臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第88號上 訴 人 李 兵訴訟代理人 林亦書律師被 上訴人 張添進法定代理人 張李梅妹訴訟代理人 賴錦源律師複 代理人 林萬生律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於民國100年4月28日臺灣南投地方法院100年度訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠伊於民國95年7月31日，經法院宣告為禁治產人，並指定伊
母張李梅妹為監護人。伊前自父親張金水處，獲贈坐落南投縣○○鄉○○○段55-76、55-124、63-8地號土地所有權全部及同段63-2地號土地應有部分3分之2（下稱系爭土地），供伊及張李梅妹收益維持生活。
㈡79年間，訴外人即伊長兄張添財以系爭土地為擔保，向南投
縣國姓鄉農會（下稱國姓鄉農會）借款新台幣（下同）200萬元，設定最高限額250萬元抵押權，嗣於98年7、8月間，張添財向張李梅妹表示無力清償前開借款，欲申請展延，需張李梅妹之印章及印鑑證明（下稱印章等），張李梅妹於同年8月3日申請印鑑證明後，即將印章等交張添財辦理展延手續。詎張添財竟與上訴人、訴外人鄭鳳嬌共同偽以純為伊利益，經張李梅妹同意，以伊為借款人，張添財為連帶債務人之方式，向上訴人借款600萬元，且將系爭土地作為借款之擔保，設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），所借款項則指定匯入鄭鳳嬌設於渣打銀行楊梅分行帳戶內，復約定於借款屆期未清償時，系爭土地所有權即移屬於上訴人，致伊負擔600萬元債務，及系爭土地負擔抵押權設定，並受有移轉所有權予上訴人之危險。迄99年6月間，張李梅妹收受原法院99年度司拍字第29號拍賣抵押物裁定，委由訴外人即伊二哥張添登調卷後，始知上情。
㈢依設定系爭抵押權之借據內容觀之：⑴600萬元借款及系爭
抵押權設定行為與流抵約定等，未經召開伊之親屬會議。⑵借據上流抵約定，係對伊不利益之行為。⑶伊為借款人，且提供系爭土地設定抵押權，並為流抵約定，所借款項竟匯入他人帳戶，伊分文未得。⑷張李梅妹係因張添財告知欲展延國姓鄉農會借款，始提供其印章等，並無向上訴人借款事實。縱依98年11月23日修正前（下稱修正前）民法第1101條規定，監護人處分受監護人之財產，無需經法院許可，惟仍須得親屬會議允許，且兩造間實無借貸關係，則借據上所載經伊家族會議通過，純為伊之利益考量，同意提供監護人及參加親屬會議親屬印鑑證明等語，亦非實在。故系爭抵押權之設定為無效，為此乃聲明求為判決如原判決主文所示。
二、上訴人則以：㈠張添財前於98年7月間，以被上訴人有資金需求，提供系爭
土地設定第二順位抵押權向伊借款600萬元，伊委由訴外人即代書郭敬仁代為辦理相關事宜，郭敬仁即告知以系爭不動產辦理抵押借款，須符合為被上訴人之利益，且須經親屬會議通過等條件，並需提供權狀正本、印鑑証明、戶籍謄本等相關文件後，方得為之，經張添財回應條件符合，郭敬仁始代為擬具親屬會議紀錄，及經雙方議定借貸條件之借據，供其攜回交付相關人員用印（因郭敬仁當時誤認以系爭土地抵押借款，需檢附親屬會議紀錄，而代張添財製作）。嗣張添財於同年8月初，備齊已蓋妥相關親屬會議成員張添財、張添登、張李梅妹（下稱張添登等人）印鑑章之親屬會議紀錄及借據正本，連同系爭土地權狀、印鑑證明、戶籍謄本等文件正本及上述三人之印鑑章，交付郭敬仁辦理系爭抵押權設定登記、預告登記等約定事項，於同年月12日完成登記手續，伊即於同年月13日匯款600萬元，至張添財所指定鄭鳳嬌帳戶（張添財原以欠稅及積欠銀行債務無法使用帳戶為由，要求交付現金遭拒後，始提供鄭鳳嬌帳戶供伊匯款）。
㈡系爭抵押權設定及借款等事，發生於00年0月間，自應適用
修正前民法第1101條規定，故被上訴人以系爭土地設定抵押權向伊借款之事，符合相關規定。又親屬會議紀錄，已蓋有張添登等人之印鑑章，伊未參與親屬會議，不瞭解實際情況。另依系爭55-76、55-124、63-8地號土地登記謄本記載，張添財向國姓鄉農會借款之存續期間，屆滿日為109年2月20日，尚未到期前無展延必要。此外，張添財辦理系爭抵押權設定及借款時，取得所有應備之印章等及權狀證明，亦有民法第169條表見代理適用等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述如下：
聲明方面：
㈠上訴人部分：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人部分：1.上訴駁回。2.訴訟費用由上訴人負擔。
補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
⑴按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約並未成立，最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照。張添財前於98年7月間，偕訴外人許東祥、被上訴人及外傭，以被上訴人急需借款以支應照護及醫療費用為由，欲以系爭土地為擔保，向伊苦求貸予600萬元，嗣由郭敬仁向表明為代理被上訴人前來借款之張添財，傳達相關之借貸意思表示（含借貸金額600萬元、年息百分之20、清償期限99年1月19日、辦理系爭土地之抵押權設定、預告登記及符合受禁治產人處分不動產之法定要件等項），縱認伊未與張李梅妹直接達成對話之意思表示合致，惟兩造間就系爭借貸契約之要項，已藉由郭敬仁與張添財之傳達而獲致意思表示一致，依前揭判例意旨所示，即難謂系爭借貸契約並未成立。
⑵委任及借貸契約皆屬諾成契約，僅須雙方意思表示一致即為
成立，縱未形之於文字，或以書面為之，仍不得逕謂契約即不成立。系爭抵押借貸，除親屬會議紀錄之記載，堪証張李梅妹明確知悉外，更與張添進、張添登共同決議委由張添財收受及保管所借得資金，張添財並可指定伊匯入一定之銀行帳戶。故系爭借據以手寫文字所載「年息百分之貳拾」、「債務人指定將借款匯入渣打銀行楊梅分行：：：戶名鄭鳳嬌」之契約內容，縱為張添財所指示，未再加蓋張李梅妹之印鑑章，仍屬張李梅妹授權代理之事項，其效力自及於張李梅妹及被上訴人。更遑論張李梅妹業於系爭借據下方被上訴人之監護人項下加蓋印鑑章，殊不因未於上開手寫部分再加蓋印鑑章，即得謂張李梅妹對系爭借貸契約確不知情，而得推論未與伊達成借貸契約之合致。
⑶除張李梅妹已將土地所有權狀正本、印鑑章、身分証及於辦
理抵押設定前，特於98年8月3日親自申請之印鑑証明、戶籍謄本等，顯非一般人得輕易取得之重要物件，悉交付張添財提供予郭敬仁憑以辦理系爭抵押借款等相關事宜外，張李梅妹更讓被上訴人於向伊要約借款，及提供前述重要物件予郭敬仁之歷次場合，皆偕同外籍看護及張添財，至郭敬仁代書事務所洽辦相關事宜。互核張添財於過程中一再向郭敬仁表示，被上訴人確需款支應每月之外傭看護、醫藥費及生活費用，且張李梅妹及張添登皆已同意抵押借款一事，渠始能依郭敬仁要求，立即提供土地所有權狀、張李梅妹身分証、印章等及戶籍謄本等重要物件辦理抵押設定、預告登記等相關事宜。另張添財自陳系爭土地於79年間，向國姓鄉農會之抵押借款亦其代理為之，同時擔任該借款債務之連帶債務人，並提供土地登記謄本以取信於伊，衡諸一般經驗事理，足使伊確信張添財確為張李梅妹授權、為辦理系爭抵押借款等相關事宜之代理人，始同意如數貸予600萬元，並匯付張添財所指定之銀行帳戶內。故被上訴人依民法第169條規定，就系爭抵押借款等相關契約之約定，仍應負授權人之責任。
⑷修正前民法第1005條、第1113條之特別規定，張李梅妹就系
爭不動產之處分，原無需得親屬會議允許，本件實無須再探究被上訴人之親屬會議是否合於法律規定。且該親屬會議縱因不符法定程序而使決議不生效力，仍得執為張李梅妹確已同意，並授權張添財代為處理系爭抵押借款等相關事宜所為之意思表示。
⑸被上訴人為支應看護、醫藥費及日常生活所需，以系爭不動
產向伊抵押借款，因而受領伊匯付600萬元，故系爭借貸行為，顯非單方不利益於被上訴人之處分行為。又張添財於99年12月3日檢察官首次偵訊中，就張李梅妹是否知悉其以系爭土地作為向上訴人借款之擔保乙節，即供稱知道，詎其後翻異前供，依告訴之事實認罪到底，縱因而遭判刑確定，但僅須繳付區區15萬元罰金，即得免除被上訴人600萬元債務，故張添財嗣於刑案中認罪，實為迴護被上訴人之詞，縱因而遭判刑確定，惟刑事判決所認定之事實，對民事訴訟並無拘束力，民事法院仍應就當事人主張之事實，及所聲明之証據，自行調查斟酌，非不得為與刑事判決相反之認定。
⑹系爭土地前於79年間，向國姓鄉農會辦理最高限額250萬元
之抵押設定，已換單數次，換單時僅須到場簽名對保，實無另提供系爭土地權狀正本、印章等及戶籍謄本之必要，更遑論提供與上開抵押借款無關之張李梅妹、張添登之印章等及戶籍謄本，足見被上訴人謂張添財以該貸款有展期需要而交付相關文件一節，應非事實。堪認被上訴人、張李梅妹及張添登對於張添財以系爭土地向伊抵押借款，確屬明知，張李梅妹並授權張添財為之。
㈡被上訴人部分：
⑴張李梅妹並無委由張添財傳達向上訴人借款之意思，或授權
張添財代理系爭抵押借貸之行為，張添財所涉偽造文書犯行，業經法院判刑確定。
⑵檢察官於99年12月3日傳喚張添財、鄭鳳嬌及徐進和，彼等
均供稱：係因張添財生活困難，要借款還債，才透過徐進和借款。同年月22日檢察官再傳喚渠等三人，張添財承認騙了張李梅妹；徐進和供稱簽借據時，伊及外傭並未在場，足見借款人應為張添財。
⑶伊先父於78年4月過世後，伊一直與張李梅妹同住，至80年
間，張添登回鄉照顧伊與張李梅妹至今，並無外傭看護。伊除智能障礙外，並無重大病痛，也不需要聘僱外傭看護，顯見上訴人所述伊須聘僱外傭看護，及辦理借貸時，有伊及外傭在場，均與事實不符。
⑷張添財在系爭抵押借貸之借據上為連帶保證人，並無表明代
理之旨。此外，亦無張李梅妹授權張添財代理伊抵押借貸之委任文件，再觀借據上約定利息欄上所載年息百分之20，及其他約定事項欄上指定將600萬元借款，匯入鄭鳳嬌帳戶內等事項，均係以手寫文字載明，並未見有張李梅妹簽名或蓋章，反係蓋用張添財之印章及指印。是系爭抵押借貸契約，張李梅妹並未委託張添財代理，灼然至明。
⑸系爭借據所載之日期為98年8月3日，不論當時民法所規定禁
治產人借貸及不動產處分行為之要件如何，依借據所載，伊之得以向上訴人借款600萬元，並就系爭土地為抵押權設定，係緣於經伊之親屬會議決議通過，惟本件根本無任何親屬會議之決議。
⑹張李梅妹年逾80歲，無任何財產，也不識字，根本不知國姓
鄉農會之貸款何時要延期，及延期需用何文件，更無從預料張添財會以欺網手段向其取得文件，並以偽造文書方式，以伊為借款人及系爭土地擔保向上訴人借款。反觀上訴人明知伊為禁治產人，所委託者又為具有社會經驗之代書為其審核文件，故上訴人辯以伊就系爭抵押借款，應成立民法第169條表見代理乙節，殊無可採。
四、兩造不爭執之事實：⑴被上訴人於95年7月3日經法院宣告為禁治產人，由張李梅妹任監護人，被上訴人為系爭土地之所有權人。
⑵南投縣埔里地政事務所以埔資字第095180號收件，於98年8
月12日登記該55-76、55-124、63-8地號土地設定720萬元最高限額抵押權予上訴人；於同年9月14日登記該63-2地號土地（權利範圍3分之2）設定120萬元最高限額抵押權予上訴人。
⑶79年間，張添財以系爭土地為擔保，向國姓鄉農會借款200萬元，設定最高限額250萬元抵押權。
⑷上訴人以原法院99年度司拍字第29號拍賣抵押物裁定，聲請
執行系爭土地，經原法院以99年度司執字第21619號強制執行中。
五、得心證之理由：㈠按民法第169條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本
人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。又監護人對受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用或處分。修正前民法第1101條前段著有明文。
㈡張添財欲以系爭土地作為擔保，向上訴人借款600萬元，上
訴人委由郭敬仁處理，代為擬具親屬會議紀錄及借據內容，再交由張添財帶回用印，經張添財備齊已蓋妥印鑑章之系爭借據、蓋妥張添登等人印鑑章之親屬會議紀錄，連同上述三人之印鑑章及系爭土地權狀、印鑑證明、戶籍謄本等正本文件，交付郭敬仁辦理系爭抵押權設定登記後，上訴人始匯款600萬元，至張添財所指定之鄭鳳嬌帳戶等事實，業經證人郭敬仁證述屬實，復有系爭抵押權設定登記資料、借據及親屬會議紀錄在卷可憑，稽諸被上訴人對於系爭辦理抵押借款設定之相關文件真正乙節，並未加爭執，足見系爭借款及抵押權之設定登記，雖未由張李梅妹親自出面辦理，但其確於98年8月3日申請印鑑証明，連同印鑑章及系爭土地權狀正本交付張添財，持向上訴人所委任之郭敬仁據以辦理系爭借貸及抵押權之設定登記手續，堪以認定。
㈢張李梅妹既將系爭土地權狀、戶籍謄本、印鑑證明及印鑑章
交付張添財，再由張添財持交郭敬仁，憑以辦理向上訴人借款並設定系爭抵押權，而郭敬仁係執業代書，受委任辦理抵押權設定登記，為其業務範圍，系爭抵押權設定登記並僅須檢附前述證件及蓋用印鑑章，即可辦妥登記，似此情形，再參酌上訴人自承，其係確信張添財為張李梅妹授權辦理系爭抵押借款等相關事宜之代理人，始同意如數貸予600萬元，依客觀情狀觀之，顯然張李梅妺之行為，足使上訴人誤信其有對張添財授以代理權，而有表見代理之情形，要可認定。被上訴人以張李梅妺係因張添財表示，無力清償國姓鄉農會前開借款，欲申請展延始交付上揭文件云云，仍不能解免張李梅妺應負授以代理權之責，不待多論。則上訴人抗辯張李梅妹就系爭抵押借款等契約，縱未以書面明確授權張添財為之，亦足使上訴人確信張添財為張李梅妹已授權之代理人，仍應依民法第169條表見代理之規定，負授權人之責任乙節，即非無據。
㈣張添財於偵查中供稱：係因其兒子過世花了很多錢，才拜託
張李梅妹讓其以系爭土地借款還債，及是先透過鄭鳳嬌向徐進和借錢後，再回南投向張李梅妹拿土地去擔保等情；而鄭鳳嬌亦陳稱是張添財要向其借錢，其看張添財生活困難，就請朋友介紹一個代書給他，就拿他的土地辦理借款等語，且張添財因涉犯偽造文書罪行，經台灣南投地方法院檢察署以100年度偵字第248號提起公訴，台灣南投地方法院以100 年訴字第148號判處罪刑確定在案，有本院依職權調閱相關刑事案卷可稽，再佐以系爭借據關於流抵之約定，顯然張李梅妺交付前開文件予張添財，以系爭土地持以辦理本件借款及抵押權之設定行為，並非為被上訴人之利益而為之，洵堪認定。本院審酌修正前民法第1097條既規定監護人於保護增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、義務，則非為受監護人之利益而處分受監護人之不動產，應解為不生效力，方足以貫徹法律保護受監護人之立法意旨。至郭敬仁固證稱辦理借貸過程，被上訴人及外籍看護均有在場諸語，然此與張添財、徐進和於刑案所陳簽立借據時，在場人並未提及被上訴人乙節相左，稽諸郭敬仁乃受上訴人委託，辦理系爭借款及抵押權設定手續，此部分所為證言難免偏頗，自難憑採。
㈤綜上所述，本件雖因張李梅妹前揭行為，應負民法第169條
規定授權人之責任，然因前開行為，與修正前同法第1101條前段規定保護受監護人之利益有違，對於被上訴人應不生效力。從而上訴人以原法院99年度司拍字第29號拍賣抵押物裁定，聲請執行被上訴人所有系爭土地，自有未合。被上訴人據此請求確認系爭抵押權及抵押債權均不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，原法院99年度司執字第21619號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，依其理由雖有未洽，惟其結論仍屬正當，仍應認上訴人之上訴為無理由。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 凃瑞芳中 華 民 國 101 年 3 月 6 日