百分之七計算，尚屬過高。上訴人抗辯：應以申報地價年息百分之三或百分之五計算相當於租金之不當得利云云，則屬過低，亦非可採。經查：
⒈按民法第 821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之
全部，為本於所有權之請求。所謂本於所有權之請求，係指民法第 767條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第 821條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第 293條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第1950號解釋參照）。本件被上訴人訴請上訴人給付不當得利部分，核屬可分之金錢債權，各該被上訴人僅得按其應有部分，請求上訴人返還所受利益，尚不得依民法第 821條規定為全體共有人訴請上訴人向被上訴人及其他共有人為給付。
⒉復按城市地方基地租賃之租金，依土地法第105條準用同法
第97條第1項規定，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限；所謂土地總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。又按以自任耕作為目的，約定支付地租，使用他人之農地者，為耕地租用；地租不得超過地價百分之8，約定地租或習慣地租超過地價百分之8者，應比照地價百分之8減定之，不及地價百分之8者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第106條第1項及第110條分別定有明文。
⒊查系爭土地之申報地價於93年1月、96年1月、99年1月依序
為每平方公尺280元、400元、400元，此有台中市中興地政事務函可稽（見本院卷153頁），則：
⑴93年8月31日至93年12月31日止，計4月又1日，其金額為
22,784元（280×0.06×4034.76＝67784。67784÷12＝5649。5649×4月又1日＝22784。元以下均四捨五入）⑵94年、95年各為67,784元（280×0.06×4034.76＝67784）。
⑶96年、97年各為96,834元（400×0.06×4034.76＝96834）。
⑷98年1月1日至98年8月30日止，計8月，其金額為64,556元（96834÷12×8＝64556）。
⒋系爭土地全體共有人得請求上訴人給付起訴前五年相當於租
金之不當得利或償金數額為416,576元（22784＋67784＋67784＋96834＋96834＋64556＝416576），依照被上訴人就系爭土地之應有部分合計為五分之四比例計算，被上訴人得請求上訴人給付之金額為333,261元；被上訴人逾此部分之請求，即無理由，不應准許。被上訴人另請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即98年9月9日起至返還上開土地日止，按年給付相當於租金之不當得利77,467元（96834×0.8＝77467）；被上訴人逾此部分之請求，無從准許。
五、從而，被上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將附圖編號Ｃ面積671.49平方公尺之綠地及停車場、編號Ｅ面積646.79平方公尺之墓地拆除或剷除回復原狀，及附圖編號Ｂ面積2559.14平方公尺道路之土地返還，請求上訴人給付333,261元暨自98年9月9日起至返還上開土地日止，按年給付77,467元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 古金男法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 姚錫鈞中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
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