臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第64號上 訴 人 祭祀公業張八公法定代理人 張德宏訴訟代理人 林邦賢 律師被上訴人 張桂森訴訟代理人 程弘模 律師上列當事人間請求給付祭祀公業派下員配當金事件，上訴人對於民國100年2月25日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第409號第一審判決提起上訴，本院於102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌佰貳拾伍萬肆仟肆佰肆拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分 ：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查被上訴人於起訴時原請求上訴人應給付其新台幣（下同）3059萬元，及自民國99年9月8日即起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人嗣於100年10月19日準備程序期日減縮訴之聲明，請求上訴人應給付3010萬4445元及利息（見本院卷一201頁反面）。合於上開規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
一、祭祀公業張八公係張氏宗族於日本明治時期創設，由張桃（佳桃）系、張夢系、張雲系、張涉系、張邱系、張繼盛系、張新連系在台子孫以「合約字」方法分為十會份。被上訴人之祖父張阿廷為該公業派下，於昭和8年曾擔任第四任管理人，嗣由被上訴人之父張泰山繼為派下，此業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）82年度訴字第478號、本院83年度重上字第20號、最高法院83年度台抗字第384號民事裁判確定在案。且張泰山之派下權配當份額為1200分之164一節，亦經臺中地院86年度訴字第622號民事判決確定在案，而被上訴人繼張泰山而為公業派下，其派下權配當數額亦為1200分之164。
二、被上訴人對上訴人享有派下權配當數額1200分之164之緣由為，張氏宗族之各系子孫以合約字方法將上訴人分為10會份，其內容為張桃（佳桃）系1份、張夢系1份、其系下張聰派1份、張郁文派1份半、張紹拔派1份、張雲系1份、張涉系1份、張邱系1份，其系下張為政派半份、張繼盛系半份、張新連系半份。該公業第五任管理人張塗自民國44年間起接任至80年止，其所設之「祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售買金分配領取簿」及「59年一期起配當金」之分配金方法，為計算上方便，將10會份以1200點為基數，每份120點。
被上訴人之祖父張阿廷於昭和9年12月21日向張桃系張再生派之嗣孫（過房孫）張紅毛、張德山、張進山買受其配當份額5分之1即1200分之24。又於昭和14年8 月16日向張繼盛系繼承人張氏美買受半份即1200分之60。另於民國39年9月7日向張夢系張聰派張松結（吉）、同年9 月28日向同系張（阿）逢、40年1月22日向同系派張阿盼（張氏盼）及其長子張煜、41年1月7日向同系派張（阿）柳各買其配當份額。故上開分配領取簿載明張阿廷為84點（買受張繼盛半份60點及買受張再生嗣孫張進山等24點，自己之份額則由同派房親領取不在內），而張賴罔市（張松結法定代理人）20點、張（阿）逢20點、張（阿）柳20點、張阿盼（張氏盼）20點，共80點，均記明賣渡張阿廷並由其蓋章領取，故張阿廷之配當份額共計164點。張阿廷亡故後，被上訴人之父張泰山於60、
61、62、63、64、67、74年繼承領取配當份額，均記明164點。
三、98年8月9日上訴人現任管理人張文永召開「祭祀公業張八公98年度第1次派下員臨時大會」，決議將上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號及廣福段○○○-○、○○○、○○○-○地號等12筆土地，面積共計4779.27坪，辦理出售並授權張文永辦理買賣之一切法律行為。張文永出售土地取得買賣價金後，又寄發「祭祀公業張八公召開99年第1次派下員大會暨出售土地價款分配通知書」予被上訴人，並於大會現場公告略以：公業本次出售土地共計取得5億0660萬2620元，連同利息、仲介費、代書費、稅金、土地出售配合款、委員工作費、公業保留款及捐款等加減合計後，應分配派下之總款項（配當金）為4億3700萬元。而被上訴人之派下權配當份額為1200分之164 ，應受分配之款項為5972萬3333元，惟被上訴人僅受分配2913萬3333元，其餘3059萬元，上訴人竟稱張再生派下之24點派下權配當額數，被上訴人須與張紅毛、張德山、張進山等三人之繼承人協調，又稱張再生絕嗣不予配當，或託詞張繼盛系之獨生女張氏美不得繼承張繼盛派，無派下權，主張被上訴人之祖父張阿廷因「歸就」（讓與派下權）取得張繼盛系之60點及張桃系張再生派之24點派下權配當額數不存在，而拒絕發放。其後就張再生派下之24點派下權配當額，上訴人已給付48萬5555元給被上訴人，故尚餘3010萬4445元（00000000-000000=00000000）未給付。為此，提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人其餘應受分配之配當金3010萬4445元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即99年9月8日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
四、關於被上訴人之派下資格、派下權配當份額數等等爭點，於本件應受前案即臺中地院86年度訴字第622號確定判決效力（爭點效）之拘束，當事人不得任意作相反之主張。蓋原審法院86年度訴字第622號民事判決，即張泰山與張衍南即祭祀公業張八公管理人間請求給付祭祀公業配當金事件，該判決明載：「…其中賣渡證之部分係因被告（按即本件上訴人祭祀公業張八公）爭執該公業並非十會份，原告（按即本件被上訴人之父張泰山）為證明其因受讓他人之派下權始有164點之派下全額數而提出，惟綜觀該案全部卷宗，並未對其計算方法即原告取得派下權額數為詳盡之審酌，是本院就此仍有進一步查證之必要，…」，足見關於被上訴人享有之祭祀公業張八公之派下權配當份額數究竟若干乙節，係該事件判決基礎之重要爭點。就上開爭點，經兩造於各該事件詳為攻擊防禦，迭經判決確認該事件之當事人張泰山派下權配當額數（即分配利益權）1200分之164，而本件被上訴人係繼承張泰山取得系爭派下權，上訴人自應受上開判決認定之基礎事實之拘束，不得任意翻異為相反之主張或相異之判斷。又被上訴人繼承父親張泰山而為祭祀公業張八公之派下，派下權份額為1200分之164乙節，除業經前開各判決確定在案外，並於祭祀公業張八公87年8月30日87年第1次派下員大會，經上訴人之派下員大會議決承認。故上訴人於前案判決後，既經派下大會議決臺中地院82年訴字第478號、本院83年度重上字第20號判決所認「確認原告等71人祭祀公業張八公派下權存在」之結論，而認定「其原有之派下權均回復存，必須依原來配當簿紀載為準分配配當金」，並承認被上訴人之父「張泰山原配當簿領取配當金時是有164點」等事實，則本件分配祭祀公業土地出售價款予各派下時，應受上開派下員大會決議之拘束，而不得因祭祀公業張八公管理人之更替而任意翻異為相反之主張。
六、被上訴人之祖父張阿廷繼受前手張再生系張進山之派下權，而張進山確為公業之派下。因依臺灣民事習慣：
㈠「『死後立嗣』在日據時期，判例稱為『繼承人之追立』，
但所謂繼承人，並不專指養子，故稱為死後養子較為正確。」「因無繼嗣（倒房）所立過房子或螟蛉子即係所謂『死後養子』（繼絕）。於臺灣，某人死亡後，實際上往往為其收養養子，一如其生存中之收養，係以該死者之祭祀及承繼財產為目的。」「無繼承人時，應以過房或其他方法決定繼承人，而使其繼承財產；死者之財產，非當然由其旁系親繼承。」「子比父先死，則由其父，如父已死，則由其親屬，為已死之子，立過房子或螟蛉子，使其繼承，此屬常例」「收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸姪孫）亦得為繼孫，判決認為其繼承順位與養子同，此為臺灣之習慣」。「於日據時代，辦理戶口事務之警察署允許死後養子之申報，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。」故日據時期之戶籍登記並無認定當事人間身分關係之絕對效力。張紅毛、張德山、張進山之祖父為張媽寬，於民國前3年（明治42年8月15日）亡故，其子張阿坤（張進山之生父，於民國14年即大正14年3月3日）亡故，張媽寬之配偶張賴氏招（張進山之祖母，於民國23年即昭和9年5月14日亡故）與張嬰同輩，張再生系之張嬰早於張再生夭折，而張再生已無子嗣，故當時由其尊長以張進山過繼於張嬰之過房孫，以承繼其香火並繼承其財產。
㈡又父死而別無尊長時，由母當家，亦為臺灣以往之習慣。於
昭和9年12月21日，由於張進山當時尚未成年，故其母張林氏儉以母當家之尊長身分，作主將張進山之張再生系派下權讓與張阿廷，另由其兄弟張紅毛、張德山共同立會，此可觀雙方間之「公業所有配當權賣渡證」，其立會人中載有「右張進山親權者張林氏儉」足明。又祭祀及承繼財產均為立繼之目的，祭祀死者及處分承繼之財產，並不牴觸，實際上，張進山及其子嗣即訴外人張昭堂、張沂銘、張光明、張昭明等人，於讓與派下權後，迄今仍持續祭祀張再生、張嬰等先祖，並無斷絕其享祀香煙之情事。
七、被上訴人之祖父張阿廷繼受前手張繼盛系張氏美之派下權，張氏美確為公業派下：
㈠張繼盛系之繼承人張氏美，係張繼盛系單傳之女系子孫（張
繼盛之次子張奎之獨生女，張繼盛之長子張冬亡故絕嗣），而參酌張氏美於昭和8年、昭和9年、昭和12年及昭和14年等年份，均有領取張繼盛系派下配當額之事實，足見張氏美雖係張繼盛系之女系子孫，然因張繼盛系無男系子孫可繼承派下權，故由祭祀其本家祖先之女子即張氏美承繼張繼盛系之派下權而得受分配領取祭祀公業之收益現金、稻谷或豬肉。倘張氏美依當時之臺灣習慣不得承繼張繼盛系之派下權，依日據時期之純樸民風，女性地位低下之客觀狀況，祭祀公業之其他派下豈會長期容忍張氏美具名領取祭祀公業之配當。而至昭和14年8月16日張氏美出讓其張繼盛之派下權半份予張阿廷後，張阿廷及張泰山先後長期均按該派下配當份額領取張繼盛系之派下權之配當，其他派下亦無異詞。
㈡日據時期在臺灣已經繼承派下權之女子出嫁者，其派下權並
不因出嫁而喪失（明治42年度控民第104號民事判決參照）。張氏美係先取得派下權之後才出嫁，且出嫁亦不當然喪失繼承權，則張氏美將其派下權，依習慣讓與同一祭祀公業之派下張阿廷，顯與當時習慣或法制相符。且張氏美之賣渡證書系委由代書人代為手書，行文或有缺漏一、二文字，恐屬常見，故上開證書後「拙者之先父張繼盛」等文字，顯係應為「先祖父」之誤繕。再者，被上訴人所提出之張繼盛系統表，早於臺中地院82年度訴字第478號民事事件中即已有之，依上開系統表顯示：張繼盛生有二子，長男張冬（絕）及次男張奎（張老牛），而張氏美為張奎之長女，亦可證張繼盛為張氏美之祖父係有所據。
㈢訴外人張氏美於出嫁予紀國前，與紀添間婚姻關係之性質，
應係「招婿婚姻」，而非傳統之「嫁娶婚姻」。經查閱訴外人張氏美出嫁予紀國後之戶籍記載內容（第0069冊第00015頁，「臺中廳大肚中堡三塊厝土名海埔厝六拾七番地」），其上關於張氏美之「事由」欄位記載：「臺中廳棟東上堡十三寮莊張奎長女，明治37年10月16日結婚入戶，臺中廳大肚中堡三塊厝土名海埔厝六拾七番地紀氏悅，『後見人』（註：監護人）トシテ明治44年9月16日就職」，而其女兒紀氏悅之「事由」欄位記載：「臺中廳棟東上堡十三寮莊紀添長女，明治37年10月16日養子緣組入戶…」等等，上開戶籍記載雖未積極明確記載「張氏美與紀添之婚姻關係為招婿婚姻」，然依上開記載足知「臺中廳棟東上堡十三寮莊」為張氏美之本家，而其夫紀添之戶籍地址亦登記在上址，渠等之婚姻顯係由男方就女家與妻同居之招婿婚姻。
㈣訴外人張氏美之孫甲○○於100年9月28日在本院證稱：「（
問：你家是否有祭拜張氏及紀氏的祖先？）有，已經有上百年了。（問：你姓紀，為何要祭拜張氏及紀氏的祖先？）因為我祖母要嫁給我祖父的時候，張氏及紀氏的祖先沒有人祭拜，所以我們就有祭拜張氏及紀氏的祖先，後來傳到我父親祭拜。……（問：照你所知，你祖母娘家是不是沒有男的子孫？）我祖母的娘家沒有男丁祭拜她這一系的祖先。（問：就你所知，你祖母嫁到你家之前就有祭拜他們張家的祖先？）因為她嫁出來後，她家的祖先沒有人祭拜，所以一起祭拜。…」（請參鈞院100年9月28日準備程序筆錄）。張氏美於出嫁予紀國前，曾在其本家招婿紀添，即有奉祀其本家祖先之事實，顯然已承繼張繼盛系之派下權。再參酌訴外人張氏美於明治37年10月16日出嫁予紀國（紀國於大正4年1月31日死亡）後，仍於昭和8年、昭和9年、昭和12年及昭和14年等年份，均有領取張繼盛系派下配當額之紀錄等事實及其與紀國之紀姓子嗣於其亡故後，仍遵從祖母遺命繼續祭祀張氏祖先及紀姓（紀添系）祖先等情，足見張氏美雖係張繼盛系之女系子孫，然因張繼盛系無男系子孫可繼承派下權，故由祭祀其本家祖先之女子即張氏美承繼張繼盛系之派下權而得受分配領取祭祀公業之收益現金、稻穀或豬肉。衡諸訴外人張氏美前後與紀添、紀國及王盛之三段婚姻關係之事實及當時女子原則上不得承繼本家財產之習慣，若訴外人張氏美不得享有張繼盛系之派下權，其時祭祀公業之其他派下斷無可能長期容忍張氏美具名領取祭祀公業之張繼盛系之配當而無異議。甚至自昭和14年8月16日張氏美出讓其張繼盛之派下權半份予被上訴人之祖父張阿廷後，繼續由被上訴人之祖父張阿廷及父親張泰山先後長期均按該派下配當份額領取張繼盛系之派下權之配當，而其他派下竟無異詞。
貳、上訴人則抗辯稱：
一、就張再生部分：㈠台灣民事之習慣，關於死後立嗣俗稱「接倒房」，僅有追立
過房子之習慣，並無追立過房孫，甚至追立過房曾孫之習慣，且觀之前開（86年度訴字第622號）卷附被上訴人父親張泰山所援引之台灣民事習慣調查報告第154、155、157、271、273、277頁，亦無追立過房孫或過房曾孫之記載，惟前開民事判決理由欄第六項記載：「……台灣民事習慣上有死後立嗣，俗稱『接倒房』，即於被繼承人死亡後，追立繼承人而以之為死者之過房子過房孫，其目的在於祭祀死者及承繼其財產，……」等情中，關於「過房孫」之記載及認定顯與台灣民事之習慣不符。且張紅毛、張德山、張進山究於何時，由何人立繼，於上開判決中均無記載，被上訴人父親張泰山於該事件訴訟時亦未舉証証明；惟前開確定判決竟以祭祀神牌即率認張紅毛等3人承繼張再生就祭祀公業之派下權利，殊屬未盡調查証據之能事，且有違闡明舉証之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而其所為之確定判決，自屬違背法令。
㈡張紅毛等3人果若為張再生之過房孫（並非過房子，應為過
房曾孫），則於立繼前，對於張再生就祭祀公業之派下份額，早已歸於其他房親即張英和系、張能生系、張金水系而不存在，渠等僅係單純的祭祀而已，此併參照前開調查報告第156頁記載：「……只在死者之神位內註明某人為其過房子。過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，於兩者間並不發生法律上親子關係之效力。……」等情及觀之前開（86年度訴字第622號）卷附及原審卷附祭祀神牌之記載自明。惟前開確定判決就此竟為不利於上訴人之事實認定，顯有違論理及經法則，自屬違法判決（按如因立繼而發生財產上之繼承效力，則張再生何以當時不為自己兒子張大嬰立繼，使其發生法律上親子關係之效力，卻由他房追立曾孫輩為繼承人，殊與常情有違）。
㈢再觀之前開（86年度訴字第622號）卷附張紅毛、張德山、
張進山之公業所有配當權賣渡証末記載：「右張進山親權者張林儉代」，顯見張進山〔日治時期大正6年（民國6年）00月00日生〕於賣渡當時即日治時期昭和9年（即民國23年）12月21日，係未成年，惟依前開調查報告第185頁：「親權人得管理未成年子女之財產，亦能代理未成年人為有關財產上之法律行為，惟身分上之法律行為，則不得代理」之記載，若認張進山承繼張再生就祭祀公業之派下權（按被上訴人於本件訴訟主張由張進山一人承繼），張進山之母親張林氏儉就此並不得代理張進山處分兼具身分性質之派下權，茲因祭祀公業之派下，具有身分性質及財產性質，如對於同一公業之一人或數人，讓與派下權，即自該公業脫離，而喪失派下身分，因此，前開確定判決認為被上訴人取得張再生就祭祀公業之派下權，顯違上揭民事習慣之規定，自屬違法判決，殊不足採。
㈣至於被上訴人雖舉證人張昭明證明伊父親張進山係張再生之
過房孫（應為過房曾孫），並承繼張再生就祭祀公業張八公之派下權，惟證人張昭明就其立繼之情形係聽說傳聞而來，殊不足採信，尤其，證人張昭明之曾祖母張賴氏招何有立繼之權，仍乏證據證明，因此，被上訴人雖舉祭祀牌位上「張再生之子過房進山」之記載，充其量亦僅足証係單純的祭祀行為而已，並不足以証明有發生法律上親子關係之效力，而承繼張再生就祭祀公業張八公之派下權。退萬步言，縱認被上訴人取得張再生就祭祀公業之派下權利，而得受領系爭配當金，惟上訴人因依祭祀公業張八公派下（佳桃系）系統表上所載之分配比例，已將系爭配當金分歸予與張再生同列之其他三大房即張英和系、張能生系及張金水系等之繼承人，且均由渠等領取完竣，有該領款簽收名冊及祭祀公業張八公派下（佳桃系）系統表附存原審卷可稽，因此，被上訴人請求上訴人應給付系爭配當金874萬元，顯無理由。惟原審未予詳查該配當金既已分配予其他派下員而不存在，竟仍判准被上訴人之請求，顯係以祭祀公業之其他屬全體派下員公同共有之財產為給付，殊非允當。
二、就張繼盛部分：㈠原審卷附王張氏美之賣渡證書上之記載：「末記載土地表示
持分貳拾分之壹，係拙者應得祭祀公業張八公派下，拙者之先父張繼盛遺下之額，……」，惟觀之原審卷附張氏美之戶籍謄本所示，張氏美之父親並非張繼盛，而係張奎，又張奎與張繼盛間並無證據證明其關係，及張繼盛、張奎之子女即繼承人究為幾人，均屬不明，惟於前開事件中，審判長並未闡明令被上訴人父親張泰山舉證證明渠等間之關係，並證明張氏美是否為張繼盛之「唯一繼承人」，竟徒憑被上訴人父親張泰山於該事件訴訟時，所製作不實的繼承系統表即率認張氏美承繼張繼盛就祭祀公業之派下權利，顯見未盡調查證據之能事，而有違證據法則，更違闡明之義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而其所為之前開判決，自屬違背法令。
㈡如上所述，原審未先予審酌張氏美與張繼盛究何關係，及張
氏美是否為張繼盛之唯一繼承人，竟以張氏美曾領取配當金，即率認張氏美為張繼盛之繼承人，殊不知張氏美之身分已屬不明如上所述，且該配當簿係被上訴人祖父張阿廷擔任管理人時所製作，如因伊之誤認而為發放，乃屬錯誤發放而為不實之記錄，自不足為證，因此，原審就此之採證顯係倒果為因之論證，殊非允當。退萬步言，縱認張氏美與張繼盛有直系血親關係，且為張繼盛之唯一繼承人，如此伊仍不具有公業派下之資格，茲查：
⒈依台灣民事之習慣「祭祀公業之設立人及其繼承人全部，
均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。繼承人中，女子出嫁者，不得為派下。」、「女子，原則上無遺產繼承權，除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權」（參照原審卷附台灣民事調查報告第740、741頁），又「繼承人以留於被繼承人同一戶內為限，女子之離家者，自亦無承受家產之權」，及「派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下」（參照上開報告第382頁、第712頁）。此外，依現行祭祀公業條例第4條第1項：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未定者，派下員為設立人及其男子子孫」，第2項：「派下員無男子子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」；顯見該條例之立法精神乃承襲舊習慣派下員須具公業之「本宗姓」，且派下員無男子子孫，已出嫁之女子亦不具有派下員資格。
⒉依張氏美戶籍謄本所示，張氏美於日治時期明治37年（即
民前8年）10月10日已出嫁，與紀國結婚，並冠以夫姓改為「紀張氏美」，嗣因其丈夫去世，乃於日治時期大正10年（即民國10年）10月25日招贅王盛為夫，而王盛入戶籍於紀張氏美之兒子紀萬來之戶內，後於日治時期昭和10年（即民國24年）8月1日與紀萬來分家，另立戶為戶長。又因王盛於日治時期昭和16年（即民國30年）11月20日去世，乃由王盛之長子王國安繼任為戶長，且王張氏美於此時始改冠以王姓為「王張氏美」，亦即張氏美並非於日治時期大正10年（即民國10年）10月25日招夫即改為「王張氏美」。由此可見依前揭台灣民事之習慣，王張氏美既已嫁出，且冠以夫姓，而失其「張」之本宗姓，伊顯不具有祭祀公業之派下資格，更遑論有其派下權，灼然甚明。因此王張氏美將張繼盛就祭祀公業之派下份額出讓予張阿廷，殊屬無據。此外，前開賣渡証書末亦記載「連帶賣渡人紀萬來」等語，更足見張氏美係以夫家「紀」姓為出賣，又紀萬來根本與公業無任何關係，並不具有派下資格，何來讓渡之權，其買賣自非有效，茲因出嫁女子之子孫，不得為派下。
3.觀之本院卷附相片關於證人甲○○所謂之「張氏」祖先牌位，其右下記載：「辛卯年菊月立」，茲「辛卯年」適為今年即民國100年，又「菊月」係指農曆9月12日至10月13日，即陽曆10月8日至11月8日，並不相符，又其木板均非常新，由此可見，該牌位顯然係證人甲○○於100年9月28日開完庭後，始與被上訴人臨訟勾串而為不實之製作，殊不足採信，因此證人甲○○之證詞並不足以證明張氏美有攜帶張氏祖先牌位出嫁予紀國，及有奉祀之行為，尤其更難以上開牌位不實之記載作為張繼盛、張冬、張奎三人間身分關係之證明（按其記載看不出三人究何關係），其證詞充其量亦僅能證明伊個人有祭祀之行為而已。又依證人甲○○證稱張氏美將神主牌放在廚房等語，屬無稽荒誕之詞，茲因以前廚房以木柴生火烹煮，十分煙燻且非常油膩及骯髒，置於該處有辱祖先而為大不敬。又若證人甲○○就此之證述如為屬實，亦足見張氏美僅係將其神主牌位隨意棄置而已，尚難認有奉祀之行為。再張氏美是否有奉祀張氏祖先牌位，姑且不論之，惟從伊出嫁予紀國，嗣因紀國去世，而留在紀國家招王盛為夫，其招夫之目的顯然係為扶養當時與紀國所生僅為7歲之獨子紀萬來，以保住及延續紀家香火，並非為延續張家香火，此併觀之原審卷附賣渡證書上記載張氏美因以紀家為中心，乃以紀萬來為共同出賣人等情自明，因此，張氏美就此顯早已脫離本家，甚至從未參與祭祀公業張八公之祭祖典禮，自難徒憑是否有奉祀張氏祖先之單一行為，而為論斷取得祭祀公業張八公派下權利之依據，始符合祭祀公業張八公成立之目的及宗旨。
4.上訴人就被上訴人於101年2月13日所提出陳報狀中之照片（即神主牌位），於形式上真正並無意見，惟觀之該牌位上僅係「張公泉」、「張公盛」及「不知名」之記載，均與張繼盛無關，因此，依其所載，顯不足証明張氏美與祭祀公業張八公派下員張繼盛有任何親屬關係，更遑論伊取得張繼盛就祭祀公業張八公派下員身分及權利。
三、綜上所述，前開86年度訴字第622號民事確定判決認為張氏美係祭祀公業張八公之派下，而得予出讓其派下權利，顯與上揭民事習慣法之規定不符，乃屬違背法令之判決，殊不足採，惟原審竟仍引以為證，又對於張氏美究有何奉祀本家祖先之舉，均未見證據証明，卻以錯誤的發放配當金之記錄為論據，顯有違證據法則，且為判決不備理由之違法，難令人心服。
叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人本於
派下權請求上訴人給付祭祀公業派下員配當金3010萬4445元，及自99年9月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、祭祀公業張八公係張氏宗族於日本明治時期創設，由張桃（佳桃）系、張夢系、張聰派、張郁文派、張紹拔派、張雲系、張涉系、張邱系、張為政派、張繼盛系、張新連系在台子孫以合約字方法分為十會份，其會份如下：張桃（佳桃）系1份、張夢系1份、張聰派1份、張郁文派1份半、張紹拔派1份、張雲系1份、張涉系1份、張邱系1份、張為政派半份、張繼盛系半份、張新連系半份。
二、被上訴人之祖父張阿廷於昭和8年至民國44年擔任祭祀公業管理人，其子為張泰山，張泰山死亡後，被上訴人為繼承人，對於祭祀公業有派下權，歷次派下員大會，上訴人均寄發信函通知被上訴人。
三、張阿廷於民國39年9月7日向張聰派張松結（吉）、同年9月28日向張（阿）逢、40年1月22日向張阿盼（張氏盼）、41年1月7日向張（阿）柳各買受其配當份額。
四、上訴人第五任管理人張塗自民國44年至80年，為計算上之方便，將10會份以1200點為基數，每份120點。祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售買金分配領取簿載明張阿廷為84點，而張松結（吉）、張（阿）逢、張阿盼（張氏盼）、張（阿）柳共80點，均賣渡張阿廷，合計張阿廷為164點，至民國80年止，張阿廷、張泰山領取配當份額均為164點。
五、臺中地院82年度訴字第478號、本院83年度重上字第20號民事判決確認張泰山為上訴人之派下員。臺中地院86年度訴字第622號民事判決理由認定張泰山之派下權配當數額為1200分之164。
六、上訴人於民國98年8月9日召開臨時大會，決議將祭祀公業所有之土地出售，並將所得分配與各派下員，惟上訴人拒絕將張再生派（1200分之24）、張繼盛系（1200分之60）之配當額數，合計1200分之84發放與被上訴人。
七、上訴人就張再生派（1200分之24）之配當金874萬元，主張張再生已絕嗣，該配當金應分配給其他派下權人，其中被上訴人可分配之金額為48萬5555元，被上訴人已領取該48萬5555元。
伍、兩造爭執之事項：
一、臺中地院82年度訴字第478號、本院83年度重上字第20號、臺中地院86年度訴字第622號民事判決所記載之理由於本件有無爭點效之適用？
二、就張再生之派下權部分：張進山是否繼承張再生之派下權？張阿廷是否因向張紅毛、張德山、張進山買受張再生就祭祀公業配當份額之5分之1（1200分之24）而取得該配當份額？
三、就張繼盛之派下權部分：張氏美是否繼承張繼盛派下權之唯一繼承人？
陸、本院判斷：
一、臺中地院82年度訴字第478號、本院83年度重上字第20號、臺中地院86年度訴字第622號民事判決所記載之理由於本件有無爭點效之適用？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號民事判決意旨參照）。
㈡查被上訴人起訴請求上訴人給付祭祀公業派下員配當金，係
主張其祖父張阿廷於昭和9年12月21日向張桃系張再生派之嗣孫張進山買受其配當份額5分之1，另於昭和14年8月16日向張繼盛之繼承人張氏美買受半份，兩者配當份額共84點，加計兩造所不爭執該公業派下員張聰派張松結、張阿逢、張阿盼、張阿柳賣渡予張阿廷之配當份額共80點（參見不爭執事項三及四），被上訴人派下權之配當份額應為1200分之164等語。又被上訴人之父張泰山曾於民國82年間對上訴人提起確認派下權存在之訴，經臺中地院82年度訴字第478號、本院83年度重上字第20號民事判決確認被上訴人對上訴人之派下權存在，上開二判決依祭祀公業張八公系統圖、賣渡證書、新舊管理人管理事務移交約束書及張八公歷代配當名冊、祭祀公業徵收土地地價實物債券股券售賣金分配領取簿、配當簿等歷次配當金分配之情形，認定張阿廷已買受張繼盛等人派下權之事實，並於理由欄詳述祭祀公業張八公系統圖、配當名冊之記載為真正之理由；嗣被上訴人之父張泰山於86年間對上訴人當時之管理人張衍南起訴請求給付祭祀公業配當金，經臺中地院86年度訴字第622號民事判決判命張衍南應依被上訴人所主張1200分之164之配當份額分配該公業被徵收土地之補償金，亦於理由欄詳述其認定張泰山之配當份額為1200分之164，並兩造攻防方法採或不採之判斷，此均有本院依職權調閱之上開民事卷宗審認無誤。準此，祭祀公業張八公系統圖及配當名冊之真正與否、張泰山之派下權數額為多少，均係上開民事判決之重要爭點，並經當事人互為辯論，法院亦就此為實質審理，而本件被上訴人復為張泰山派下權之唯一繼承人（參見不爭執事項二），則依首揭說明，上開民事判決就此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，當事人及法院於本訴訟即不得作相反之主張或判斷，而受上開民事判決判斷之拘束。是以本院以下應予審酌者，為上開民事判決就張泰山派下權配當份額之判斷有無顯然違背法令，或當事人所提出新訴訟資料，是否足以推翻原判斷之情形。
二、就張再生之派下權部分：張進山是否繼承張再生之派下權？張阿廷是否因向張紅毛、張德山、張進山買受張再生就祭祀公業配當份額之5分之1（1200分之24）而取得該配當份額？㈠按死後立嗣「死後養子」乃對生前養子而言，日治時期之判
例上稱為「繼承人之追立」。被繼承人死亡後，如無男子繼承人時，通常為其追立過房子（立嗣），令其繼承。至過房子之所謂一子雙祧者，目的在於祭祀，而不在於出賜，故不與本生房脫離關係，亦即，依臺灣之習慣，某人即令過房於他家，其目的如在祭祀，而不在於出嗣者，即係所謂一子雙祧，不喪失其對於本生房遺產繼承權；且過房子，不得因其繼承本生房，即謂當然喪失對其養家之繼承權（按此可認為一子雙挑者其目的雖係在祭祀，然就繼承權方面，其對本生房及養家均有繼承權）。又收養必須昭穆相當，同輩或尊輩之人，雖其尚幼小亦不得為養子；但如無子輩之應繼者時，孫輩之人（即諸侄孫）亦得為繼孫。判決例認為其繼承順位與養子同。以孫輩之人為養子，就嚴格意義言，不得稱為養子，而應稱為養孫。關於其繼承順位，與養子同，此為臺灣之習慣（參見法務部編印「臺灣民事習慣調查報告」，民國93年7月6版，第165、398、399頁）。準此可知，臺灣於日治時期有死後立嗣之習俗，即於被繼承人死亡後追立繼承人，其目的在於祭祀死者及承繼財產，並依繼承人之輩份，而以之為死者之過房子或過房孫。再按祭祀公業之派下權，於同一公業派下間，得互相讓與。又派下之一人，基於本身之權利，使其派下權歸就於他派下者，並無必須經過派下全體同意之理由。此即舊習慣上所謂「歸就」或「歸管」（參見「臺灣民事習慣調查報告」第784、798、755頁）。
㈡查張再生為祭祀公業張八公第15世子孫、其子張嬰為第16世
，張再生死後，因其子張嬰早夭，而張再生又無其他子嗣，故由張進山之祖母張賴氏招選定張桃系下第18世子孫張進山為張嬰追立繼承人，使張進山祭祀張再生一派並繼承張再生之派下權。張賴氏招死亡後，張進山將其繼承張再生之派下配當份額轉讓與張阿廷，因張進山當時尚未成年，故由其母張林氏儉代為轉讓行為等情，業據證人張昭明即張進山之子於原審99年11月10日審理中證稱：「（法官：張嬰與你父親是何關係？）我父親是張嬰的過房孫，我父親是18世，張嬰是16世，張再生是15世。（法官：你父親為何要當張嬰的過房孫？）張嬰夭折以後只剩下張再生夫婦倆，沒有其他子嗣，後來往生後就沒有人祭祀，我的曾祖父張媽寬（16世）也早過世，只有我曾祖母張賴氏招還在世，親戚要找張媽寬這一系的子孫作為過房子或過房孫。那時張再生已經死亡一段時間，張再生是二房，大房張啟生是單傳，所以沒有其他的子孫可以為過房子或過房孫，張媽寬是三房，另外雖還有其他兩房，但是人丁單薄，張媽寬有四個兒子，我阿祖張賴氏招選定我父親張進山作過房孫，那時張進山年少，我阿祖命祖母張林氏儉叫張紅毛、張德山、張進山三兄弟請張嬰及張再生的牌位來祭祀，並約定張進山成年、成家立業後祭祀。過繼後因為張再生、張嬰已經沒有子嗣，我父又未成年所以仍然由張林氏儉扶養，所以當時拜兩個牌位。（法官：張進山是否將派下權轉讓給張阿廷？）做過房孫後，繼承了張嬰與張再生的部分，昭和8年即民國23年（按應係民國22年之誤）以前張八公有配當，張進生有領張再生與張嬰的配當，有好幾石的稻穀跟不少的豬肉，那時候張進山尚未分家產。後來民國23年5月14日曾祖母張賴氏招過世，同年10月親戚要修15世以後的祖墳，因為家裡很窮，年中出殯的喪葬費都還要跟別人借，後來又要翻修公墓，只好跟小叔公張阿廷借三百元，一些拿來還喪葬費，一些拿來修公墓。因為三兄弟尚未分家，所以讓渡書上面有三兄弟同時立據，並由張林氏儉執行親權行為。張嬰跟張再生的份額雖然賣掉，但是張進山實現當年的承諾，將其二人的牌位請來拜，所以我們的神牌上列有兩位15世祖、兩位16世祖，一個是本生的，一個是過繼的。我父親張進山於72年6月30日亡故，我父親還有之前的祖先牌位由大家一起拜，後來才再分家，我現在拜的祖先也有張嬰、張再生。拜兩位15世祖與兩位16世祖對18世的張進山來講當然是過房孫，不是過房曾孫。」（見原審卷214頁反面至215頁）等語明確，並有上開民事判決卷附之祭祀公業張八公系統圖、張昭明祭祀張再生一派之牌位相片（見原審卷222至226頁）、公業所有配當權賣渡證（見原審卷198頁）、戶籍謄本（見原審卷217至221頁）可佐。
㈢臺中地院86年度訴字第622號民事確定判決依前述臺灣民事
習慣，以張進山為張嬰之過房孫，繼承張再生派下之配當份額，嗣張進山再將其配當份額轉讓與張阿廷，因而認定張阿廷取得張再生派下之配當份額24點，於法即無不合，本院即應受前開民事判決判斷之拘束。上訴人抗辯死後立嗣僅有追立過房子之習慣，並無追立過房孫之習慣，張紅毛等三人若為張再生之過房孫，則於立繼前，張再生就祭祀公業之派下份額早已歸於其他房親而不存在，且死後立嗣之目的僅在祭祀而非承繼財產云云，尚與前開臺灣民事習慣不符，自不足採。
㈣上訴人雖辯稱：祭祀公業之派下權具有身分性質及財產性質
，如對於同一公業之一人或數人讓與派下權，即自該公業脫離，而喪失派下身分，張進山之母張林氏儉不得代理張進山處分兼具身份性質之派下權，上開民事判決認為被上訴人取得張再生就祭祀公業之派下權，有違民事習慣云云。惟祭祀公業派下權之取得雖須具備一定身分關係，但習慣上並未禁止派下員將其派下權轉讓於同一公業下派下之人，故公業以祭祀為目的之根本的性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權，而接近於祖公會股份權之性質（參見「臺灣民事習慣調查報告」第784頁）。從而，祭祀公業之派下權既非絕對不得處分，且將派下權讓與其他派下，雖使其自一派下脫離，但其目的在於使其他派下行使該派下應有之受益權，對於享祀人之祭祀並無所影響，足見派下權實際上為財產權之一種，故張林氏儉代理張進山處分派下權應係財產行為之代理，且不影響張進山為張再生一派子孫之事實，自無不可。上訴人上開所辯，即不可採。
㈤本件上訴人祭祀公業出售土地共計取得5億0660萬2620元，
連同利息、仲介費、代書費、稅金、土地出售配合款、委員工作費、公業保留款及捐款等加減合計後，應分配派下之總款項（配當金）為4億3700萬元乙節，已為兩造所不爭執。
則就張再生系對祭祀公業配當份額之5分之1（1200分之24），經換算後即為874萬元（000000000x24/1200=0000000），就該數額亦為兩造所不爭執，自堪採憑。又本案被上訴人係係向上訴人主張其有該1200分之24配當份額（經換算後係874萬元）之權利，則上訴人依憑已意認定該874萬元已因張再生系絕嗣為由，乃將該874萬元分配給其他全體派下員（含被上訴人在內，被上訴人僅受分配而領取其中48萬5555元），該分配既非事先徵得被上訴人之同意，自不得拘束被上訴人。故針對該874萬元，上訴人所抗辯其已分配予其他派下員而不存在，被上訴人之請求權已不存在云云，顯無足採。
三、就張繼盛之派下權部分：張氏美是否繼承張繼盛派下權之唯一繼承人？㈠首須說明者，係臺中地院86年度訴字第622號民事判決，以
「張氏美」於日本大正10年10月25日招夫王盛改名為王張氏美，按祭祀公業之派下，招婿之女子或嗣子均得為派下員之臺灣民事習慣，認定張氏美亦曾為該公業之派下員一節，並未區別招夫與招婿之不同，亦即招婿為家女在本家迎夫者；而招夫為寡婦留在夫家迎後夫者（參見臺灣民事習慣調查報告第125頁），率以張氏美招夫即認定張氏美得為派下員，此判斷尚與習慣有違，而無足採。臺中地院86年度訴字第622號確定判決既有違法，自不得認其判決理由有爭點效之效力。
㈡按原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，
而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。又女子而為繼承人之例不少，且依舊習慣，無男嗣時，女子非絕對不得為繼承人。父祖死亡後，近親中如無得繼承之男子時，由其親戚以決議選定近親中之女子為繼承人，並非不當。又繼承人以留於被繼承人同一戶內者為限，女子之離家者，自亦無承受家產之權（參見「臺灣民事習慣調查報告」第783、400、401、402頁）。可知日治時期女子無遺產繼承權，僅係原則而已，依當時習慣，於家無男子時，雖為女子，其經親屬選定者，亦得承繼家產。次按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號解釋）。故民法所定一般遺產之繼承，不能為全部之適用（最高法院70年10月27日第22次民事庭會議決議參照）。又祭祀公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，而祭祀公業之派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，蓋一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也，但女子因其加無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下（參見「臺灣民事習慣調查報告」第752、754頁）。則女子於特殊情形下固可取得祭祀公業之派下權，然應注意者，係依日治時期之臺灣舊慣，其得以公業派下之資格，繼承派下權之女子，出嫁於他家者，其權利應移轉於後繼之人（參見「臺灣民事習慣調查報告」第797頁）。此乃因女子出嫁後，已非祭祀公業之子孫，故女子因特殊情形而取得祭祀公業派下權者，倘該女子日後出嫁時，應解為其派下權當然消滅，其權利乃應當然移轉於後繼之人，而非可認為該女子之派下權須至其權利移轉於後繼之人始歸於消滅。蓋如採後者之解釋認為女子之派下權於移轉後始歸於消滅，則倘該女子拒絕移轉，豈非讓該非屬祭祀公業子孫且已稱他姓之女子可永遠保有祭祀公業之派下權，此顯與祭祀公業之本質有所不符。是以祭祀公業無男系子孫可繼承派下權時，女子如未出嫁且在本家有「奉祀本家祖先」之事實者，始可例外承認有派下權。
㈢本件應予審究者，係張氏美是否未出嫁且有「奉祀本家祖先（即張繼盛、張冬、張奎）」之事實？經查：
1.張繼盛生有二子張冬、張奎（即張老牛），張冬亡故後絕嗣，張奎則生有一女張氏美，有上開民事判決卷附之祭祀公業張八公系統圖（見臺中地院82年度訴字第478號卷一35頁）在卷可查，而該系統圖並經本院83年度重上字第20號判決認定屬實。而就該系統圖之真正與否係該民事案件之重要爭點，本院上開判決對該系統圖為真正之判斷，業依卷內相關證據詳為取捨論述後所為之判斷，經核並無有顯然違背法令之處，且於本案審理中，上訴人亦僅空言主張該系統圖係屬虛偽，並未提出何新訴訟資料足以推翻本院上開判決之判斷，故就該系統圖為真正，本院及兩造均應受拘束，而得採為本件判決事實認定之基礎。
2.就「張繼盛」、「張冬」、「張奎」等人之年籍資料為何，經本院函詢戶政事務所結果，發現就「張繼盛」、「張冬」、「張奎」等人因年代久遠，無法查考等情，有臺中市大雅區戶政事務所100年12月14日中市00000000000000號函可憑（見本院卷二46頁）。且查「張繼盛」生有二子「張冬」及「張奎」，因卷內並無資料可確認「張冬」及「張奎」生卒資料，自無從知悉何人先卒，倘「張奎」先死亡，則對於張繼盛所有之祭祀公業派下權當歸其他男系子孫「張冬」，而於「張冬」死亡後，若無子嗣，則其派下權當歸屬於其他派下權人或「立嗣為張冬子孫」之人，尚非由「張奎」之女兒所得繼承，自無庸贅言。惟倘若係「張冬」先死亡，則對於繼祀公業之派下權即歸「張奎」，而於「張奎」死亡後，則其派下權依當時臺灣舊慣，由「張奎」之男系子孫或未出嫁且奉祀本家祖先之女子繼承。
3.本件依上揭之繼承系統表所示，「張奎」死亡後並無男系子孫，「張氏美」則為「張奎」之長女，然對本案之「張氏美」是否有未出嫁且「奉祀本家祖先（即張繼盛、張冬、張奎）」之事實，則說明如下：
⑴茲僅先就卷內所附相關「張氏美」等人相關戶籍資料，說
明相關人間之年籍及身分關係：①查「張氏美」係於明治10年（西元1877年）00月0日生，父為「張奎」，母為「張林氏好」（見原審卷178頁、本院卷一140頁）。其後曾與「紀添」（年籍不詳）有婚姻關係，於明治00年00月0日生女「紀氏悅」（見本院卷二47頁），「張氏美」與「紀添」之婚姻性質係一般嫁娶婚或招婿婚並不詳，然戶籍資料係記載「紀氏悅」之母為「紀張氏美」。②後「張氏美」於明治37年10月16日與「紀國」（明治1年00月00日生，大正4年1月31日死亡，其與「張氏美」結婚前，與前妻「廖氏甜」生有「紀員目」、「紀瑞擇」等子女）結婚，「張氏美」並將其與前夫所生女兒「紀氏」共同入籍與「紀國」同戶籍（見本院卷一140頁）。後「張氏美」與「紀國」生有女「紀氏葱」、「紀氏磊」、「紀氏玉」、子「紀萬來」（見本院卷一141、142頁），亦即「張氏美」與「紀國」所生之子女均姓「紀」而非姓「張」。③於大正4年1月31日「紀國」死亡後，「紀員目」繼承為戶主，於戶籍登記簿上「張氏美」則記載為「紀張氏美」（見本院卷一143頁）。④於大正9年8月6日「紀員目」死亡後，「紀萬來」繼承為戶主，戶籍登記簿上「張氏美」則記載為「紀張氏美」（見本院卷一145頁）。然於大正10年10月25日，「紀張氏美」則在紀家招夫「王盛」（見本院卷一146頁，「王盛」被招夫之前則另生有一子「王國安」，「王國安」並於大正10年10月10日成為「紀氏葱」之招夫，而均入籍於「紀萬來」戶籍）。⑤其後「紀張氏美」、「王盛」、「王國安」、「紀氏葱」均於昭和10年8月1日與「紀萬來」分家（見本院卷一145、146頁），嗣於昭和16年11月28日「王盛」死亡後，「王國安」繼承成為戶主，戶籍登記簿上「張氏美」則記載為「王張氏美」（見本院卷一152頁、原審卷184頁）。
⑵則上揭戶籍資料所載可知，「張氏美」與「紀國」之婚姻
係一般之嫁娶婚，而非係在家招贅夫，蓋依戶籍資料所示，「張氏美」於明治37年10月16日因與紀國結婚而入紀國戶籍（見本院卷一140頁），其後並改冠夫姓「紀」而為「紀張氏美」（見本院卷一143頁），亦即自「張氏美」出嫁與「紀國」後，其已離開本家且冠夫姓，自已非張家子孫。故「張氏美」原先縱有取得祭祀公業之派下權，於其出嫁與紀國時，依上揭說明，其派下權當然歸於消滅，其權利應當然移轉於「張氏美」之後繼之人，至於該「後繼之人」則應係指屬張家子孫之「張氏美」之繼承人，若無該等繼承人，則其派下權當歸屬於祭祀公業之其他派下權人。故被上訴人所主張迄張氏美轉讓派下權於張阿廷時（即昭和14年8月16日），張氏美之派下權始歸於消滅云云，尚無足採。
⑶況本件依下述之說明，亦無從認定「張氏美」確有「奉祀
本家祖先（即張繼盛、張冬、張奎）」之事實？經查：①證人甲○○（即「張氏美」之孫、「紀萬來」之子）於本院100年9月28日審理時到庭證稱：「（你家是否有祭拜張氏及紀氏的祖先？）有，已經有上百年了。（你姓紀，為何要拜張氏及紀氏的祖先？）因為我祖母要嫁給我祖父的時候，張氏及紀氏的祖先沒有人祭拜，所以我們就有祭拜張氏及紀氏的祖先，後來傳到我父親祭拜。…（照你所知，你祖母娘家是不是沒有男的子孫？）我祖母的娘家沒有男丁祭拜她這一系的祖先。（就你所知，你祖母嫁到你家之前就有祭拜他們張家的祖先？）因為她嫁出來後，她家的祖先沒有人祭拜，所以一起祭拜。（到現在為止，你家是否有繼續祭拜張家的祖先？）只有我們在祭拜。（張家的祖先牌位在何處？）放在台中普濟寺。（你說你有在祭拜，為什麼放在台中普濟寺？）我是在農曆八十三年十一月二日，也就是新曆八十三年十二月四日請到那邊去拜，因為我家裡不方便，請到那邊比較清幽，而且請到那邊我也有在祭拜。」等語（見本院卷一166頁反面至167頁反面院卷一第198、199頁神主牌照片〉這些照片是否你提出的？）是。（〈提示本院卷二第71頁神主牌照片〉為什麼該神主牌記載與普濟寺取下之神主牌記載內容不同？）因為之前我來作證的時候，我說我祖母住在舊家，煮飯燻黑的，我拿去普濟寺〈庭呈照片一張〉，本院卷71頁所附照片之神主牌，這是庭呈照片該寺這位師父誦經以後寫在神主牌後供奉。（你之前所提出的照片，是什麼人寫的？根據什麼資料寫的？）我是請專門寫祖先牌位的師父寫的。
這些資料是張昭明（按即張進山之子）跟我說的，我本來不知道我祖母的祖先有多少人。（你本來是否知道你祖母是何人？）紀張氏美。（本院卷一照片第199頁上所載張泉、張繼盛名稱何來？）張繼盛是張昭明跟我說的，我沒有辦法查。（上面寫的張冬、張奎、張媽林氏好，資料何來？）張冬也是張昭明跟我說的。張奎及張媽林氏好是依據我祖母戶籍父母欄所記載的。（張明豐、張義成資料何來？）這兩個名字是因為當時只有出生及往生的日期，所以我就去問神明，神明講的。（這兩個人與你寫的張繼盛、張冬有什麼關係？）我祖母當時拿祖先牌位的時候，我祖母拿的神主牌位是什麼關係我不知道，因為已經好幾百年了。（張昭明與乙○○什麼關係？）我本來與他們都不認識，八十五年的時候他們來找我，說要分祖產，問我祖母何時往生，後來就沒有再往來。（張昭明何時去找你？）有一個陳老師及乙○○的太太去公所找我，說他們從加拿大回來，夢到要拜祖先，公所找我，我才去公所與他們碰面。（他們去找你是你在本件訴訟的時候？）是。（他們有說這件訴訟如果訴訟的結果贏的話，他們要給你兩百萬元的事情？）有，因為我祖母的財產，他們兩人說我祖母有九千萬元，我後來知道是八千萬，七個人要分，我說如果你贏的話，要給我兩百萬元，那是我祖母的祖產。（切結書是不是他打給你的？〈提示切結書〉）切結書是我請代書打的，我怕他說話不算話，但是他沒有簽名。…（你剛才說他們兩人去找你，是否乙○○及張昭明兩人說要給你兩百萬？）是他們兩人。（那是民國幾年說要給你兩百萬？）去年就說了，我第一次來作證之後就說了，因為我怕他說話不算話。（作證之前有沒有找你說？）沒有。
（你作證之前他們就曾經找過你？）作證之前有在公所碰面，要我出來說明拜祖先的問題。（你說乙○○與張昭明有去找你，找你的人確實是他們兩人嗎？）有乙○○、乙○○的太太、張昭明、張昭明的太太，還有陳老師，他們都找過我。（你有無跟他們要過祭祀公業的系統表？）沒有。」等語（見本院卷二109頁反面至111頁）。故證人甲○○之證詞，僅可證明「張氏美」及其個人有祭拜「張氏」祖先之行為，並於民國83年12月間將所祭拜之「張氏」祖先神主牌移至台中普濟寺祭拜。然所祭拜之「張氏」祖先究係何人？是否係上揭繼承系統表所稱之「張繼盛」、「張冬」、「張奎」等人，尚非係由證人甲○○之上揭證詞可得證明，此不可不察。
②依卷附甲○○於本案審理中所提出之祭拜張氏祖先之神主牌內容，可知民國83年12月間甲○○送往臺中普濟寺祭拜之神主牌記載內容，可知甲○○延續其祖母「張氏美」之所祭拜之「張氏」祖先有：「張泉，生於乾隆壬戌年（按即西元1742年）4月28日、卒於道光甲申年（按即西元1824年）3月1日；張盛，80歲，生於乾隆庚子年（按即西元1780年）7月13日、卒於咸豐己未年（按即西元1859年）4月28日；不知名，34歲，生於乾隆乙巳年（按即西元1785年）10月1日、卒於嘉慶戊寅年（按即西元1818年）10月4日；不知名，37歲，生於乾隆辛亥年（按即西元1791年）10月13日、卒於乾隆丁亥年（按即西元1767年）2月11日」等張氏祖先（見本院卷二70及71頁）。足證甲○○送往普濟寺祭拜之「張氏」祖先，是否有「張繼盛」、「張冬」、「張奎」等人，容有可疑之處，蓋神主牌所載之「張盛」是否即為「張繼盛」已無可考；且所載「不知名」之祖先中，其中1名37歲之祖先，生於西元0000年、卒於西年1767年，明顯有誤；且該2名「不知名」之祖先均出生於乾隆年間，僅存活34歲或37歲，而「張氏美」係於明治10年（西元1877年）出生，故該神主牌所載之該2名「不知名」祖先，明顯均與「張冬」與「張奎」2人無涉。
③至於甲○○於本院100年9月28日審理時，亦曾提出其所祭拜「張氏」祖先之神主牌照片，而觀諸當時所提出之照片，顯示之內容為：「張名泉，生於乾隆壬戌年（按即西元1742年）4月28日、卒於道光甲申年（按即西元1824年）3月1日；張繼盛，生於乾隆庚子年（按即西元1780年）7月13日、卒於咸豐己未年（按即西元1859年）4月28日；張明豐，生於乾隆乙巳年（按即西元1785年）10月1日、卒於嘉慶戊寅年（按即西元1818年）10月4日；張義成，生於乾隆丁亥年（按即西元1767年）10月13日、卒於乾隆辛亥年（按即西元1791年）2月11日；張冬，生於吉年吉月吉日吉時，卒於吉年吉月吉日吉時；張奎，生於吉年吉月吉日吉時，卒於吉年吉月吉日吉時；張林氏好，生於吉年吉月吉日吉時，卒於吉年吉月吉日吉時」（見本院卷一
198、199頁）。然觀諸甲○○前揭所述可知，其於100年9月28日所提出之神主牌位係於民國100年間本件訴訟期間，依張昭明提供之資料所製作，且該神主牌所載內容，明顯與甲○○於民國83年間送往普濟寺祭拜之「張氏」祖先神主牌內容有異。故該甲○○於100年9月28日所提出之神主牌位照片，自不能採為認定本件事實之證據。
④故本件尚難認「張氏美」有「奉祀張繼盛、張冬、張奎」等本家祖先之事實，依前揭所述，「張氏美」仍不得被認為是「張繼盛」之唯一之女性繼承人。
⑷綜上，本件並卷內證據並不足證明「張氏美」確有「奉祀
本家祖先（即張繼盛、張冬、張奎）」之事實，且本件「張氏美」至少於明治37年10月16日與紀國結婚之日起，即因已離開本家及冠夫姓之故，已非張家子孫，而不得再主張其享有祭祀公業之派下權。
㈣被上訴人雖主張依卷附資料，「張氏美」於昭和8、10 、12
、14年曾分別領取配當金，有上訴人提出之張氏美領取派下配當紀錄可證（見原審卷256至259頁），足見張氏美應有奉祀本家祖先之事實，且其他親屬亦同意其繼承張繼盛之家產，否則祭祀公業其他派下自無可能長期任其領取配當，而不為異詞云云。然查，上訴人祭祀公業之性質係屬「合約制」公業（即由分財異居之子孫，提供私人財產而設立），而非「鬮分制」公業（即於分割家產或遺產之際，抽出其一部分而設立）。且於日治時期祭祀公業之派下權，原則上女子並無遺產繼承權，除有特殊情形外（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者），亦不得取得派下權（參見「臺灣民事習慣調查報告」783頁）。況祭祀公業張八公係於日本明治時期，由張桃（佳桃）系、張夢系、張聰派、張郁文派、張紹拔派、張雲系、張涉系、張邱系、張為政派、張繼盛系、張新連系在台子孫以合約字方法所設立，彼此間依被上訴人於本院102年2月19日言詞辯論時所述係「同姓不同宗」（見本院卷二179頁反面），其關係自非親密，故其他派下員未必了解張繼盛系之子孫狀態，亦即，未必能了解張繼盛死亡後，其派下權係由何子孫所繼承。且本件「張氏美」於昭和8年至14年間，其戶籍上所登載之姓名應為「紀張氏美」或「王張氏美」乙節，業如前述，然觀諸上揭「領取派下配當」之紀錄所載，均記載領取人為「張氏美」，並非書寫為「紀張氏美」或「王張氏美」，則祭祀公業之其他派下員，自無從發現「張氏美」已因婚姻改冠他姓，自難表示異議。故上開祭祀公業「領取派下配當」之紀錄，尚難執為「張氏美」有祭祀「張氏」祖先之認定。
㈤被上訴人固主張：祭祀公業張八公87年8月30日87年第1次派
下員大會，經上訴人之派下員大會議決承認被上訴人之父「張泰山原配當簿領取配當金時是有164點」等事實，則本件分配祭祀公業土地出售價款予各派下時，應受上開派下員大會決議之拘束，而不得因祭祀公業張八公管理人之更替而任意翻異為相反之主張云云。然觀諸上訴人87年8月30日之提案討論內容，其純粹係為因應臺中地院86年度訴字第622號民事確定判決認定上訴人應依原配當簿所載之164點給付張泰山配當金，而因上訴人公業之剩餘款不足，乃討論如何處理支付該款項給張泰山（見本院卷一69至70頁）。故該討論及議決之內容，僅係上訴人方面為處理臺中地院該民事確定判決款項之支付而已，並非議決表示承認日後張泰山之配當份均以164點計算而不再爭執，故被上訴人執該87年8月30日派下員大會之議決事項主張上訴人不得再為相反之主張云云，實屬過度解讀而無足取。
㈥綜上，本件就張繼盛之配當份額，並無從認定已由「張氏美
」依當時臺灣舊慣加以繼承，「張氏美」既未取得張繼盛之派下權，自難認其有權於昭和14年8月16日將張繼盛之派下權出賣讓渡與當時之管理人張阿廷。
四、本件被上訴人之祖父張阿廷既已受讓取得張再生派下之配當份額（24點），而本件就該張再生派之配當金為874萬元，依法自應由被上訴人受領，扣除被上訴人已領取之48萬5555元，尚餘825萬4445元，被上訴人自有權請求上訴人給付。
至於張繼盛派下之配當份額（60點，本件應分配之配當金為2185萬元），則尚難認被上訴人之祖父張阿廷已合法受讓取得。被上訴人請求上訴人給付825萬4445元，及自99年9月8日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，尚無不合，應予准許；逾此範圍之請求，要屬無據，不能准許。原審判決命上訴人給付3010萬4445元及利息，上訴人聲明不服，就上開應維持部分，原審判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回；至其於不能准許部分，原審判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 102 年 3 月 11 日