臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第70號上 訴 人 善得事業股份有限公司法定代理人 吳佳璋訴訟代理人 林見軍律師複 代 理人 余佳玲被 上 訴人 高紹盛上列當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國100年3月23日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第379號第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠緣被上訴人本係上訴人設於台中榮民總醫院（下稱台中榮總
）處理殯葬業務事業處之總經理，民國（下同）95年初上訴人決意購買座落台中市○○區○○段156、157地號土地（下稱系爭土地），作為開發台中榮總事業處之殯葬業務之使用。被上訴人有意參與上開殯葬業務之拓展與開發，上訴人乃全權委託被上訴人出面與地主洽議土地購買及過戶事宜，迨至底定後，被上訴人與上訴人內部達成如後協議（下稱系爭合作協議），即購地款預概以新台幣（下同）3800萬元計之，雙方各先出資1000萬元，差額1800萬元則再由上訴人先行墊付；而購得之系爭土地應登記在上訴人名下，待將來開發完成後，再先從所得盈餘中扣抵上訴人先行墊付之1800萬元，扣抵完畢後之盈虧再由上訴人、被上訴人二人各以一半之比例分擔。
㈡被上訴人嗣於95年2月14日與地主簽立土地買賣契約書（下
稱系爭契約），總價則僅為3752萬7600元，付款方式如系爭買賣契約第3條之規定，產權移轉及登記如系爭買賣契約第5條之規定。又系爭買賣契約既告簽定，上訴人則依兩造內部之協議，自95年4月12日起至95年9月8日止，共匯付給被上訴人877萬5000元之金額。詎被上訴人卻悖於內部協議及受任人之義務，逕將系爭156地號土地於96年1月8日移轉登記至其名下，並立即於96年8月17日以買賣為由移轉登記至訴外人東海生命事業股份有限公司（下稱東海公司）之名下。㈢兩造協議之目的因被上訴人中途將系爭土地移轉他人已告喪
失，進而使雙方合作契約陷於無法實現而給付不能，則上訴人自得解除契約而為回復原狀之請求。上訴人特以本件起訴狀併表解除雙方合作之意思表示，基此，解除契約後被上訴人仍應負擔返還所受款項之義務。退步言，被上訴人若否認雙方內部有此合作關係，則被上訴人自欠缺得以受領之法律依據，此時對於上訴人而言同樣構成不當得利。是被上訴人應給付上訴人877萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈣上訴人之匯款乃自95年4月12日起至95年10月12日，此間已
然足夠供為被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第5條第所示第7張支票金額之兌現，而後才因被上訴人違約不履行移轉登記所有權予公司名下之義務，故上訴人在被上訴人違約不移轉土地所有權持分之情況下才不願繼續履行付款之義務，此應是被上訴人違約在先。
㈤被上訴人就95年4月13日上訴人公司會議紀錄（下稱系爭會
議紀錄）文件所示諸多協議事項自承「只要其中一點合作協議不存在，其他合作協議就跟著不存在」，且經原審不爭執事項第6點所明示，則在其他事項確定無法達成共識而生法律效力之情況下，該原屬合資購地以資作為殯葬事業之協議自亦應歸於無效，此乃附條件之法律行為，與「約定解除事由」產生之性質有別。被上訴人在未解約之情況下，就將土地轉與其他公司合作並為開發經營，同樣有違契約之約定，此際上訴人何來不得解約。
㈥系爭會議紀錄乃被上訴人片面所製作之文件，本質上為私文
書，且其上「出席人員簽名」乙欄更無一人簽名其上，上訴人否認上開會議之真正。退步言，該會議中記載高總（高紹盛）要求分配善得生命禮儀集團5%股份等語，此僅為被上訴人單方面之要求，雙方並未達成合意之共識。況依許文賢所證述，益見對於上開文件所示事項，除土地合資購買事項達成共識外，餘均未達成具體協議，是此何來產生法律之拘束力。
㈦被上訴人提出之匯款單據，其中僅有一紙95年2月15日匯款
單據、金額一百萬元之受款人為「上訴人善得公司」，其餘均不是上訴人善得公司，上開匯款亦僅代表該日有匯款之實，不足表徵係出於上訴人公司向被上訴人貸借之結果。又被上訴人謂就台中榮總太平間一地之營業乃為借名經營，則必以其有實際經營該地事務為其受分配盈餘為前提，但本件被上訴人在其主張95年10月1日至97年10月1日之期間，既未曾投入勞力、資力而為經營，則其有何權利可得對上訴人之營業收入要求分配。被上訴人就台中榮總太平間之營業為借名經營，必以其實際經營該地事務為其受分配盈餘為前提，且該事業並無被上訴人所言如此之豐厚盈餘。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人早先借用上訴人（當時負責人為許文賢）之名義，
取得台中榮總太平間之經營權，當時約定被上訴人為實際經營者，每年純益10%支付上訴人作為管理顧問費用。第1期之契約有效時間為93年9月1日起至95年9月1日止，共計2年；第2期自95年9月間再度以上訴人公司之名義，取得台中榮總太平間之經營權，契約有效期間為95年10月1日起至97年10月1日止。復被上訴人於95年初即已購買系爭土地，用以經營殯葬事業，並早自95年1月17日起即已支付買賣價款。嗣後，當時上訴人之負責人許文賢向訴外人劉昌憲等人借貸，公司遂改組變更為「善得事業股份有限公司」，負責人先變更為劉昌憲，再變更為吳佳璋，惟其法人同一性，於法不變。另訴外人劉昌憲等人取得上訴人公司之經營權後，為涉足殯葬事業，乃與被上訴人及訴外人許文賢取得內部協議，其要旨如下：⑴系爭土地部分：總價約3800萬元，兩造先各付1000萬元，餘款1800萬元由上訴人支付。⑵台中榮總太平間由被上訴人釋放50%之營收，給予上訴人。⑶公司名稱變更為「股份有限公司」，並辦理變更土地轉增資登記為6100萬元。⑷被上訴人要求取得善得生命禮儀集團5﹪股份。倘上訴人否認上開會議紀錄之真正，則兩造間彼此合作契約何在？上訴人匯款877萬5000元之依據為何？準此以言，兩造間確實存有合作關係，其合作內容及內部協議內容依原審被證1之會議紀錄所示，各項協議要點彼此互有牽連性，為共同體，具不可分割性。
㈡上訴人若主張其係依系爭合作協議而陸續匯款877萬5000元
，即如系爭會議紀錄第10點：「台中土地按合約日期分批匯合約金額給高總」，惟上訴人公司違約不繼續支付土地款，導致被上訴人退票、債信損失，被上訴人迫不得已乃自力救濟處分系爭土地；又上訴人違約以暴力手段逼迫被上訴人交出台中榮總太平間之經營權，該部分上訴人公司之人員涉犯刑法妨害自由罪刑已遭判刑確定；且上訴人公司獨吞台中榮總太平間之所有收益，其不將每年收益按百分之50計算給付被上訴人；上訴人違約拒不將上訴人股份之5%過戶給被上訴人。基上，本件合作關係上訴人為違約之一方，依法不得表示解除契約而為回復原狀之請求。被上訴人亦得為同時履行對待給付之抗辯，就上訴人應為之給付，被上訴人依法主張抵銷之。
㈢上訴人既依內部協議投資土地買賣，且願概括承受系爭土地
買賣契約之相關權利義務，然上訴人事後違約，自應負違約之法律責任。上訴人違約在先，被上訴人自得依約沒收其已支付之款項877萬5000元，作為違約金。系爭合作協議之內容並無約定將系爭土地移轉登記予上訴人公司名下。又上訴人違約在先無權解除契約，而請求回復原狀。退步言，縱認上訴人得依民法第259條第1款表示解除契約，並請求回復原狀，而依系爭會議紀錄內容，台中榮總太平間之經營亦應回復原狀，即被上訴人應分得營收之90%，上訴人僅能分得10%，是被上訴人得依法主張上訴人應將台中榮總太平間2年之營收90%返還予被上訴人，而其利益遠逾上訴人請求金額，被上訴人主張同時抵銷抗辯。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人877萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息分之五計算之利息；㈢准供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經原審法院與兩造協商整理爭執與不爭執事項結果如下：
㈠不爭執事項：
1.兩造於95年間約定以購得之系爭土地作為私人殯葬事業之用，購地款概估為3800萬元，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由上訴人公司先行墊付，嗣將來開發完成後之經營所得扣抵償還前揭1800萬元後之盈虧，再由兩造各以1/2比例分擔。
2.被上訴人於95年2月14日與系爭土地地主訂立買賣契約，價金為3752萬7600元，於簽約前被上訴人業已分別於95年1月17日、2月10日給付100萬、200萬元，於簽約後，被上訴人另行於同年3月10日、4月10日各給付200萬元。
3.上訴人自95年4月12日起至同年9月8日止，合計匯款877萬5000元予被上訴人，除95年4月12日匯款377萬5000元外，其餘匯款時間約在系爭買賣契約約定應給付期款日前或後幾天，金額均為應給付款項1/2。
4.上訴人曾另案起訴主張，依系爭合作協議，被上訴人有移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，惟經原法院98年度重訴字第78號民事判決敗訴確定在案。
5.系爭合作協議約定時，上訴人之負責人為許文賢，嗣變更為劉昌憲，現為吳佳璋。
6.系爭會議紀錄內容，其中第2點有關①台中榮總太平間經營所得兩造各取得1/2、②上訴人應移轉上訴人股權5%予被上訴人之義務之記載，如為真實，與兩造系爭私人殯葬事業合作協議關係，係其一不存在，另一即隨之不存在。
㈡主要爭執之事項：
⒈系爭合作協議內容與系爭會議紀錄所載①台中榮總太平間經
營所得兩造各取得1/2、②上訴人應移轉上訴人股權5%予被上訴人之義務之約定是否存在？與另案原法院98年度重訴字第78號民事判決（下稱前案）是否有爭點效適用？⒉上訴人前負責人許文賢是否曾向被上訴人借款400萬元，尚
有350萬元未為清償？如有，是以個人或上訴人負責人名義借款？⒊上訴人主張兩造間之系爭合作協議，因被上訴人將系爭土地
移轉東海公司，致合作事業確定不能成就為由，而解除系爭合作協議，請求返還已付款項877萬5000元，是否有理由？若有理由，被上訴人可否以上訴人須給予其台中榮總太平間之90%經營所得乙事，主張抵銷抗辯？⒋如認兩造間系爭合作協議不曾存在，上訴人給付前揭877萬5
000元是否為無法律上原因，而得請求被上訴人返還？
五、本件上訴人於前案對被上訴人提起損害賠償訴訟，請求將系爭土地之買賣塗銷並移轉登記與上訴人，經原法院判決敗訴確定，上訴人另提多起刑案，先後經台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）96年度偵字第12143號、100年偵續一字第9號背信等、98年度偵續字第378號偽造文書等、台北地方法院檢察署98年度偵字第10980號詐欺等案不起訴處分在案，又被上訴人告訴劉昌憲等人妨害自由等罪，經原法院97年度訴字第4929號判決有罪確定，此為兩造所不爭，復經本院調閱刑事卷審認無訛。系爭合作協議內容，除不爭執事項1.外，就被上訴人應移轉系爭土地予上訴人之義務，基於爭點效之效力，是否應受前案判決爭點效之拘束，法院不得為相反認定？茲分述如下：
㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例意旨參照）。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院51年台上字第665號判例意旨參照）。是既判力之判斷，需以前後訴訟之訴訟標的相同為其前提，於前後訴訟標的相同時，於前案言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法，或當時得提出而未提出之攻擊防禦方法未提出時，亦同受既判力所拘束，不得為相反主張。本件前案（見彰化地院99年度重訴字第82號卷第26-29頁、本院卷第83頁）之訴訟標的為侵權行為請求權，本件則為契約解除後之回復原狀請求權及不當得利返還請求權，兩者訴訟標的不同，自不生前案判決既判力拘束本件訴訟之問題。
㈡次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨參照）。本件前案判決如就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於「同一當事人」就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合誠信原則。綜上，爭點效之要件如下：
1.前訴與後訴之當事人為同一。2.就前訴之正當與否判斷過程中，成為主要爭點之部分。3.法院就該爭點曾為實質上之審理，當事人在前訴亦曾盡其主張舉證之工作。4.前訴與後訴之爭執大致同等。本件前案訴訟之爭點為「上訴人與被上訴人間之系爭合作協議是否包括被上訴人應將取得之系爭土地所有權移轉予上訴人」（詳前案判決第3頁四㈠以下之理由說明），是前後訴訟就此部分之爭點相同，自有爭點效之適用。是前案既認定被上訴人與上訴人間就系爭土地間有合作關係，被上訴人買受系爭土地係為處理自己事務，並非受上訴人委任而購買，不生移轉系爭土地所有權予上訴人之義務，並以原法院98年度重訴字第78號判決駁回上訴人請求，並已確定在案，為兩造所不爭執，並經本院及原審調取該院前開卷宗核閱屬實，是就前案訴訟標的原因事實，被上訴人購買系爭土地係處理自己事務，並非受上訴人委任而購買，自無移轉系爭土地予上訴人之義務之事實，兩造既已程序權保障，對之為攻擊防禦及舉證，應受前案判決爭點效效力所拘束，揆諸上開規定，本院就此部分事實不得為相反之認定，自應認定兩造間雖有系爭合作協議，惟被上訴人購買系爭土地係處理自己事務，非受上訴人委任並無移轉系爭土地予上訴人之義務，至兩造就系爭合作協議約定以購得之系爭土地作為私人殯葬事業之用，購地款概估為3800萬元，雙方各出資1000萬元，差額1800萬元由上訴人公司先行墊付，嗣將來開發完成後之經營所得抵扣償還前揭1800萬元後之盈虧，再由兩造各以1/2比例分擔，固為兩造不爭執事項，惟被上訴人於95年2月14日與地主簽立系爭契約，簽約前被上訴人業已分別於95年1月17日、2月10日給付100萬、200萬，上訴人乃自95年4月12日始匯付被上訴人土地款，復為兩造所不爭執，則被上訴人購買系爭土地之初，並非受上訴人委任而購買，否則被上訴人斷無於系爭契約簽約前即先行支付價款之理。縱兩造嗣成立合作協議，惟因上訴人公司不繼續支付土地款，被上訴人為解決資金週轉及避免地主沒收已繳價金，而處分系爭土地，應認兩造上開不爭執事項並無礙於兩造間雖有系爭合作協議，然被上訴人購買系爭土地係處理自己事務之爭點效效力拘束，併予敘明。
六、系爭合作協議內容與系爭會議紀錄第2點所示：①台中榮總太平間經營所得兩造各取得1/2、②上訴人應移轉上訴人公司股權5%予被上訴人之義務之爭點，與前案判決是否有爭點效適用？如無爭點效適用，前揭二項事實是否存在？㈠前案判決（見本院卷第83頁）認定被上訴人嗣後係為自己事
務購買系爭土地，為解決資金週轉及避免地主沒收已繳價金，乃出賣並移轉系爭土地與東海公司，未侵害債權及通謀意思表示。依上說明，爭點效之要件，本件前案就系爭會議紀錄（見原審卷第38頁）固曾經被上訴人提出，惟兩造於前案訴訟過程中，上訴人雖未就系爭會議紀錄之形式真正予以否認，惟就系爭會議紀錄之實質是否真正，兩造並未對之為攻擊防禦及舉證，法院雖於判決書第3頁（倒數第2行開始）為認定，但經原審及本院調取前案之卷宗核閱，並無兩造以之為事實主要爭點，並為實質審理而為攻擊防禦及舉證，準此，難認已生爭點效之效力。前案就系爭會議紀錄所載前揭二項上訴人義務，並無爭點效適用。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項定有明文。本件被上訴人主張揭會議所載之前揭兩項約定確屬存在，為上訴人所否認，就此有利於被上訴人事實，被上訴人負有舉證之責。被上訴人則提出前揭會議紀錄為證，為上訴人所否認，並辯稱其上並無參與會議之出席人員或紀錄，難認為真正。惟被上訴人復舉證人許文賢為證，許文賢於原審到庭證稱兩造確實有開會達成合作協議，並作成紀錄屬實，又會議之前，曾帶劉昌憲、吳政祥至系爭土地現場，由高紹盛表達這筆土地可以蓋殯儀館，劉昌憲說土地取得及蓋殯儀館部分他可以出錢，被上訴人說他希望占即將成立殯儀館公司的股權百分之五十，劉昌憲、吳政祥說可以，並表示就台中榮總殯葬業務的淨利由百分之十提升到百分之五十，但是劉昌憲沒有把錢完全匯給被上訴人，要蓋殯儀館的系爭土地確定無法取得時，那麼，有關於九十五年八月份善得公司標到台中榮總太平間殯葬業務時，被上訴人要將該殯葬業務的百分之五十的淨利給善得公司，善得公司相對要提撥百分之五的股權給被上訴人這個協議也無效，而回復到原來善得公司與被上訴人約定台中榮總太平間業務淨利的比例即善得百分之十，被上訴人百分之九十等語（參原審卷第165頁反面至167頁正面），參酌證人對於該會議紀錄與會人員姓名、職銜及會議時工作分工，均能逐一說明，而對於會議紀錄1、2、3、9、10所示事項復能說明其來龍去脈，其復為當時上訴人之負責人，所為證言自屬可信。足證系爭會議紀錄所載台中榮總太平間經營所得兩造各取得1/2、上訴人應移轉上訴人股權5%予被上訴人之義務確實存在。
㈢上訴人雖以系爭會議紀錄，未經與會人員簽名為由，難認生
效，且舉證人劉昌憲等人為證云云，惟證人許文賢對於與會人員未簽名原因係入股善得公司方面之劉昌憲等人與被上訴人間就劉昌憲入股善得公司後彼此之股份有所爭議，始拒絕簽名，而對於系爭會議紀錄有關劉昌憲入股後上訴人與被上訴人間就系爭合作協議之約定（第1、2、3、10點）內容及其履行方法之過程均證之甚明，且依不爭執事項3.所載時間點與系爭會議紀錄所載第10點給付時間相符，及給付比例約各半、不足額1800萬元由上訴人先行支應等重要之點，亦無出入，而證人亦為被證1第2點所示之義務人之一，堪認證人許文賢所言可採。況上訴人於系爭會議紀錄所示時間點所召開會議時，證人許文賢仍為上訴人公司登記名義之負責人，其前基於上訴人公司負責人身分與被上訴人上揭約定，仍為有效，不因其後內部大股東即證人劉昌憲等人反對而失其效力，充其量僅為嗣後取得上訴人公司股權之股東劉昌憲等人得依法追究證人許文賢逾越職權之法律上責任（如前揭刑事裁定書所載許文賢與劉昌憲之合作協議僅為二自然人間之合作協議，上訴人似亦不能行使上訴人在公司法上得追究許文賢責任），惟究與被上訴人無關。至於證人何士圻、蘇曉對於是否參與系爭會議，於本院做證時並未為明確之陳述，況上訴人所指系爭會議紀錄上所載之何處長為何仁焜，並非何士圻；而證人劉昌憲、吳政祥、邱循良雖於本院證稱沒有參加系爭會議，但劉昌憲既現為入股上訴人公司之實際負責人、吳政祥為上訴人公司之副董事長，就系爭合作協議存在，依現狀係屬不利上訴人公司，故其等之證詞難認無偏頗之虞；又系爭會議紀錄上之邱處長是否即為證人邱循良，並非明確，其所為證詞亦難為有利於上訴人之認定。系爭合作協議或系爭會議紀錄時，上訴人負責人仍為許文賢，許文賢就系爭合作協議之內容當知之甚詳，是應認系爭會議紀錄第2點所載內容為真正。又前揭會議紀錄所載應移轉上訴人股權予被上訴人之義務人為劉昌憲及許文賢，應予敘明。
七、被上訴人另主張許文賢為上訴人負責人曾以公司負責人身分向伊借款400萬元，尚有350萬元未為清償，並以許文賢證言為其證據方法，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，許文賢於原審另證稱其向高紹盛借四百萬元的原因係公司標到很多的醫院，或者是公司需要一些建設，借錢的目的是用於善得公司經營之用等語（參原審卷第166頁背面），是許文賢既為借款時上訴人唯一股東兼負責人，且借款用途係用於公司經營之用，自應認系爭400萬元借款成立時間至遲為94年4月19日，且係以公司名義借款，並經清償50萬元，尚有350萬元未為清償，且系爭借款並未約定清償期限。上訴人雖主張被上訴人提出之支出證明單與匯款紀錄時間金額不相符，不足證明上訴人向被上訴人借款，且其中100萬元係被上訴人向公司借款之還款云云，惟許文賢為借款時實際經營上訴人公司之人，許文賢既於支出證明書上簽名，且事實上被上訴人亦將400萬元交予證人或其指定之帳戶，復有匯款申請書附卷可證（參原審卷第40頁至第52頁），所為證言自屬可信，上訴人稱其中100萬元係被上訴人之借款後之還款云云，難認可採。
八、上訴人主張兩造間之系爭合作協議，被上訴人將系爭土地移轉東海公司，致合作事業確定不能成就為由，而解除系爭合作協議，或主張被上訴人嗣後無法律上原因取得系爭877萬5000元，請求返還系爭款項，有無理由，分述如下：
㈠兩造間就系爭會議紀錄第1點所示協議確屬存在，系爭合作
協議既因上訴人未能履行其後之價金各半給付義務，致被上訴人尋找訴外人東海公司合作投資而將系爭土地移轉東海公司，上訴人於被上訴人未行使解除權之前，以系爭土地業已移轉他人，兩造間系爭合作協議確定不能成就為由，被上訴人債務不履行為由，於本案訴訟中行使解除權，解除系爭合作協議，因被上訴人抗辯其會將系爭土地移轉東海公司，係因上訴人於95年10月後未履行系爭合作協議之繼續出資義務，致被上訴人無法按期給付價金予系爭土地之出賣人，始轉而尋求東海公司協助，與東海公司另行成立公司經營系爭私人殯葬事業，東海公司始將系爭土地未付之款項給付出賣人，被上訴人依其與東海公司約定將系爭土地移轉東海公司等情，上訴人既未爭執，兩造間系爭合作協議，確定嗣後給付不能（系爭土地為經營私人殯葬事業之用），依前所述，應係可歸責於上訴人，不可歸責於被上訴人。上訴人雖主張依被上訴人於另案刑事偵查程序中自承在地主過戶時就負有將土地所有權之一部或全部移轉登記予上訴人公司之義務，或移轉為共有，而被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第5條約定系爭156地號之產權移轉、登記，應在甲方（買受人）給付支票兌現第7張後就辦理，第7張支票之兌現期日為95年
9 月10日，上訴人之匯款乃自95年4月12日起至95年10月12日，此間已然足夠供為被上訴人與地主所簽土地買賣契約書第7張支票金額之兌現，而後才因被上訴人違約不履行移轉登記所有權予上訴人公司名下之義務，上訴人始不願繼續履行付款之義務云云。然按系爭土地買賣契約是被上訴人與地主之間所簽立，該土地買賣契約基於債權相對性，與上訴人無涉，被上訴人與地主固約定就系爭156地號之產權移轉、登記，應在被上訴人給付支票兌現第7張後即辦理，然此約定究與兩造間之系爭合作協議無涉，無從依上開土地買賣契約之約定即謂被上訴人應於第7張支票兌現期日95年9月10日即移轉系爭土地所有權持分予上訴人，而認被上訴人違約在先，而移轉為共有之前提，須上訴人依約履行系爭合作協定始得為之，上訴人自承未履約，況系爭會議紀錄第3點亦載被上訴人要求上述事項需律師公證後才移轉台中土地所有權（地主買賣契約）移轉給予善得生命禮儀集團，而兩造間之合作協議並未經律師公證，是上訴人以被上訴人給付不能有可歸責事由為由，解除系爭合作協議，難認有據。從而，被上訴人受領上訴人給付877萬5000元有法律上原因，上訴人以被上訴人給付不能為由解除系爭合作協議請求返還已付價款，為無理由，應予駁回。
㈡至於上訴人所指被上訴人自承系爭合作協議與系爭會議紀錄
第2點所示合作協定間係處於牽連關係，其一不存在，另一亦不存在，認歸於無效，其亦得依不當得利法律關係請求被上訴人返還已為給付877萬5000元部分等語云云。惟依被上訴人上揭自承意旨（參原審卷第27頁背面）及系爭合作協議、系爭會議紀錄第2點所示合作協定之來龍去脈，被上訴人於上訴人實際負責人劉昌憲入主前，既可取得台中榮總太平間業務營收利潤90%，當無於劉昌憲入主後反減少其可得利潤。況依系爭合作協議，兩造間付款義務相當，即兩造應出資各1000萬元，其餘之1800萬元係由上訴人先行墊付，嗣後由系爭私人殯葬事業經營所得歸墊，而系爭會議紀錄第2點所示之協定，係本於原先許文賢以上訴人負責人身分與被上訴人就台中榮總太平間業務利潤分配調整，其中被上訴人可得利潤比例由90%降為50%，減少部分係由上訴人讓與該公司股權5%取代，是所謂牽連關係，當係指無系爭合作協議存在，則系爭會議紀錄第2點所示協定亦不存在，但並非兩造原就台中榮總太平間業務之營收利潤比例約定亦隨之不存，是應認系爭會議紀錄第2點所示協定，係以兩造間系爭合作協議存在為前提，如系爭合作協議不存在，當無系爭會議紀錄第2點所示情事，仍應回復無系爭合作協議時兩造之權利義務關係，復據許文賢於原審作證明確（參原審卷第167頁），即被上訴人可取得台中榮總太平間業務營收利潤90%，方符當事人真意，被上訴人為同時履行之抗辯，自亦可採。本件系爭合作協議，被上訴人未能提供系爭土地作為兩造系爭合作協議之私人殯葬事業之用，係可歸責於上訴人，已如前述，是享有解除權者為被上訴人，上訴人違約而無解除權，被上訴人基於系爭合作協議受領系爭款項，有法律上原因，是上訴人依不當得利法律關係請求返還，亦無理由。上訴人之請求既無理由，關於被上訴人抵銷抗辯部分，本院自不必就此予以判斷。
九、綜上所述，系爭合作協議因系爭土地不能給付致合作事業目的不達，依其情節可歸責於上訴人，上訴人以之為由解除系爭合作協議，或為無效，應負回負原狀義務，均為無理由，其請求被上訴人返還已付款項877萬5000元自無足採。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 鄧智惠中 華 民 國 100 年 12 月 21 日
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