臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第65號上 訴 人 田淑琴兼訴訟代理 蕭雪花人 號上列二人共同訴訟代理人 涂芳田律師被上訴人 蕭文興上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國100年2月24日臺灣彰化地方法院99年度重訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於100年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段第1206地號（重測前○○○鄉○○段○○○○○○號），面16227.34平方公尺土地，其中應有部分20000分之7242（下稱系爭土地權利）乃係伊於民國79年6月22日向訴外人劉蕭隱所購買，買賣價金新台幣（下同）1,222,206元，伊係分期交付現金，並無土地仲介者。伊於中國大陸期間，從未出具委託書給伊父親蕭向榮或母親即證人楊梅，亦未委託其等出售系爭土地，詎上訴人為占有土地，竟利用該期間，由上訴人蕭雪花為主，一方面說服或利誘另一上訴人田淑琴作假買方，另方面也說服伊之母親即楊梅協助取得伊之證件，並從中策劃製造假交易合同及資金流向、不實賣方資料等，而先於86年9月8日將系爭土地權利，單方面由伊名下移轉到上訴人田淑琴名下，然伊與上訴人田淑琴並未相識，雙方也從未洽談系爭土地之買賣，伊更從未收取系爭土地之買賣價款；嗣於系爭土地移轉過戶一個多星期即86年10月2日，上訴人田淑琴竟即將系爭土地設定擔保3000萬元債務之抵押權予上訴人蕭雪花，惟未見渠等有任何上開資金往來之證明；嗣上訴人田淑琴更於89年12月15日，以假買賣方式將系爭土地權利移轉到上訴人蕭雪花名下，以達長期違法占有系爭土地之目的。依民法第87條之規定，上揭86年9月8日及89年12月15日之買賣及產權登記，均應通謀虛偽而屬無效，嚴重損害伊之權益伊已就上訴人田淑琴上開不法行為，向臺灣彰化地方法院檢察署告訴提出涉犯竊佔罪嫌，業經該署以99年度偵字第6629號偵查在案。此外，上訴人田淑琴之身分證職業欄內係記載家庭管理，而非自耕農，且其之戶籍地距系爭土地又已超過20幾公里，則上揭86年9月8日上訴人田淑琴與伊間就系爭土地之買賣契約，亦因違反土地法及自耕農之相關規定，依民法第246條規定，屬無效之交易。另上訴人蕭雪花既未出資金向上訴人田淑琴購買系爭土地，卻十餘年長期為擁有系爭土地產權收益之最大收益者，亦明顯有不當得利情事。為此，爰依民法第767條第1項物上請求權、第179條不當得利及無權代理之法律關係，提起本訴，並聲明求為命如原審判決
主文第1、2項所示之判決。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈系爭土地是被上訴人在79年6月依法所購買的，在購買過程
中有買賣雙方簽署的土地買賣合約、依合約付款與收款收據、到稅務機關依法納稅證明、土地買賣所有的合法證明，經地政機關依法審核合格通過後登記在土地登記簿上，並依法核發土地所有權狀等文件齊備，依法應受到法律保護。
⒉上訴人雖辯稱系爭土地是蕭向榮向蕭扶羊、蕭扶酵所購買云
云，惟系爭土地之土地所有權狀及地政機關登記簿上自始至終都沒有蕭向榮姓名，且上訴人一直沒有提出蕭向榮購買系爭土地之合約、付款依據等購地過程之相關證據，至上訴人聲請傳訊之證人石義忠、蕭河山、蕭雪霞、蕭永松等，亦均未提供上開購地之直接有效的證據，另上開賣方於本案審理中亦從未出庭或以其他法定方式，證明其等土地是賣給蕭向榮；而證人楊梅亦多次在法庭上稱：系爭土地是其向蕭扶羊、蕭扶酵所購買，此等於否認上訴人所為系爭土地是蕭向榮所購買之主張。再者，系爭土地既無任何法律依據顯示係蕭向榮所購買或擁有，上訴人亦一直提不出蕭向榮與被上訴人借名登記的委託書或合約，則上訴人主張被上訴人是系爭土地借名登記之人頭，即與事實不符。
⒊被上訴人從未將身分證件與印章交予被繼承人保管，更沒有
授權委託銷售系爭土地。又上訴人雖主張被上訴人將系爭土地拿去社頭鄉農會貸款以到上海經商云云；惟據社頭鄉農會所印製之被上訴人存摺上係記載99年11月11日新開戶，也就是在此之前從未與該農會有存、借款往來，而原審亦曾函詢社頭鄉農會，證明被上訴人在97年11月以前並沒有與社頭鄉農會有存、借款往來。又據社頭鄉農會資料顯示，楊梅在83年6月14日借款2000萬元中，有以1500萬元以還款之項目(借新還舊)在當日還社頭鄉農會，故被上訴人不可能拿走楊梅的2000萬元借款。且據上訴人提供之楊梅在社頭鄉農會存摺資料，上訴人田淑琴所謂支付土地款並沒有還社頭鄉農會貸款，而是被提領現金；而依田中地政事務所提供之資料顯示，系爭土地在92年8月1日向台中銀行員林分行設定抵押借款，在92年8月8日清償社頭鄉農會借款，並塗銷抵押權設定登記，可見楊梅出售系爭土地給田淑琴並不是為還社頭鄉農會貸款。
⒋上訴人蕭雪花於鈞院100年9月1日所提出之民事上訴理由狀
已自承：蕭雪花唯恐被國稅局誤認為贈與而課徵贈與稅，因此借用上訴人田淑琴名義登記，自無付款證據，其以田淑琴名義匯款給楊梅之款項，均係蕭雪花所匯等語；於鈞院100年10月20日準備程序期日時坦承：系爭土地是她促成購買的，但她唯恐被國稅局課稅，因此借用田淑琴名義與被上訴人簽約購買和登記，並以田淑琴名義匯款給楊梅等語。又蕭雪花匯款到楊梅帳戶的錢，乃是向榮企業社房地產銷售的代收款，並非上訴人蕭雪花私人購買系爭土地之購地款。故系爭土地所有權乃係上訴人蕭雪花所策劃、執行，而以虛假買賣方式，從被上訴人名下移轉登記到蕭雪花名下之事實，已證據明確，被上訴人依民法第767條第1項之規定，自得請求回復原狀等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：系爭土地權利當時係借名登記予被上訴人名下，實際上係訴外人楊梅及蕭向榮夫妻所有。被上訴人之母楊梅賣土地的原因，係因為被上訴人以系爭土地抵押借款2000萬元到大陸做生意又遭入監，楊梅及蕭向榮夫妻為解決問題去監獄跟被上訴人，取得被上訴人的委任書狀，所以有得到被上訴人的同意，才由楊梅接洽將系爭土地權利賣給上訴人田淑琴，但委任書狀等證物已經由被上訴人取去，嗣上訴人田淑琴再出賣系爭土地權利予上訴人蕭雪花，而二次買賣都有實際金錢的買賣，均係真買賣，並非被上訴人所稱之假賣賣。雖然上訴人田淑琴與被上訴人並不認識，但買賣都是跟被上訴人母親楊梅訂定的，斯時被上訴人在大陸地區上海的提籃橋監獄服刑，故系爭土地權利之買賣並非無效。另臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第6629號已偵查終結，並為不起訴處分等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈被上訴人僅為系爭土地借名登記之出名者，應不受土地法第43條規定之保護。
⑴查系爭土地係兩造（田淑琴除外）之被繼承人蕭向榮及其妻
楊梅於78年間向蕭扶酵、蕭扶羊等所承購，因被繼承人蕭向榮為公務員無自耕能力，因此借用其姐劉蕭隱名義登記，嗣因劉蕭隱自覺年事已高，要求被繼承人蕭向榮過戶回來，復因楊梅於同筆土地另有持分，如過戶給楊梅，其持分依法必須合併，礙於農地分割限制及處分上方便起見，乃於97年6月22日改借用被上訴人名義而為登記，故系爭土地雖登記為被上訴人所有，但因係蕭向榮與楊梅所共同承購，依夫妻聯合財產制，實際上真正所有人為蕭向榮所有等情，除業據證人劉蕭隱、楊梅於原審證述稽詳外，蕭向榮生前於86年8月2日所立遺囑內財產分配欄一之㈠明白記載：「坐○○○鄉○○段142之7、之8、之9、之10、之12地號及同段142之6號（即系爭土地）持分二0000分之一四四八四之土地六筆，係同意出售，該出售價款…」，益見系爭142之6地號持分實際上為蕭向榮所有，否則豈會列入遺囑？⑵又參諸證人石義忠、蕭河山於鈞院100年9月15日準備程序期
日、證人蕭雪霞、蕭永松於鈞院100年10月20日準備程序期日之證述，可見系爭土地是由訴外人蕭向榮、楊梅、蕭河山、蕭雪霞、上訴人蕭雪花所共同出資購買，然因蕭向榮、楊梅為長輩且出資最多，故由渠二人作為出資之代表人。至被上訴人根本非支出任何價金購買系爭土地，其純粹只是借名登記之出名者；而蕭向榮、楊梅則代表全部出資人將系爭土地借名登記在被上訴人之名下，蕭向榮、楊梅為借名者，亦為系爭土地之真正所有權人。被上訴人於原審99年10月14日審理中雖辯稱：其跟劉蕭隱買賣的價金是新台幣1,222,206元，其是分期拿現金給劉蕭隱云云，惟已為證人劉蕭隱所否認，而被上訴人所稱之買賣價金復遠低於公告現值，自非實在，況被上訴人係職業軍人，其就資金係從何而來，既不能提出資金僅來源及交付價金予劉蕭隱之證據，被上訴人上開所辯，自不足採。
⑶按「系爭土地如係上訴人之父所購買，表面上登記為上訴人
所有，則是否民法第87條所規定之虛偽表示，非無審究之餘地，倘系爭土地登記為上訴人所有，係屬雙方通謀而為之虛偽意思表示，依法本屬無效」，最高法院59年台上字第3648號判決參照。次依最高法院69年台上字第2826號判決：「…土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人所設，本件上訴人之登記本身既有塗銷之原因，在善意第三人未取得土地權利之前，真正權利人對於登記名義人，自仍得主張其權利」。準此，系爭土地係蕭向榮購買而借用被上訴人名義登記，被上訴人之取得系爭土地係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，真正權利人對於被上訴人尚得主張權利。又蕭向榮雖於86年8月16日死亡，但其繼承人繼受其權利，自得向被上訴人請求塗銷登記，返還系爭土地。因此被上訴人應不受土地法第43條規定之保護。⒉退步言，被上訴人僅為系爭土地借名登記之出名者，並無權
利處分系爭土地；而訴外人蕭向榮、楊梅乃係借名登記之借名者，而為真正所有權人，並經被上訴人授權或同意，有權處分系爭土地。
⑴按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院98年台上字第990號判決參照。
⑵次按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。」；再按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意者，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。」最高法院98年台上字第76號、99年台上字第2448號判決參照。系爭土地確屬被上訴人之父、母蕭向榮、楊梅借名登記在被上訴人之名下，揆諸上揭實務見解，可知借名者有權管理、使用及處分登記在出名者名下之不動產，故被上訴人之父蕭向榮、母楊梅有權移轉系爭土地之所有權登記予他人名下，至該移轉所有權登記之實際原因究為買賣、贈與或另一借名登記行為，均不影響其所有權之移轉效力。更何況，蕭向榮於生前即已決定出售系爭土地，而被上訴人亦已交付印鑑章予蕭向榮，由蕭向榮於86年7月24日前往戶政所申請印鑑證明，供出售系爭土地之用，亦足認被上訴人同意並有授權由父母出售借其名義登記之系爭土地。雖被上訴人於原審主張，其在中國大陸地區上乃是提籃橋監獄服刑期間為1997年5月31日至2008年5月30日共11年云云，惟在被上訴人服刑之前，其非不能返台以授權或同意由父母出售其父母所有之系爭土地，原審認系爭土地移轉登記於上訴人田淑琴為無權代理云云，顯有違誤。
⑶又兩造之父（蕭向榮）尚未完成出售系爭土地即於86年8月
16日死亡，依民法第1147條、1148條規定，系爭土地為全體繼承人即楊梅、被上訴人、蕭永松、蕭雪霞及上訴人蕭雪花公同共有。嗣由兩造（田淑琴除外）之母楊梅繼續出售，與上訴人田淑琴接洽、簽約、過戶予上訴人田淑琴，然楊梅所為處分事後業經繼承人即公同共有人蕭永松、蕭雪霞及上訴人蕭雪花等半數以上所承認同意，依土地法第34條之1第5項規定，售予上訴人田淑琴之買賣關係部分，應屬有效，非無權處分。又因系爭土地中關於被上訴人之持分及楊梅之持分，於買賣前便由被上訴人及楊梅共同設定本金最高限額2500萬元之抵押權予社頭鄉農會，實際借款金額為2000萬元，而於86年7月買賣移轉登記時，上開抵押權未經塗銷，出賣人乃約定由買受人田淑琴承擔1000萬元債務抵付買賣價金，另田淑琴亦於86年12月26日電匯250萬元、同年月27日電匯294萬元、同年月29日電匯300萬元入被上訴人之母楊梅帳戶內，故上訴人田淑琴承買系爭土地並非無付款，非通謀虛偽意思表示，且係基於信賴登記而買受系爭土地並取得所有權，自應受土地法第43條規定之保護。嗣上訴人田淑琴過戶給上訴人蕭雪花亦然。
⑷嗣於本院100年9月1日又改稱（見本院卷二第3-5頁）：兩造
（田淑琴除外）之母楊梅於蕭向榮死亡後繼續出售系爭土地，但並非容易，後因社頭鄉農會之貸款必須展期，而展期必須對保，但登記名義人即被上訴人人在中國大陸，無法對保、換單展期，系爭土地勢必被拍賣，兩造（田淑琴除外）之母楊梅甚為恐懼，乃商由上訴人蕭雪花承購，一方面可確保土地不被拍賣，一方面可抵銷（償還）向上訴人蕭雪花之借款，而上訴人蕭雪花為顧全大局、維護家產，乃答應承購，但一時亦無足夠資金可支付，母女因此約定：向上訴人蕭雪花之借款抵付價金之一部分；抵押貸款由蕭雪花承擔1000萬元債務，不足額部分，俟移轉登記後陸續支付。又上訴人蕭雪花則恐因無法一次付清價款而被國稅局誤為贈與，並課徵贈與稅，乃借用上訴人田淑琴名義登記，避免國稅局之糾纏，故上訴人田淑琴係基於信託登記，自無付款證據，其以田淑琴名義匯款給楊梅之款項，均為上訴人蕭雪花所匯。而上訴人蕭雪花自承購系爭土地陸續匯款家母楊梅迄91年7月止，已近3000萬元，故上訴人蕭雪花承購系爭土地為真正買賣，並非虛偽買賣，且已合法登記為所有權人，應受土地法第43條之保護，被上訴人訴請塗銷應認無理由等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭土地權利雖非被上訴人向訴外人劉蕭隱所購得，惟既登記為被上訴人所有，被上訴人之母楊梅無直接處分之物權，而認楊梅所為代理被上訴人將系爭土地權利買賣、移轉登記予上訴人田淑琴之法律行為，屬無權代理，且被上訴人不予承認而不生效力；又以上訴人蕭雪花與田淑琴間就系爭土地權利之買賣，亦未舉證其價金之交付，且蕭雪花係被上訴人之妹，楊梅之女，於楊梅與田淑琴移轉系爭土地權利之事顯有涉入，亦有登記為系爭土地權利抵押權人之不合情處，而認被上訴人主張上訴人間為假買賣，依法不生效力應可採取，據此認定被上訴人對於上訴人田淑琴、蕭雪花所為回復原狀之請求，均為有理由，因而為被上訴人勝訴之判決。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、系爭土地權利於登記日期79年6月22日，以買賣為登記原因，自劉蕭隱名下移轉登記為被上訴人所有，並於登記日期86年9月23日，以買賣為登記原因，自被上訴人名下移轉登記為上訴人田淑琴所有；再於登記日期90年2月16日，以買賣為登記原因，自上訴人田淑琴名下移轉登記為上訴人蕭雪花所有。其中自被上訴人名下移轉登記為上訴人田淑琴所有，係被上訴人之母楊梅代被上訴人所為。
㈡、被上訴人從86年5月31日起至97年5月30日止於中國大陸上海提籃橋監獄服刑。
㈢、被上訴人向臺灣彰化地方法院檢察署提出告訴，指上訴人田淑琴涉犯竊佔等罪嫌，已經檢察官以99年度偵字第6629號案件偵查終結，以追訴權時效已完成，為不起訴處分確定。
五、本院得心證之理由
㈠、被上訴人主張：系爭坐落彰化縣○○鄉○○段第1206號土地，其中應有部分20000分之7242，係其於79年6月間所購買，楊梅、蕭雪花未經其授權，逕以其名義出售系爭土地，依法無效，且上訴人蕭雪花係利用被上訴人在大陸期間，以不實之資料，將系爭土地權利由被上訴人名下過戶至田淑琴名下，並即設定3000萬元之抵押擔保在蕭雪花名下，嗣後再以假買賣方式，將土地權利移轉至蕭雪花名下，顯係以假買賣行產權過戶之實，依法應無效。上訴人則否認之，抗辯稱：系爭土地權利僅借名登記在被上訴人名下，實際上係楊梅所有，當時係要還社頭鄉農會之貸款，由楊梅出面將系爭土地權利出售予田淑琴，田淑琴再賣給蕭雪花，被上訴人僅單純土地名義之登記人，真正之土地權利係屬楊梅所有，楊梅自有處分系爭土地之權限，本件買賣為合法有效，被上訴人訴請塗銷為無理由。於本院又補充稱：系爭土地之應有部分由蕭向榮、楊梅、蕭河山、蕭雪霞及蕭雪花共同出資購買，因蕭向榮及楊梅為長輩且出資最多，故由其二人作為出資人之代表人，至被上訴人則未支出任何買賣價金，可見被上訴人僅純粹只是借名登記之出名者，蕭向榮方為系爭土地權利之真正所有人，且蕭向榮生前即有出售系爭土地應有部分之意，只是由楊梅接續完成，是楊梅將系爭土地權利移轉登記在何人名下，實非被上訴人所能干預等語。故本件應審究者乃楊梅或上訴人蕭雪花得否逕以被上訴人名義出售系爭土地應有部分予田淑琴？又前開買賣有無經過被上訴人之同意或授權？田淑琴是否僅為人頭？上訴人間之買賣及過戶是否真正或通謀虛偽意思表示？被上訴人訴請上訴人塗銷所有權移轉登記是否有理由？
㈡、經查，被上訴人主張其於86年5月31日在大陸因案被判刑入監執行，至97年5月30日才被釋放，從不知有買賣土地之事，亦未曾與田淑琴接洽或簽立任何買賣契約，亦從未收到任何買賣之土地款，業據其陳述明確，並提出大陸上海市提籃橋監獄之釋放證明書影本為證（原審卷一第97-98頁），上訴人就被上訴人係86年5月31日在大陸入獄，97年5月30日始被釋放一節亦不爭執（見本院卷一第17頁），稽之上訴人所提土地買賣契約書，其立契約書一欄，亦只有上訴人田淑琴一人之簽名，於出賣人欄下則為空白，另於代理人一欄亦無任何人之簽名蓋章（原審卷16-17頁），且本件有關蕭文興申請移轉之相關資料，雖因已逾保存期限，而經銷毀在案（本院卷一第37頁），然參諸卷附土地所有權移轉契約書及土地登記簿謄本之記載亦可知，被上訴人與田淑琴間買賣發生日期係在86年9月8日（原審第93頁、本院卷一第42頁），然當時被上訴人既在大陸服刑中，又如何為買賣之磋商與簽約？上訴人於原審復供稱：田淑琴係向楊梅夫婦買受系爭土地應有部分（原審卷第84頁反面）；另田淑琴本人於偵查中亦稱：其係向被上訴人父親蕭向榮，母親楊梅購買系爭土地應有部分，且未訂立契約，雙方只是把印章、證件交給代書去辦理（99年交查字第84號卷第11頁），足見被上訴人與田淑琴間之買賣，並非被上訴人本人所親為至明。
㈢、雖上訴人又抗辯稱：蕭文興與田淑琴之買賣，已經被上訴人授權同意，且出具授權書，但授權書事後被蕭文興取走等語。證人楊梅亦證稱已得被上訴人同意，故代理被上訴人辦理出售、移轉登記等語。然依上訴人蕭雪花於原審所述，當時係因被上訴人以系爭土地向農會抵押借款2千萬元後到大陸做生意，後來大陸犯罪在上海提籃橋監獄入獄，楊梅夫妻為解決貸款之問題才到大陸與被上訴人溝通，取得被上訴人之委任狀才賣土地權利予田淑琴（原審卷第84頁反面），依其所述，足見被上訴人縱有出具委託書，亦係在農會貸款及被上訴人在大陸入獄（即86年6月）之後，惟經原審當庭核閱蕭向榮之台胞證足知，其最後一次去上海之時間係在1995年3月12日入境，3月23日出境，印章是中國（上海）虹橋，另86年4月30日入境地點是中國拱北，並非上海，此亦有蕭向榮台胞證影本足參，是蕭向榮於86年間既未前去上海，又如何取得被上訴人之委託書？參諸證人楊梅於原審之證詞內容：「委託書是在原告（即被上訴人）要去上海做生意時，由伊實際接洽社頭農會借2千萬元設定2500萬元之抵押權登記，伊先生當時就跟一起辦手續的原告講要把委託書寫好，原告也寫好出賣系爭土地之委託書，但原告所寫委託書連一些資料後來都被他自己拿走」等語（見同上第85頁），足見楊梅所說的委託書，係在辦理抵押貸款之同時，即由被上訴人出具，另參以其向農會辦理2500萬元抵押權之時間係83年2月17日，登記日期則為83年2月23日（本院卷一第47頁），可見楊梅所說之委託書若屬實，應係在83年2月間即由被上訴人出具，核與蕭雪花所稱委託書出具之時間互核均有不同，倘被上訴人確有出具委託書，則何以上訴人蕭雪花與楊梅之供述如此矛盾不一，且被上訴人倘確有與上訴人田淑琴簽立系爭土地買賣契約，並授權楊梅或他人以其名義為之，則何以始終未見授權書，代理人亦未於買賣契約上簽名蓋章，此與常情顯有不符。雖上訴人訴訟代理人又主張：被上訴人從86年5月在大陸因案執行，但其在去大陸之前就已經概括授權給他父母親可以處分系爭土地，因為他有交付相關之印鑑章及土地相關資料，所以才能於86年7月申請印鑑證明並於86年9月過戶至田淑琴名下（本院卷一第120頁反面）。然本件買賣成立當時被上訴人正在大陸服刑中，其印鑑章及權狀縱留在台灣，亦不能因此即推論系爭買賣係徵得被上訴人之同意及授權而為之，且無論上訴人或證人楊梅均無法提出相關之委託或授權書以為證明，被上訴人復一再否認有出具委託書之事實，上訴人空言被上訴人有出具授權書，但事後又被他拿走等語，自難採信。
㈣、次查，觀諸田淑琴於86年9月23日即登記為系爭土地權利所有人，而所謂買賣價金之匯付紀錄，竟晚至86年12月間始有匯款，此有上訴人提出之存摺交易明細頁影本在卷可參，證人楊梅既因無力處理農會之貸款，始有出售土地予田淑琴之舉，倘田淑琴之買地為真，楊梅又豈有可能於田淑琴未付任何款項之前，即將土地應有部分移轉登記在其名下？且田淑琴若係真買賣，又何以始終無法提出歷次付款之證明？是在缺乏付款及資金來源證明之情況下，兩造間土地之買賣已難認為真正。復查，上訴人於100年9月1日已具狀承認：「兩造（田淑琴除外）之父蕭向榮於生前雖即欲將系爭土地出售，但未及出售即死亡，兩造（田淑琴除外）之母楊梅欲繼續出售，但並非容易，後因社頭鄉農會之貸款必須展期，展期必須對保，但被上訴人在大陸無法對保、換單展期勢必被拍賣，兩造（田淑琴除外）之母甚為恐懼，乃商由上訴人蕭雪花承購，…上訴人為顧全大局維護家產，乃答應承購，…母女同意後，上訴人蕭雪花惟恐無法一次付清價款，被國稅局誤認係贈與，而課徵贈與稅，因此借用田淑琴名義登記，…故田淑琴自無付款證據，以田淑琴名義匯款給楊梅之款項均係蕭雪花所匯，…」（本院卷二第4頁）；另其本人及其姐證人蕭雪霞於本院100年10月20日準備期日亦一致供稱係借用田淑琴之名義辦理過戶，田淑琴僅為人頭，並無買賣之實（本院卷二第83反面、第84頁～第85頁），益證本件兩造間之土地買賣，即無論蕭文興與田淑琴或田淑琴與蕭雪花間之買賣均屬通謀虛偽之意思表示，均非真正。被上訴人主張本件係假買賣行產權之變更一節，應足採信。
㈤、復查，本件兩造當事人間之買賣過戶固非屬真正，然被上訴人是否為真正之土地所有人或僅為借名登記之出名人？經查，被上訴人雖主張系爭土地之持分係其於79年間以1,222,206元向劉蕭隱買的，且已分期付現金給她（原審卷第84頁反面），但始終無法提出任何付款及交付價金予劉蕭隱之證明。且為證人劉蕭隱所否認，參以蕭向榮與蕭河山合資購買系爭土地之總價金高達2,700萬元，此有蕭河山之前開土地共有契約書足參，並據蕭永松到庭證述屬實，依此換算土地應有部分3分之1價金即高達900萬元，被上訴人又何能以區區之100餘萬元即購得此一土地之應有部分？且系爭土地之應有部分係蕭向榮徵得劉蕭隱同意後，借名登記在證人劉蕭隱名下，此已據劉蕭隱證述如前，劉蕭隱復稱伊並不缺錢（原審卷第117頁劉蕭隱證詞參照），在此情況下，劉蕭隱又何有甘冒違約損害賠償及無權處分之風險，而擅將其名下之土地持分低價轉售予被上訴人之可能？更遑論證人劉蕭隱本人亦否認與被上訴人間有土地買賣之事實。雖被上訴人於本院具狀稱其有能力支付100餘萬元之買賣價金，但由被上訴人於偵查中自陳：「土地是我跟劉蕭隱買的，我向她買了10 0多萬元，我跟蕭向榮一起付給她，我當時有一些錢，我父親蕭向榮也幫伊出一些」（交查卷第35頁），可見被上訴人於79年當時之資力仍有不足，其又何有可能向劉蕭隱購地？被上訴人空言系爭土地之應有部分係其向劉蕭隱所買，自難採信。
㈥、又查，本件登記在楊梅及劉蕭隱名下之系爭土地應有部分確係由蕭向榮所買，已據證人蕭河山、石義忠證述屬實，依石義忠所提之買賣紀錄本上亦載明買受人為蕭向榮（本院卷二第77頁），另蕭河山所提出土地共有契約書亦載明系爭土地應有部分3分之2係歸蕭向榮所有，核與證人蕭河山及石義忠所證相符。上訴人雖又以系爭土地之買賣，係蕭向榮、楊梅夫婦共同出資買受，其二人均為真正土地所有人，故楊梅於蕭向榮死後，亦得自由逕行處分系爭土地云云。然楊梅於蕭向榮購買土地時，雖有幫忙領錢，但係由蕭向榮填寫取款條後，交由楊梅領錢，且系爭1206號土地買賣的錢是向蕭向榮拿的，只有訂金有時由他跟他太太領給我等情，已據石義忠於本院到庭證述屬實（本院卷二第73頁反面、第74頁正面），另楊梅之次子即參與本件土地買賣之證人蕭永松亦到庭證稱系爭土地持分3分之2係由其父親蕭向榮買下，且從頭到尾都是以父親為主（本院卷二第84頁反面），及上訴人蕭雪花及證人蕭雪霞於本院100年10月20日亦一致稱土地係其父親蕭向榮所買（本院卷二第83頁反面、第84頁），再觀之上訴人所提之「遺囑」（雖不具遺囑之效力，但仍具有文書之性質），亦將楊梅及被上訴人名下之土地應有部分均列入蕭向榮之遺產分配，其上並有蕭向榮、楊梅二人之簽名確認，稽之蕭河山所提之前開土地共有契約書，其本文中亦約明系爭土地應有部分約3分之2係歸蕭向榮所有，其末頁之立契約書人之右側，更有楊梅之簽名，足證蕭向榮與楊梅二人間，就被上訴人名下之系爭土地應有部分，已合意歸由蕭向榮所有無誤。上訴人主張楊梅亦為真正所有人與前開事證不符，自難採信。
㈦、復查，被上訴人名下之土地應有部分係蕭向榮所買，已如前述，且蕭向榮於79年間，雖將系爭土地應有部分移轉登記在被上訴人名下，但其後旋於80年3月14日以被上訴人為義務人，被上訴人及楊梅為共同債務人，提供被上訴人名下之應有部分向社頭鄉農會辦理最高限額472萬元之抵押權登記，嗣於83 年2月17日又提供被上訴人名下之土地作為抵押擔保，並以楊梅、被上訴人二人為義務人兼債務人，再度向社頭鄉農會設定最高限額2500萬元之抵押權登記，此亦有系爭土地登記簿謄本足參（本院卷一第46-47頁），雖有關於楊梅及被上訴人提供系爭土地為抵押擔保之借款，已因92年8月6日清償而塗銷，塗銷後資料亦經銷毀，故無法查悉那幾筆貸款係由該地號貸放，另相關之抵押權申請設定登記及貸款、放款之資料亦因已逾農會及地政機關之保存期限，而無資料可考（原審卷第134頁及本院卷一第59頁），惟其中80年3月14日之該筆抵押借款，係因清償之原因而於83.4.11.塗銷登記（本院卷一第46-47頁主登記次序第12及15參照），另依社頭鄉農會所出具之證明書亦足以證明：楊梅於83年6月14日向農會抵押借款之2000萬元係核撥貸放至楊梅之帳戶，且其中之15,048,750元係用來還之前欠農會的錢即所謂借新還舊，另400萬元亦由楊梅之帳戶轉帳支出，此亦有楊梅之存摺紀錄及社頭鄉農會函附之客戶往來交易明細為證（本院卷一第77頁、卷二第25頁）；而被上訴人本人則係在97年11月27日始在社頭鄉農會開戶，此已經社頭鄉農會函覆屬實，並有被上訴人提出之農會存款存摺影本附卷足參（本院卷一第59頁、第162頁）；被上訴人亦一再主張伊在97年以前，並未與社頭鄉農會有借款或存款之往來（本院卷一第120頁），依此可知，蕭向榮雖將土地應有部分登記在其子即被上訴人之名下，但仍保有對土地之管理、使用及處分之權限，且提供系爭土地之應有部分向農會辦理抵押借款，相關借款所得亦歸其所使用，而非被上訴人所用，被上訴人當時人尚在台灣，就此亦均無異議或反對之表示，足見上訴人蕭雪花抗辯及證人楊梅、蕭雪霞及蕭永松一致證稱系爭土地之應有部分係蕭向榮所有，而借名登記在被上訴人名下一事，應屬可採。
㈧、更查，蕭向榮雖為系爭土地應有部分之真正所有人，然其既於86年8月間亡故，而借名登記契約，於當事人之間本具有委任、信賴之性質，故於蕭向榮死後，其與被上訴人間之借名登記，類推適用民法第550條之規定，應於蕭向榮死亡時即告消滅。雖證人楊梅又證稱：被上訴人與田淑琴間之買賣，係在伊先生去世之前就已經談好，只是在他過世以後才辦登記等語（參原審卷第85頁），但與上訴人100年9月1日民事上訴理由狀自承：因蕭向榮未及出售即死亡，為因應社頭鄉農會貸款展期、對保之需要，及被上訴人在大陸服刑無法返台辦理展期換單，才商量上訴人蕭雪花承購，上訴人蕭雪花因現金無法一次付足，又為避免被課徵贈與稅起見，才借用田淑琴名義登記等情不符，自難採信。況上訴人田淑琴取得系爭土地之應有部分，依土地登記簿上載原因發生日期係
86.9.8.，斯時蕭向榮既已死亡，又如何與田淑琴洽談買賣之內容並簽約？且如蕭向榮生前即與田淑琴達成買賣之合意，又何以雙方未書立買賣契約書為憑？是本件真正之土地有所有人蕭向榮於生前縱有出售系爭土地持分之意，但既未及尋找買主、洽談買賣及辦理過戶之前，即告死亡，系爭土地之應有部分，即應歸屬死者蕭向榮之遺產，而由全體繼承人共同繼承。上訴人雖又抗辯：依土地法第34條之1第5項之規定，楊梅與田淑琴之接洽、簽約及過戶，事後既經繼承人楊梅、蕭雪霞及蕭永松、蕭雪花之同意及承認，其移轉及過戶予田淑琴，再由田淑琴過戶予蕭雪花即均屬有效云云。然因繼承原因，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權（民法第759條及最高法院51年台上字第133號判例意旨參照），故本件土地之應有部分於蕭向榮死後，雖得由全體繼承人繼承，但在土地尚未回復登記為蕭向榮名下並為繼承登記以前，各繼承人仍不得就該土地為處分，亦不得為虛偽之移轉登記，於未經被上訴人授權同意以前，也不得逕以被上訴人為出賣人之名義及為不實之土地過戶登記，否則即構成無權代理。從而，本件證人楊梅雖為被上訴人之母，然其於未經辦理回復及繼承登記以前，即未經取得被上訴人之同意或授權，逕將被上訴人名下之土地權利，依被上訴人之名義為買賣及移轉登記，核屬無權代理之行為，被上訴人復拒絕承認其效力，上訴人蕭雪花又坦承：田淑琴僅係人頭，相關買賣均係虛偽並無所有權移轉之真意，可見上訴人田淑琴係為配合蕭雪花之過戶而找來的人頭，上訴人蕭雪花核非善意之第三人，自不受土地法第43條規定之保護。被上訴人主張本件之買賣及過戶均屬虛偽，依法不生效力，自足採信。至系爭土地之應有部分回復為被上訴人名下後，蕭向榮之其餘繼承人，是否為請求回復為蕭向榮名下並為繼承之登記，於繼承登記後是否另為如何之處分，係屬另一問題，與本案無關，附此敘明。
六，綜上，被上訴人與田淑琴間之買賣及移轉登記之行為既未經
其授權代理為之，即屬無權代理之法律行為，被上訴人復拒絕追認之，即確定不發生效力，另上訴人二人間就系爭土地權利之買賣及所有權之移轉亦屬通謀意思表示，目的在產權之變更及移轉，核屬無效，被上訴人因此本於無權代理及民法第87條通謀虛偽意思表示之法律關係（原審卷第32頁），訴請塗銷田淑琴於86年9月23日及蕭雪花於90年2月16日所為之所有權移轉登記，核屬可採。又被上訴人前開之請求既屬有理由，其另本於其他之法律關係為同一之請求，並無審究之必要。原審因之准許被上訴人於原審之請求並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決予以廢棄改判，洵屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。
七、末按，上訴人雖又於本院準備程序終結後，言詞辯論期日當庭請求傳訊證人蕭輔軒、蕭輔孝二人證明系爭土地應有部分確係蕭向榮向其二人所買，然系爭土地確係由蕭向榮經由石義忠等人之介紹，與蕭河山合夥所買，已經本院認定如前，無再傳訊之必要。又本件事證暨臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果經核應不生影響，無逐一論列之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
Ａ