臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重勞上字第8號上 訴 人 陳秀美訴訟代理人 劉建成律師複 代理人 黃秀玉
王沐蘭魏若蓉被 上訴人 私立東海大學附屬實驗高級中學法定代理人 葉麗君訴訟代理人 羅豐胤律師複 代理人 李秀貞律師訴訟代理人 黃靖閔律師上列當事人間請求回復工作權等事件，上訴人對於中華民國100年6月27日臺灣臺中地方法院100年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國九十九年八月一日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月二十五日給付上訴人薪資新臺弊伍萬貳仟柒佰壹拾元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金柒萬玖仟零陸拾伍元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被上訴人私立東海大學附屬實驗高級中學之校長於民國（下同）100年8月1日原任校長陳世佳已改由葉麗君任之，此有被上訴人於本院提出之教育部100年7月21日部授教中㈡字第1000122429號函為證（見本院卷96頁），被上訴人於100年10月4日向本院提出民事承受訴訟狀，依民事訴訟法第170條規定聲明承受訴訟（見本院卷94頁），核無不合，應予准許。合先敍明。
二、次查，上訴人於原審聲明請求「⑴確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自99年8月1日起於違法解職上訴人期間，按月於每月25日給付上訴人新臺幣（下同）52,710元及年終獎金，並自各期給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔」。嗣於101年2月17日向本院具狀就其中⑵部分之聲明請求補充更正為「被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷222頁）。經核依民事訴訟法第463條準用同法第2 56條不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，應予准許。一併敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人即原告主張：
㈠、上訴人自70年10月1日起受僱於被上訴人擔任學校幹事，至99年3月1日止，每年均由被上訴人發給聘書，每月薪資52,710元，均於每月25日支付。詎被上訴人於99年1月18日先以通知書載明：「一、主管上司多次告誡陳員不可再犯過錯，並於98年12月16日發放考核通知時，明確言明『再犯過錯將從嚴處置』。未料陳員卻於99年1月4日傍晚又至東大撿取資源回收物，致使東大環保組會同資源回收廠商到校反應指控，損害校譽深。二、連續2年考核列為丙等，表現不佳。」等2項理由，決議將上訴人解聘（見原審卷10頁）。上訴人不服，於99年1月21日向教師職工考核委員會提出申訴（見原審卷11頁）後，被上訴人於99年2月26日仍決議：「基於：陳員所提之申訴書與會議中所陳述內容，與目擊者詳細描述當日發生之情景有諸多不符，嚴重涉嫌違法收取回收物，有損校譽、情節重大，申訴理由不充分。」，而維持原處分（見原審卷11頁）。上訴人再於99年3月1日依法提出複核申請（見原審卷13頁），被上訴人再於99年3月16日決議：「一、陳小姐自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物，致使回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，確實影響校譽予以記一大過。二、持續輔導並追蹤考核陳小姐的日常表現，以觀後效，並納入年度考核及新年度是否繼續發聘之參考依據。」，將先前解聘之處分改為記一大過處分（見原審卷14頁）。但上訴人對此記一大過處分仍不服，遂於99年3月19日向職工考核委員會為申訴（見原審卷15頁），並於99年4月27日收到由被上訴人人事室所發通知書，載明：「台端於99年3月19日提出申訴書案，查本校教職員工成績考核辦法第21條『…考核結果屬第15條第5款各目應予解聘或免職者，於確定後應通知並說明事實及原因，並先行停職或停聘。前項被解聘或免職處分人員，於收到通知3日內，得以書面向考核委員會申請複核，…』惟台端之記過案非屬其列，故無關乎受理與否的問題。」之回應（見原審卷16頁）。詎於本次聘約到期（即99年7月31日）前之99年6月29（誤載為30）日，上訴人竟接獲被上訴人人事主任饒祖耀交付未載明詳細理由之不續聘通知書（見原審卷17頁）。經上訴人於99年7月29日向私立東海大學職員申訴評議委員會及被上訴人申訴，上訴人竟於99年9月14日接獲被上訴人於99年9月13日以東大附中人字第0997103479 0號函文及上訴人98學年度考績丁等通知書（見原審卷23頁）載有「台端98學年度教職員工成績考核由單位主管提報送考核委員會討論，經初評（99年8月16日）、複評（99年8月17日）及決評（99年8月30日）所完成之年度考核，台端總成績評為52分，年度考核成績因工作表現不佳，有舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助、親師聯誼會未能準時備妥簽到名冊、甚至再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影等而評為58分，雖有加3分（無請事病假及升旗點名都到）為61分。但又因自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，違反職工應有之紀律，且涉及違法收集回收物，致使回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，此不當行為確實影響校譽甚深，儘管之前曾再三給予口頭告誡，然仍犯下不當舉措而遭記一大過，按成績考核辦法第三章第九條之大過扣減9分，故總成績為52分。台端前經本校99年6月28日㈠教評暨職工考核聯席會議通過『於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘』，雙方已無聘僱關係存在。即令雙方仍有聘僱關係，依成績考核辦法第15條第4款第1目『在學年度內有下列情形之一者，職員應予免職…㈠考核成績未滿60分者。…』之規定，台端未滿60分，亦應予以免職，特此通知。」之免職通知書（見原審卷21至23頁）。
㈡、然被上訴人考核上訴人98年度成績丁等，及認定上訴人工作不佳而免職等處分之理由與實情並不相符。上訴人乃於99年9月17日以存證信函檢具下列理由向被上訴人考核委員會申請複核（見原審卷24頁）：
⒈舉辦英語演講活動遲到而未能即時協助，此與事實不符，
當日上訴人準時到達會場，有實習老師、學生為證。英語演講比賽上訴人被分配工作為二項：⑴事前文書準備工作包含題目、評分表、場地佈置等。⑵比賽當日上訴人被分配工作為照相。比賽當日校長對於學生作業有意見，負責輔導的實習老師們、羅順鴻主任、參與工作的學生還有上訴人均在場聆聽張校長訓誡，上訴人已順利達成上級所交代任務。
⒉親師聯誼未能準時備妥簽到名冊之事，亦與事實不符。上
訴人將所有聯誼會簽到簿均於一週前即已備妥，怎麼有可能發生未備妥簽到名冊情事。
⒊收集廚餘乃是政府大力推行，以廚餘助貧，上訴人利用午
休時間，亦經福利社理事主席黃永昌主席同意，建議至教職員餐廳收取少許廚餘，不知所犯為何法條。
⒋張玉成校長一再構陷謂上訴人涉嫌違法蒐集回收物，致使
回收公司負責人陪同大學人員到校告狀影響校譽一事，對上訴人記大過一次處分。違反被上訴人教師暨職工考核委員會辦法，對此，上訴人多次申訴被上訴人委員會均不予理會。
㈢、但被上訴人於99年10月18日之通知書通知上訴人仍維持原考核上訴人98年度成績丁等（見原審卷25、26頁），被上訴人違法解聘之情形，嚴重損害上訴人憲法第15條所保障人民之工作權及財產權。是兩造間僱傭關係仍繼續存在，被上訴人有給付薪資及給付年終獎金之義務，自得依民法第487條規定，提起本件訴訟。
㈣、被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，不生終止兩造聘約之效力：
⒈被上訴人係經主管教育行政機關核准立案之私立學校，被
上訴人已訂有私立東海大學附屬實驗高級中學教職員工成績考核辦法（下稱系爭成績考核辦法，見原審卷61、62頁反面），私立東海大學附屬實驗高級中學教師服務規約（下稱系爭服務規約，見原審卷9頁反面），對於上訴人等教職員工之考核、獎懲為詳盡之規定，兩造間聘僱關係是否已終止之爭執，自應求諸於被上訴人所訂之系爭成績考核辦法及兩造間系爭服務規約、聘約之約定。此觀原審98年度勞訴字第107號、本院99年度勞上字第18號、最高法院99年度台上字第2039號有關私立中學與其聘任職員間回復工作權等事件之確定判決甚明（見原審121至128頁上開判決）。
⒉兩造間學務處幹事聘僱關係是否已終止之爭執，既應求諸
於被上訴人所訂之系爭成績考核辦法、系爭服務規約及兩造間聘約之約定，併應以「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」作為判斷之基準（參照原審99年度勞訴字第99號判決、最高法院97年度台上字第920號判決意旨）。依系爭成績考核辦法第4條規定：「本辦法所稱教職員工係指本校編制內之教職員工。」，上訴人為被上訴人學校編制內之專任幹事職員，自有系爭成績考核辦法之適用；次依系爭成績考核辦法第15條第4款規定：「在學年度內有下列情形之一者，職員應予免職，教師應即提送教評會審議，議決予以解聘、停聘或不續聘。㈠考核成績未滿60分者。…㈡教師連續曠課九節或累積達15節；職工連續曠職
3 日以上或累積曠職達5日以上者。㈢對教學及訓導工作或處理校務行政，草率行事、消極應付者。㈣品德不良或發表不實言論有具體事實，或違反本法第10條第6款各目、或教師法第14條各款、教師聘約情節重大，足以影響校譽、敗壞教育風氣或違背師道尊嚴者。㈤從事校外業務廢弛本職，致影響學生課業或校務者。」，依系爭成績考核辦法第15條第4款規定，被上訴人若欲終止上訴人之聘約，須依「免職」之方式為之，並無所謂解聘、停聘或不續聘（此為針對被上訴人之教師終止聘約之方式）；且被上訴人若欲對上訴人為「免職」處分，亦應有上述系爭成績考核辦法第15條第4款第1至5目之情事，始得為之。又，上訴人之聘書背面所印系爭服務規約，就其標題及條款內容觀之，明顯原係針對被上訴人學校「教師」所訂之規定，縱使認為應類推適用於上訴人（非教師，為編制內專任職員），依系爭服務規約第11條規定：「教師如有教師法第14條及左列情事之一者，得依相關規定經教評會審查通過，予以解聘、停聘或不續聘。㈠連續曠課、曠職達7日或一學期內曠課、曠職合計達10日。㈡無故缺課、經學校三次通知仍不補授或請假未達支代課鐘點費之規定，未在規定時間內補授，經學校三次通知仍不補授。㈢違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大。」，除上訴人有系爭服務規約第11條1至3款情事以外，被上訴人亦不得任意解聘、停聘或不續聘上訴人。被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，其99年6月28日之98年度教評暨職工考核會議記錄亦僅記載「經無記名勾選投票表決結果：幹事陳秀美、約聘人員劉冠群及余惠如老師過半數贊成不予續聘」（見原審卷38《誤載為30》頁），經查該通知書及會議記錄內（見原審卷第17、38《誤載為30》頁）：名目上亦不符系爭成績考核辦法第15條規定之「免職」程序，且並無任何系爭成績考核辦法第15條第4款1至5目情事之相關記載；更無任何系爭服務規約第11條1至3款情事之相關記載，顯見被上訴人以99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，程序上已違反系爭成績考核辦法第15條第4款規定及系爭服務規約第11條規定，且未依系爭成績考核辦法第15條第4款規定之「免職」程序為之，不生終止兩造間聘約之效力。
⒊依證人饒祖耀於原審之證詞（見原審卷100頁反面、101頁
正面），可知被上訴人係以上訴人99年元月份至東海大學撿取回收物一事，於99年間記上訴人一大過，之後復以同一理由，於99年6月28日召開98學年度教評暨職工考核會議時，以過半數決議不續聘上訴人，可見被上訴人係以未經證實之「至東海大學撿取回收物」一事先記上訴人一大過，然後再以同一事由於教評會議決議不續聘上訴人，足見被上訴人對於上訴人一事兩罰，已不符程序正義；再者，依被上訴人所定之系爭成績考核辦法，記大過一次或兩次係規定於系爭成績考核辦法之第10條第6款1至6目（見原審卷86頁），職員免職或教師解聘、停聘或不續聘，係規定於系爭成績考核辦法第15條第4款1至5目（見原審卷87頁），可見「記一大過」與「不續聘」係兩種截然不同之處分，且該兩種處分情節輕重顯有不同，被上訴人豈可以同一事由先記上訴人一大過，然後再以該同一事由不續聘上訴人？更遑論被上訴人記上訴人一大過之事由（至東海大學撿取回收物）並無確實之證據可證明。足證被上訴人99年6月29日之通知書不生終止兩造聘約之效力。⒋上訴人並未在校園回收「廚餘」及作資源回收，亦無於99
年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物及廚餘之行為，原審採信被上訴人之主張，以上訴人在校園回收廚餘及作資源回收，經告誡後仍於99年1月4日在校園撿拾回收物及廚餘，係以不實之理由，作為被上訴人於99年6月29日通知上訴人不再續聘之依據，顯有違誤：
⑴99年1月4日傍晚之事，與廚餘完全無關。緣上訴人任職
被上訴人學校期間，自20多年前起，即利用中午12點半以後約10幾分鐘之午休時間，拿少量學生吃剩之飯菜（並非被上訴人所述「廚餘」），於下班後輪流送給2、3個貧苦家庭，惟此拿剩飯菜之行為並不影響上訴人之工作，且被上訴人之前並未阻止上訴人拿剩飯菜，被上訴人之前任校長張玉成於94年就任後也未阻止上訴人拿剩飯菜。直至98年12月間，學校福利社黃永昌經理在其辦公室告知上訴人：不要在外面（即學生放剩飯、菜之地點）拿剩飯、菜，要拿到裡面（即地下室教職員餐廳）拿剩飯、菜，黃經理當時並未言明學校禁止上訴人拿剩飯、菜。此有證人魏建彰（被上訴人衛生組長）於本院到庭證實（見本院卷100至101頁之100年11月2日準備程序筆錄第2、3、4頁）。至於被上訴人100年11月18日答辯狀㈢所附黑白照片2張（見本院卷114、115頁），第1張（見本院卷114頁）模糊不清無法辨識，第2張（見本院卷115頁）係上訴人利用午休時間至地下室教職員餐廳拿剩飯菜之照片，並非回收廚餘之照片，被上訴人主張係上訴人收取午餐廚餘之照片云云，與事實不符。另證人饒祖耀於原審證稱「（問：原告前兩年考績丙等原因？）答：也跟資源、廚餘之回收有關，因為原告中午都在忙這些事，會影響下午的上班」（見原審卷101頁正面），與前述證人魏建彰所述上訴人係利用午休時間拿剩飯菜（並非廚餘）、上訴人利用午休拿剩飯菜不會影響上訴人下午上班、上訴人並未在學校作資源回收等事實不符，且與被上訴人提出之照片（見本院卷126、127頁附件6）顯示上訴人係在地下室教職員餐廳拿剩飯菜並非回收廚餘之事證不符，不足採信。原審將上訴人以往拿剩飯菜一事誤認為上訴人於99年1月4日回收「廚餘」，且未命證人饒祖耀及被上訴人說明上訴人以往利用午休時間拿剩飯菜，會造成其下午上班哪些不良之影響？亦未令被上訴人另行舉證證明前述情事，徒以上開證人饒祖耀信口雌黃之詞，即認上訴人在校園回收「廚餘」及作資源回收有損校譽云云，顯有違誤。
⑵上訴人在東海大學與資源回收廠商簽約後，就沒有在東
海大學做資源回收。99年1月4日為元旦假期後第一天上班，因假期後學校工作較多，上訴人預估可能趕不及在當天傍晚17時30分趕回家中等垃圾車倒垃圾（家中僅有罹患痴呆症之父親，無法拿垃圾出去倒），而在當天早上上班時將家中垃圾帶到車上暫放，於當天傍晚約19時下班經過東海大學ＩＢＡ管制室旁邊之垃圾箱時，將車上之垃圾拿出來倒，上訴人倒垃圾時，東海大學簽約之資源回收公司田姓老闆經過該處，向上訴人稱：你們東海的垃圾都是把垃圾倒到垃圾筒，垃圾袋拿走，造成困擾等語。亦即上訴人於99年1月4日傍晚僅是將垃圾倒在東海大學校園之垃圾箱內，並未做資源回收。查99年2月23日被上訴人召開98學年度教師暨職工考核續聘申訴審議會議時，與會人員潘承恩稱：「有可能是陳小姐到處裝載回收物，或從家中載來要送給慈濟，而田先生（按係建綠環保公司負責人田俊吉）並沒有看到陳小姐將回收物裝入車內此景況」，另與會人員吳廷宗稱：「雖然陳小姐難以否認，但我們從現有資料中是無從決議，畢竟沒有人贓俱獲」，此有當次會議記錄可稽（見本院卷48頁）。又，99年3月10日被上訴人召開98學年度教師暨職工考核續聘申訴審議會議時，與會人員魏建彰稱：「先聲明我並無替陳小姐說話的用意，但她確實會將垃圾倒完後將垃圾袋取走，因可再利用，她的確會有這種動作」，另與會人員靳承振稱：「這真是羅生門…故決議務必慎重三思有憑有據，譬如曠職之類的」（見本院卷82頁），亦有該次會議記錄可稽。此外，被上訴人對於上述99年1月4日傍晚之事件所召開最後一次即99年3月10日申訴審議會議結論，以及被上訴人99年3月16日之通知書上均僅記載「陳小姐自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物」（見本院卷82頁），可知被上訴人已自承並無確實之證據足以證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物（僅為「涉嫌」）。而上訴人因確實並無於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物之行為，於因此事申訴2次（見原審卷11、13頁）仍被記一大過後，繼續提出申訴（見原審卷15頁），被上訴人以上述大過處分並無申訴規定而不受理（見原審卷16頁），上訴人因而無法再依被上訴人校內規定為申訴救濟，因此，自不能遽以該記大過處分未經被上訴人撤銷，即認為上訴人有該撿拾回收物之行為，特此陳明。原判決採用證人饒祖耀上述與事實不符之證詞，認上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學資源回收場撿拾回收物云云，顯有嚴重錯誤。
⑶綜上，上訴人並無原判決所述已因多次違反被上訴人學
校之紀律至東海大學資源回收場撿拾回收物及廚餘，經被上訴人一再告誡，並給予丙等之考績處分後，竟仍不知警惕，於99年1月間，再度違反紀律，前往東海大學資源回收場撿拾回收物等行為，因此，被上訴人及原判決認上訴人一再犯錯，不知收斂自己之行為，被上訴人得不予續聘云云，係以不實之理由，作為被上訴人於99年6月29日通知上訴人不再續聘之依據，顯有違誤。況，被上訴人以99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，違反系爭成績考核辦法第15條第4款規定及系爭服務規約第11條規定，且未依系爭成績考核辦法第15條第4款規定之「免職」程序為之，不生終止兩造間聘約之效力，已詳如前述，原判決上開結論確有違誤。
⒌按系爭服務規約第11條第3款約定：「教師如有教師法第
14條及左列情事之一者，得依相關規定經教評會通過，予以解聘、停聘或不續聘。…㈢違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大者。」（見原審卷9頁反面、本院卷72頁）；次按系爭成績考核辦法第15條第4款第4目規定：「在學年內有下列情形之一者，職員應予免職，教師應即提送教評會審議，議決予以解聘、停聘或不續聘。…㈣品德不良或發表不實言論有具體事實，或違反本法第10條第6款各目、或教師法第14條各款、教師聘約情節重大，足以影響校譽、敗壞教育風氣或違背師道尊嚴者。」（見原審卷87頁正反面）；另系爭成績考核辦法第10條第6款規定：「六、有下列情事之一者，應酌情記大過乙次或兩次。㈠違反教師聘約或不接受職務調度者。㈡怠忽職責或洩漏公務機密，致學校遭受重大損害者。㈢違犯紀律、行為粗暴或擾亂學校秩序情節重大者。㈣誣陷、侮辱、脅迫主管、同事，事實確鑿者。㈤其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者。㈥未按學校規定辦理學生活動而發生事故，情節重大者。」（見原審卷86頁反面）。
經查：被上訴人並無確實之證據證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，已詳如前述，亦即有關被上訴人指稱上訴人於99年1月4日傍晚撿拾回收物一事，並不符合系爭成績考核辦法第10條第6款第5目「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，『經認定事實確鑿者』」，也不能構成系爭服務規約第11條第3款所述「違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大者」，此外，被上訴人並未指明或證明上訴人另有系爭成績考核辦法第10條第6款第1至4目及第6目之行為；因此，被上訴人更無法證明上訴人有系爭成績考核辦法第15條第4款第4目所述「違反本法第十條第六款各目」之行為，原審遽採被上訴人之主張，認為被上訴人得依系爭服務規約第11條第3款及系爭成績考核辦法第15條第4款第4目之規定不予續聘上訴人云云，與上述系爭服務規約及系爭成績考核辦法規定不合，亦有違誤。
⒍另被上訴人於99年6月29日之通知書記載「於聘約期滿後
（99年8月1日）不再續聘（見原審卷17頁）」，惟上訴人98學年度之考核成績係於99年8月16日、17日、30日始經初評、複評、決評為總成績52分（見原審卷23頁），於99年6月29日時尚無98學年度考核成績未滿60分之事實存在，被上訴人主張依據系爭成績考核辦法第15條第4款1目之約定：「考核成績未滿60分者。」，於99年6月29日通知不再續聘上訴人云云，顯乏任何依據，更無足採。
⒎系爭服務規約不僅並未約定兩造於聘約期滿前，均得自由
通知對方不續聘或不願意續聘，反而於其第11條第1至3款明定解聘、停聘或不續聘之條件，已詳如前述，被上訴人稱兩造聘約約定兩造於聘約期滿前，均得自由通知對方不續聘或不願意續聘云云，顯與事實不符，不足採信。另系爭服務規約第10條已約定：「…雙方對來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之2個月前通知對方。」（見原審卷9頁），故退言之，縱認被上訴人得於聘約期滿時不具任何理由不續聘上訴人（假設語），被上訴人通知上訴人於99年8月1日以後不續聘，亦應依系爭服務規約第10條之約定於2個月前通知上訴人，始為有效。且按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，兩造間聘約之約定，須有兩造間之意思表示合致，始生拘束兩造之效力，被上訴人99年6月3日通告記載系爭服務規約第10條約定修正為：「…雙方對來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之1個月前通知對方。」（見原審卷48頁），並非兩造97年6月訂立聘約背面之系爭服務規約約定，且係兩造聘約成立後之99年6月3日始由被上訴人單方通告，對於兩造間於97年6月間訂立之聘約關係不生拘束力，原審證人饒祖耀證稱系爭服務規約修正公布後即時生效云云，與上述法理不符，僅為證人饒祖耀個人主觀之看法，不足採信，原判決認為本件兩造之原聘約係於99年7月31日到期，被上訴人係於99年6月29日通知上訴人不予續聘符合規定云云，於法亦有未合。
㈤、被上訴人99年9月10日通知書對上訴人之免職處分，不生終止兩造聘約之效力：
⒈被上訴人99年9月10日之免職通知書記載「年度考核成績
因工作表現不佳，有舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助、教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊、甚至再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影等而評為58分，雖有加3分（無請事病假及升旗點名都到）為61分，但又因自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，違反職工應有之紀律，且涉嫌違法蒐集回收物，致回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，此不當行為確實影響校譽甚深，儘管之前曾再三給予口頭告誡，然仍犯下不當舉措而遭記一大過，按成績考核辦法第三章第九條之大過扣減9分，故總成績為52分」（見原審卷23頁），所述與事實不符，茲說明如下：⑴98年11月5日上午被上訴人舉辦英語演講比賽，上訴人
當天提前到場佈置場地，並未遲到。查當天英語演講比賽之場地為行政大樓三樓（一年級）、五樓（二、三年級），場地均是上訴人所佈置，場地內之杯水、評分紙、筆等亦是上訴人所準備，上訴人於當天上午7點多即到比賽現場準備照相，並由被上訴人之庶務組人員劉冠群幫忙開門，被上訴人之衛生組組長魏建彰當天亦在現場督導學生打掃，有看見上訴人在比賽現場做準備，上訴人一個人忙著在行政大樓三樓及五樓上上下下，有時在三樓、有時在五樓，不可能同時出現在三樓及五樓，有證人魏建彰於本院到庭證述在卷（見本院卷100至102頁）。被上訴人所提98年11月9日潘承恩之電子簽呈記載上訴人於上述英語演講比賽遲於9點活動將結束時才到會場，簽請建議記上訴人申誡2次處分云云（見本院卷第111至113頁附件5），其內容不僅與證人魏建彰所述不符，且被上訴人事後亦未曾因此記上訴人申誡2次，可見該電子簽呈所載內容與事實不符，不足採信。質言之，上訴人並無因被上訴人舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助之情形。
⑵98年11月5日晚間在被上訴人行政大樓3樓會議室舉辦親
師聯誼會，上訴人在簽到處擺放桌椅，簽到名冊已於一周前備妥並帶到現場，只是因一時忘記未將簽到名冊拿出來放在簽到處之桌子上而已，發現漏放後，已立即將簽到冊拿出來給老師及家長簽到，亦有證人魏建彰於本院到庭證述在卷（見本院卷101頁）。被上訴人所提98年11月9日潘承恩之電子簽呈記載當日晚間6：50舉辦上述家長與教師聯誼會，上訴人遲於6：48左右才完成是項工作（備妥簽到冊），簽請建議記上訴人申誡2次處分云云（見本院卷111至113頁），其內容不僅與證人魏建彰所述不符，且被上訴人事後亦未曾因此記上訴人申誡2次，可見該電子簽呈所載內容與事實不符，不足採信。質言之，上訴人並無因被上訴人之教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊之情形。
⑶上訴人從未收過「廚餘」，只是拿剩飯菜，且被上訴人
並未告誡上訴人不要收廚餘，僅於98年12月間透過福利社黃永昌經理告知上訴人：不要在外面（即學生放剩飯菜之地點）拿剩飯菜，要拿到裡面（即地下室教職員餐廳）拿剩飯菜，有前揭證人魏建彰之證述可稽，已詳如前述，前述免職通知書所稱「再三告誡不要收『廚餘』而再犯被發現拍照及錄影」云云，與事實不符。
⑷上訴人於東海大學與資源回收廠商簽約後，即未在東海
大學校園做資源回收，且被上訴人並無確實之證據足以證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，上訴人於當日傍晚僅是至東海大學校園倒垃圾，亦如上述。前揭免職通知書所述「儘管之前曾再三給予口頭告誡，然仍犯下不當舉措」，實不知所指為何？故上開免職通知書之記載，除倒垃圾部分以外，其餘部分並非事實。
⒉按系爭成績考核辦法第10條第6款規定：「有下列情事之
一者，應酌情記大過乙次或兩次。㈠違反教師聘約或不接受職務調度者。㈡怠忽職責或洩漏公務機密，致學校遭受重大損害者。㈢違反紀律、行為粗暴或擾亂學校秩序情節重大者。㈣誣陷、侮辱、脅迫主管、同事，事實確鑿者。㈤其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者。㈥未按學校規定辦理學生活動而發生事故，情節重大者。」（見原審卷86頁反面）。上述系爭成績考核辦法第10條第6款各目，予以形式上觀察，僅第㈤目「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者」，與本件有關。查被上訴人並無確實之證據足以證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，已迭如前述，被上訴人卻於99年3月10日第三次教師暨職工考核續聘申訴審議會議中決議記上訴人一大過（見原審卷14頁），亦即被上訴人以上訴人「涉嫌」違法蒐集回收物，影響校譽為由，對於上訴人為記一大過之處分，顯已違反系爭成績考核辦法第10條第6款第5目規定：「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，『經認定事實確鑿者』。」，該記大過處分無效。再者，被上訴人為東海大學附設之高級中學，廣義而言，東海大學校園亦可認為是被上訴人之校園，上訴人為被上訴人之職員，因上班及家中長輩因病無法倒垃圾等不得已之緣故，偶爾將家中垃圾倒至東海大學垃圾桶，被上訴人理應於此例外情形給予其職員方便，而不應刻薄地看待此事，上訴人上開倒垃圾之行為應不致於構成系爭成績考核辦法第10條第6款第5目所述「嚴重不當言行，嚴重影響校譽」，被上訴人記上訴人一大過處分，與系爭考核辦法第10條第6款第5目之規定明顯不符，其記大過處分自屬無效。且上訴人於收到被上訴人前述記一大過之通知書後，不服處分，已於99年3月19日向被上訴人提出申訴（見原審卷15頁），被上訴人卻於99年4月27日通知「記過案非屬教職員工成績考核辦法第21條之列，非關乎受理與否之問題」（見原審卷16頁），未對上訴人之申訴為任何處理，對於上訴人處分一大過之程序上亦有重大瑕疵而無效。
⒊被上訴人以上訴人98學年度成績考核未滿60分為由對上訴人所為之免職處分無效：
⑴被上訴人以上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園倒
垃圾，且涉嫌蒐集回收物為由記上訴人一大過，其處分無效，已詳如前述，故被上訴人於98學年度成績考核時據此大過處分對於上訴人之年度成績扣減9分（見原審卷23頁），顯有違誤，若該9分未扣除，上訴人之98學年度總分即達61分，顯不符合系爭成績考核辦法第15條第4款第1目「考核成績未滿60分者」（見原審卷87頁），被上訴人之免職處分，即應認為無效。
⑵其次，被上訴人99年9月10日之考核通知書（見原審卷
23頁）所述⑴①「舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助」、②「教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊」、③「再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影」之內容與事實不符，其據此對於上訴人為98學年度年終成績考核為61分之處分（未扣減一大過9分以前之分數），亦有違誤而不生效力。
⑶再者，被上訴人98學年度教職員工考核複評會議記錄，
當時之校長張玉成批註：「尊重複評會決議，惟請補敘80分以下同仁之不利事由」（見本院卷77頁上證6），惟經本院調取臺中地檢署100年度偵字第16286號偵查卷宗，經上訴人檢閱後，發現被上訴人98年度教職員工考核資料中並無任何有關上訴人不利事由之記載（見本院卷148頁上證7)。而前揭被上訴人99年9月10日考核通知書所載上述⑴①、②、③之事由，均為98年11及12月間之事，被上訴人未曾就該三項事由對於上訴人為任何處分，且完全未記載於上開98年度考核資料中，且99年8月16日初評會議記錄第六點㈢項記載，當時還在「查詢公立學校是否有連續3年考列丙等即可解聘之規定」（見本院卷145頁上證7），可推知當時被上訴人認為上訴人應考列丙等（60分以上），並非丁等（60分以下），被上訴人卻突然於事隔近一年後之99年9月10日通知書上列載該等事由對於上訴人為不利之考核，顯然99年9月10日通知書上該三項事由係被上訴人為達免職上訴人之目的而臨時拼湊之理由。又依被上訴人98年度教職員工考核資料，被上訴人係分別於99年之8月16日、8月17日及8月30日為初評、複評及決評，但被上訴人之人事主任饒祖耀，竟然早於99年8月11日即製作電子簽呈通知上訴人免職（見本院卷160頁），當時被上訴人之校長根本未進行決評（8月30日），被上訴人之人事主任即製作簽呈欲通知上訴人免職，明顯未審先判，程序上確有諸多重大瑕疵而屬無效等語。
㈥、爰依民法第487條規定聲明請求：「⑴確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自99年8月1日起於違法解職上訴人期間，按月於每月25日給付上訴人52,710元及年終獎金，並自各期給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審判決駁回上訴人之訴，尚有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決廢棄。⑵確認兩造間僱傭關係存在。⑶被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔」。
二、被上訴人即被告抗辯：
㈠、教育部98年9月15日部授教中二字第0980515511號函示：「教師於離職之際與學校就是否『違約』有所爭議，為減少紛爭，請各學校依旨述將教師於離職之相關規定於聘約中明定。又因往昔教師不續聘之通知，若在2個月之前，即早已通知該不續聘教師，常常發生該教師於收到不續聘通知之後，有無心於被上訴人學校努力教學，影響學生受教之品質、權益之情事。」（見原審卷47頁附件1），準此，被上訴人基於前開二項因素，乃於99年5月26日教評暨職工考核聯席會議中決議，將原服務規約第10條末段修正為：「…若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之1個月前（原條文為2個月）通知對方。」，嗣後並於99年6月3日由人事室發送通告週知全體教職員每人1份，有該通告、修正後服務規約為憑（見原審卷48、49頁附件2、3）。故上訴人於99年6月29日收到被上訴人99年6月29日不續聘通知書「台端經本校99年6月28日㈠教評暨職工考核聯席會議通過：於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘。」（見原審卷17頁原證9），既依照修正後之系爭服務規約第10條之規定，已由學校人事主任饒主耀於99年6月29日親自交付上訴人收受，自生不予續聘之效力。
㈡、關於被上訴人於99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，業已發生終止兩造聘約效力之說明：
⒈被上訴人以系爭聘約期間業已屆期（99.07.31屆期），且
經過被上訴人學校於99.06.28召開「教評暨職工考核聯席會議」以16票贊成（2票反對）通過於聘約期滿後，對於被上訴人不再續聘，並於99年6月29日通知上訴人在案，自屬依法有據。再者，原服務規約雖規定應於2個月前通知，但被上訴人學校早於99年6月3日公告修訂成1個月前通知，且經人事室公告生效在案。
⒉前開事實經過，亦經證人饒祖耀（前人事室主任）於原審
明確供述：「（問：學校為何決議原告聘約期滿不續聘？）答：因原告已經連續兩年考核丙等，98年12月才特別在校長室告知原告不要再犯錯，後來99年元月份發生原告到東海大學資源回收場撿取回收物，導致東海大學與回收廠商一併到學校舉發該事，所以為此特別召開考核委員會，前後至少有3次的專業考核會議，舉發人也有列席，最後考核會議是決議記大過一次。（服務）規約修改後，我們在6月28日又召開了當年度聘約屆滿之教職員工是否續聘之例行性會議，該會議結果經過1 8位委員投票，贊成不續聘的有16位，不贊成的有2位，且當年度不續聘之教職員工除了原告外，另有3位」等語甚詳。
⒊關於上訴人確實有違規收取廠商資源回收物之不當行為，
業經證人饒祖耀（當時人事主任）在原審供述明確；且廠商田俊吉先生亦二次到學校參與會議之陳述意見，並與陳秀美對質在案，此有99年2月23日申訴審議會議紀錄及99年3月10日申訴複審會議記錄在卷為憑。二次會議並無任何參與委員有何意義意見。此節，證人魏建彰供稱：99年2月23日雖然主席有裁示上訴人嚴重涉嫌違法收取回收物，而委員沒有異議，但後來99年3月10日那次，主席改成裁示上訴人涉嫌違法蒐集回收物，委員也沒有異議。是上訴人主張伊未違規收取資源回收物遭廠商投訴影響校譽云云，顯無可採。
⒋上訴人確實違規收取午餐廚餘，此有照片二張為憑（見本院卷126、127頁附件6）。
⒌此外，證人魏建彰老師日前因為自身行為不檢遭被上訴人
學校教評會決議不續聘、解聘在案。目前尚在申訴救濟過程中，此有台中市政府教育局100年8月19日函文在卷可稽（見本院卷92、93頁附件3），該證人魏建彰立場與學校對立，其有不利於被上訴人之陳述，該證詞難免偏頗而不採。
⒍綜上，上訴人確實因為前二年已因多次違反被上訴人學校
之紀律，至東海大學資源回收場撿拾回收物及廚餘，經被上訴人一再告誡，並給予丙等之考續處分後，竟仍不知警惕，於99年1月間，再度違反紀律，前往東海大學資源回收場撿拾回收物，造成廠商及該校人員向被上訴人抗議，其不當之行為，亦確實嚴重影響被上訴人學校校譽甚明。茲上訴人一再犯錯，不知收斂自己之行為，則被上訴人依系爭服務規約第11條第㈢款及成績考核辦法第15條第4款第㈣目之規定，由教師暨職工考核聯席會議決議聘約屆滿不予續聘，自屬依法有據。
㈢、被上訴人於99年9月10日通知上訴人之免職處分，適法妥當之說明：
⒈上訴人於98學年度之年度考核成績，經過被上訴人3次評
議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決評）其總成績均為52分，列為「丁等」，則依系爭成績考核辦法第15條第4款第1目之規定，應予「免職」，此有被上訴人於99年9月13日函附之考核通知書及免職通知書在卷可稽（見原審卷21至23頁原證11）。
⒉再者，被上訴人於99年9月30日針對上訴人不服原處分所
提出之複核申請召開申複會議，經與會委員充分討論後，仍維持原來決評：即52分「丁等」，亦有該次申複會議記錄可稽。被上訴人於99年9月13日函附之考核通知書及免職通知書，由被上訴人於99年9月13日以掛號寄出，上訴人係於99年9月14日收到，並不爭執，已如前述。故縱使前述不續聘通知未發生效力（按此為假設情形，被上訴人否認之），然於上訴人99年9月14日收到該免職通知書日起，兩造之聘僱關係，業經終止甚明。
㈣、從行政法學上之「判斷餘地理論」而言，關於學校職員表現是否應該記大過，考績評分應該給幾分？原則上應該尊重認同學校之「教評暨職工考核聯席會議」之專業判斷，除非審查程序違法或顯然有不當之情形，始由司法機關介入審查判斷，此為當然之法理。本件上訴人遭記大過之處分，年終考績為52分之評定，既然業經被上訴人學校之「教評暨職工考核聯席會議」及複審會議認定在案，並且業已踐行正當法律程序給予當事人上訴人陳述意見之機會。故除非上訴人能提出「教評暨職工考核聯席會議」及其複審會議有何重大程序瑕疵或顯然違法不當之情事。否則，不應再三爭執記大過、考績評分之適當性如何？進而要求法院介入調查，顯有未洽。
㈤、按私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法，又所稱職員，係指受學校聘用之非勞務性工作者，此業經行政院勞工委員會89年1月21日（89）勞動字第0056818號函釋在案。爰此，私立各級學校之教師、職員，不分編制內、外，現階段尚無勞動基準法之適用，有關契約之終止，悉依該等人員應適用之法令及用人單位之約定以定。此有台中市政府99年10月5日函覆上訴人陳秀美之府勞資字第0990277001號函文可稽（見原審卷84頁附件1）。復查上訴人為被上訴人學校之幹事職員，並非勞務性之工作者，是依前開勞委會函釋意旨，兩造聘僱關係是否終止之爭議，並無勞動基準法之適用。而關於私立學校幹事之聘僱，亦無主管機關所頒佈之特別法規可加以適用，則據前開勞委會函釋意旨：應依用人單位之約定（即依被上訴人學校之聘書、系爭服務規約及學校相關規定等）以為決定，是以依據97年6月10日聘書所載，上訴人陳秀美之聘約期間自97年8月1日起至99年7月31日止（見原審卷9頁原證1）。服務規約第10條後段規定…雙方對來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿前之2個月（99年6月26日修正為1個月）前通知對方。據此，本件被上訴人與上訴人之聘僱關係，既有聘書明定「聘約期間」，且系爭服務規約第10條後段，又約定兩造於聘約期滿前，均得自由通知對方不續聘或不願應聘，則被上訴人學校當然可以依據前開聘書及服務規約，於1個月前通知上訴人不予續聘。再者，本件無勞動基準法之適用，但依照前揭說明，兩造的聘僱關係之定性，解釋上應該類似於勞動基準法第9條中的「定期契約」，即聘僱期間屆滿，未再有新的聘僱契約，雙方之聘僱關係即已終止等語，答辯聲明「⑴上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。」，資為抗辯。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴人之上訴為無理由。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔」。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、被上訴人為私立高級中學，上訴人自70年10月1日起任職被上訴人學校擔任主辦會計，後改任幹事，被上訴人於97年8月1日以前，每一年發一次聘書予上訴人，但97年6月所發聘書，其聘任期間為二年即97年8月1日起至99年7月31日止（見原審卷9頁正、反面原證1）。上訴人屬於被上訴人學校編制內之職員。被上訴人薪水發放給上訴人的最後日為99年7月31日，上訴人離校前每月薪資52,710元（見本院卷221頁準備程序筆錄。於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元（見本院卷222、224頁上證9、226頁被上訴人101年2月24日民事陳報狀）
㈡、上訴人於99年6月29日收到被上訴人99年6月29日通知書，記載：「台端經本校99年6月28日㈠教評暨職工考核聯席會議通過：於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘。」（見原審卷17頁原證9）。上訴人並於99年9月14日收到被上訴人99年9月10日通知書，記載：「…台端前經本校99年6月28日㈠教評暨職工考核聯席會議通過：『於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘』，雙方已無聘僱關係存在。
即令雙方仍有聘僱關係，依成績考核辦法第十五條第四款第一目『在學年度內有下列情形之一者，職員應予免職…㈠考核成績未滿六十分者。…』之規定，台端未滿60分，亦應予以免職，特此通知。」（見原審卷23頁原證11、50頁附件4郵件收件回執）。
㈢、上訴人自70年10月1日任職被上訴人學校起，迄上訴人於99年9月14日收到免職之通知書。
㈣、被上訴人學校於99年6月3日人事室通告修訂之服務規約（
99.05.26修訂），其中記載規約第10條修正為：「…雙方對於來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之一個月前通知對方」（見原審卷48頁附件
2、49頁附件3）。上訴人於公告後有收到上開人事室之通告。
㈤、上訴人於96年、97年連續二個學年度之考績均列為「丙等」。
㈥、被上訴人學校於99年6月28日召開「教評暨職工考核聯席會議」，對於學校教職員是否續聘之會議，該會議結果經過過半數委員贊成不續聘上訴人（見原審卷38頁）。
㈦、於98學年度之年度考核成績，經過被上訴人學校三次評議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決評）上訴人之總成績均為52分，列為「丁等」（見原審卷21至23頁原證11，本院卷141至162頁上證7關於上訴人98年度成績考核委員會會議記錄《含99年8月16日初評、99年8月17日複評及99年8月30日決評，係自臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16286號偵查卷附件一、二、三所影印而來》）。
㈧、被上訴人學校於99.02.23召開教師暨職工考核續聘申訴審議會議，該會議主席結論記載：「妳（上訴人陳秀美）之辯白與目擊者（廠商田俊吉）有嚴重落差，我們認為妳（陳秀美）堅不吐實，嚴重涉嫌違法收取回收物，有損校譽，情節重大。…」（見本院卷49頁100年9月9日被上訴人陳報狀附件一第三頁）。
㈨、被上訴人學校於99.03.10召開教師暨職工考核續聘申訴複審會議該會議主席總結記載：「陳小姐（陳秀美）自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物，致使回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，確實影響校譽，予以記一大過。…」（見本院卷82頁100年9月28日被上訴人陳報狀附件二第四頁）。
㈩、本件兩造聘僱關係存否之爭議不適用勞動基準法。
四、爭執之事項：
㈠、被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，是否生終止兩造聘約之效力？
㈡、被上訴人99年9月10日通知書對上訴人之免職處分，是否生終止兩造聘約之效力？
五、本院判斷：
㈠、「查行政院勞工委員會87年12月31日台(87)勞動一字第059605號公告，指定私立各級學校之教師、職員不適用勞動基準法，其餘一切勞僱關係，自即日起適用勞動基準法；又所稱職員，係指受學校僱用之非勞務性工作者，此業經該會89年1月21日台（89）勞動一字第0056818號函解釋在案。爰此，私立各級學校之教師、職員、不區分編制內、外，現階段尚無勞動基準法之適用，有關契約之終止，悉依該等人員應適用之法令及與用人單位之約定以定」，此有台中市政府99年10月5日府勞資字第0990277001號函1份在卷可參（見原審卷84、85頁）。又有關勞務性工作者之意涵，參酌行政院人事行政局87年9月16日87局企字第022250號書函，係指受僱於政府機關、學校，從事電工、木工、油匠、花匠、廚司、雜役等工作之人員，與職稱無涉。茲本件上訴人為被上訴人聘僱之學校幹事，並非從事電工、木工、油匠、花匠、廚司、雜役等工作之人員，依上開勞委會及台中市政府之函釋，自非屬勞務性工作者，已堪認定。是本件兩造間之職員聘約，並無勞動基準法之適用，而應適用民法有關僱傭契約之相關規定，要屬當然，且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩）先予敍明。
㈡、按稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。又僱傭定有期限者，其僱傭關係，於期限屆滿時消滅。民法第482條、第488條第1項固分別定有明文。被上訴人係經主管教育行政機關核准立案之私立學校，上訴人係該校編制內專任職員，並非定期契約工，其工作權應受相關法令規定之保障，且被上訴人已訂有系爭成績考核辦法（見原審卷61、62頁反面原證16，同旨見原審卷86、87頁附件2、並參本院卷73至76頁上證5），系爭服務規約（見原審卷9頁反面原證1、本院卷72頁上證4）對於上訴人等教職員工之考核、獎懲為詳盡之規定。而被上訴人於每年度終結前，決定其所屬教職員工下一年度是否續聘時，亦係參酌上開各相關規定內容，對所屬教職員工加以考評後為決定，並據證人即被上訴人學校之前人事主任饒祖耀於原審100年5月2日言詞辯論期日證述屬實（見原審卷100至102頁）。顯然前揭各該規定，乃兩造間僱傭契約之重要內容及規範，兩造自應同受其拘束，亦屬當然。兩造間聘僱關係是否已終止之爭執，自應求諸於相關法令、被上訴人所訂之系爭成績考核辦法及系爭服務規約之約定。此有原審98年度勞訴字第107號、本院99年度勞上字第18號、最高法院99年度台上字第2039號有關私立中學與其聘任職員間回復工作權等事件之確定判決可資參酌（見原審121至128頁上開判決）。
㈢、又原審99年度勞訴字第99號判決，在類似之私立學校職員被解僱事件中，於其判決理由明載：按雇主為維護企業內部秩序，對不遵守公司紀律之勞工固得加以申誡、警告、記過、解雇等各種懲戒處分，而其中又以解僱之效果最為嚴重，是雇主在為懲戒解雇之處分時，因受懲戒解雇之勞工將因此而喪失其工作，因此在可期待的範圍內，雇主負有捨解雇而採用對勞工權益影響較輕處分之義務，如此始符合憲法保障工作權之價值判斷。亦即懲戒解雇應為雇主最後、無法迴避、不得已的手段，即所謂「解雇的最後手段性」，亦即雇主在為懲戒解雇處分時，仍必須符合「懲戒相當原則」。因此，在解釋工作規則或團體協約有關懲戒解雇之相關規定時，應採取較為嚴格的解釋（最高法院97年度台上字第920號判決參照）。又按「人民之工作權應予保障，憲法第15條定有明文。次按受僱之勞工相對於雇主而言，顯然欠缺對等防禦能力，而懲戒性解僱，又涉及剝奪勞工之既有工作權，要屬憲法工作權保障之核心範圍，雇主所為之懲戒性解僱與受僱人之違規行為，在程度上須屬相當，方得為之。法院對雇主之解僱，並得加以審查」（最高法院95年度台上字第392號裁判意旨參照）。
上揭見解雖係基於憲法基本權保障對勞動基準法而為之闡釋，而本件上訴人為私立學校職員雖無勞動基準法之適用，然「比例原則」為具有憲法位階之法律原則，況僱傭關係牽涉人民工作權之憲法保障，關於本件僱傭關係之闡釋亦應有「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」之適用，基於憲法第15條保障人民工作權之規定意旨以觀，上述見解實屬正確。準此，本件兩造間聘僱關係是否終止之爭執，自應併以「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」作為判斷之基準。本件兩造間聘僱關係是否已終止之爭執，既應求被上訴人所訂之系爭考核辦法及系爭服務規約，併應以「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」作為判斷之基準。則被上訴人主張：兩造聘約期滿前，均得自由通知對方不續聘或不願意續聘、從行政法學上之「判斷餘地理論」而言，關於學校職員表現是否應該記大過，考績評分應給幾分？原則上應該尊重認同學校之「教評暨職工考核聯席會議」之專業判斷云云，核無可採。
㈣、被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，是否生終止兩造聘約之效力？茲分述如下：
⒈查，上訴人於99年6月29日收到被上訴人99年6月29日通知
書記載：「台端經本校99年6月28日㈠教評暨職工考核聯席會議通過：於聘約期滿後（99年8月1日）不再續聘。」（見原審卷17頁原證9）。又被上訴人學校於99年6月28日召開「教評暨職工考核聯席會議」，對於學校教職員是否續聘之會議，該會議結果經過過半數委員贊成不續聘上訴人（見原審卷38頁）等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈥）。被上訴人主張兩造已生終止兩造聘約之效力，惟為上訴人堅詞否認，並以前詞置辯。
⒉次查，被上訴人就其所屬教職員工之考核、獎懲，訂有系
爭成績考核辦法（見原審卷61、62頁原證16），依系爭成績考核辦法第4條規定：「本辦法所稱教職員工係指本校編制內之教職員工。」，上訴人為被上訴人學校編制內之專任幹事職員，自有系爭成績考核辦法之適用；次依系爭成績考核辦法第15條第4款規定：「在學年度內有下列情形之一者，職員應予免職，教師應即提送教評會審議，議決予以解聘、停聘或不續聘。㈠考核成績未滿60分者。…㈡教師連續曠課九節或累積達15節；職工連續曠職3日以上或累積曠職達5日以上者。㈢對教學及訓導工作或處理校務行政，草率行事、消極應付者。㈣品德不良或發表不實言論有具體事實，或違反本法第10條第6款各目、或教師法第14條各款、教師聘約情節重大，足以影響校譽、敗壞教育風氣或違背師道尊嚴者。㈤從事校外業務廢弛本職，致影響學生課業或校務者。」，依系爭成績考核辦法第15條第4款規定，被上訴人若欲終止上訴人之聘約，須依「免職」之方式為之，並無所謂解聘、停聘或不續聘；且被上訴人若欲對上訴人為「免職」處分，亦應有上述系爭成績考核辦法第15條第4款第1至5目之情事，始得為之。
又上訴人之聘書背面所印系爭服務規約（見原審卷9頁原證1反面），就其標題及條款內容觀之，明顯原係針對被上訴人學校「教師」所訂之規定，縱使認為應類推適用於上訴人（非教師，為編制內專任職員），依系爭服務規約第11條規定：「教師如有教師法第14條及左列情事之一者，得依相關規定經教評會審查通過，予以解聘、停聘或不續聘。㈠連續曠課、曠職達7日或一學期內曠課、曠職合計達10日。㈡無故缺課、經學校三次通知仍不補授或請假未達支代課鐘點費之規定，未在規定時間內補授，經學校三次通知仍不補授。㈢違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大。」，除上訴人有系爭服務規約第11條1至3款情事以外，被上訴人亦不得任意解聘、停聘或不續聘上訴人。被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，其99年6月28日之98年度教評暨職工考核會議記錄亦僅記載「經無記名勾選投票表決結果：幹事陳秀美、約聘人員劉冠群及余惠如老師過半數贊成不予續聘」（見原審卷38頁），經查該通知書及會議記錄內（見原審卷第17、38頁）：並無任何系爭成績考核辦法第15條第4款1至5目情事之相關記載；更無任何系爭服務規約第11條1至3款情事之相關記載，顯見被上訴人以99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，程序上已違反上開系爭成績考核辦法第15條第4款規定及系爭服務規約第11條規定，且未依系爭成績考核辦法第15條第4款規定之「免職」程序為之，亦不符上述「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」比例原則。則被上訴人主張：兩造聘約期滿前，均得自由不生終止兩造間聘約之效力云云，要無可採。
⒊證人饒祖耀於原審證稱：「（學校為何決議原告聘約期滿
不續聘？）答：因原告已經連續兩年考核丙等，98年12月才特別在校長室告知原告不要再犯錯，後來99年元月份發生原告到東海大學資源回收場揀取回收物，導致東海大學與回收廠商一併到學校舉發該事…最後考核會議是決議記大過一次。規約修改後，我們在6月28日召開了當年度聘約屆滿之教職員工是否續聘之例行性會議，該會議結果經過18位委員投票，贊成不續聘的有16位，不贊成的有2位…」等語（見原審卷100頁反面、101頁正面），可見被上訴人係以上訴人99年元月份至東海大學撿取回收物一事，於99年間記上訴人一大過，之後復以同一理由，於99年6月28日召開98學年度教評暨職工考核會議時，以過半數決議不續聘上訴人，顯見被上訴人係以未經證實之「至東海大學撿取回收物」一事先記上訴人一大過，然後再以同一事由於教評會議決議不續聘上訴人，足見被上訴人對於上訴人一事兩罰，已不符程序正義；再者，依被上訴人所定之系爭成績考核辦法，記大過一次或兩次係規定於系爭成績考核辦法之第10條第6款1至6目（見原審卷86頁），職員免職或教師解聘、停聘或不續聘，係規定於系爭成績考核辦法第15條第4款1至5目（見原審卷87頁），可見「記一大過」與「不續聘」係兩種截然不同之處分，且該兩種處分情節輕重顯有不同，被上訴人豈可以同一事由先記上訴人一大過，然後再以該同一事由不續聘上訴人？遑論被上訴人記上訴人一大過之事由（至東海大學撿取回收物）並無確實之證據可證明（詳下述）。足證被上訴人99年6月29日之通知書不生終止兩造聘約之效力。
⒋上訴人主張：上訴人並未在校園回收「廚餘」及作資源回
收，亦無於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物及廚餘之行為，原審採信被上訴人之主張，以上訴人在校園回收廚餘及作資源回收，經告誡後仍於99年1月4日在校園撿拾回收物及廚餘，係以不實之理由，作為被上訴人於99年6月29日通知上訴人不再續聘之依據，顯有違誤，實際情形係上訴人任職被上訴人學校期間，自20多年前起，即利用中午12點半以後約10幾分鐘之午休時間，拿少量學生吃剩之飯菜（並非被上訴人所述「廚餘」），於下班後輪流送給2、3個貧苦家庭，惟此拿剩飯菜之行為並不影響上訴人之工作，且被上訴人之前並未阻止上訴人拿剩飯菜，被上訴人之前任校長張玉成於94年就任後也未阻止上訴人拿剩飯菜。直至98年12月間，學校福利社黃永昌經理在其辦公室告知上訴人：不要在外面（即學生放剩飯、菜之地點）拿剩飯、菜，要拿到裡面（即地下室教職員餐廳）拿剩飯、菜，黃經理當時並未言明學校禁止上訴人拿剩飯、菜等語。經查：
⑴證人魏建彰於本院證稱「93年8月1日任職於被上訴人學
校，擔任數學專任老師，97年7月31日前兼任導師，之後兼任衛生組長…」、「…後來擔任衛生組長後，因必須去分配午休打掃工作，所以我注意到上訴人花十分鐘左右拿取午餐的剩飯菜，地點是在教職員餐廳，如果輪到上訴人值班，也會請我代班，也是大約十分鐘左右上訴人就回來，應該不會影響上訴人下午上班的狀況。上訴人是否拿取回收廚餘我不清楚。」、「（問：上訴人有無利用上班、午休或下班時間在東大附中或東海大學做資源回收？）答：就我看到的是沒有。」（見本院卷100至101頁之100年11月2日準備程序筆錄第2、3、4頁）等語。至於被上訴人100年11月18 日答辯狀㈢所附黑白照片2張（見本院卷114、115頁），第1張（見本院卷114頁）模糊不清無法辨識，第2張（見本院卷115頁）係上訴人利用午休時間至地下室教職員餐廳拿剩飯菜之照片，並非回收廚餘之照片，被上訴人主張係上訴人收取午餐廚餘之照片云云，與事實不符。另證人饒祖耀雖證稱「（問：原告前兩年考績丙等原因？）答：也跟資源、廚餘之回收有關，因為原告中午都在忙這些事，會影響下午的上班」云云（見原審卷101頁正面），核與前述證人魏建彰所述上訴人係利用午休時間拿剩飯菜（並非廚餘）、上訴人利用午休拿剩飯菜不會影響上訴人下午上班、上訴人並未在學校作資源回收等事實不符。
且與被上訴人提出之照片（見本院卷126、127頁附件6）顯示上訴人係在地下室教職員餐廳拿剩飯菜並非回收廚餘之事證亦不符，不足採信。被上訴人將上訴人以往拿剩飯菜一事誤認為上訴人於99年1月4日回收「廚餘」，徒以上開證人饒祖耀之證詞，即認上訴人在校園回收「廚餘」及作資源回收有損校譽云云，自無可採。
⑵再查，被上訴人學校於99.02.23召開教師暨職工考核續
聘申訴審議會議，該會議主席結論記載：「妳（上訴人陳秀美）之辯白與目擊者（廠商田俊吉）有嚴重落差，我們認為妳（陳秀美）堅不吐實，嚴重涉嫌違法收取回收物，有損校譽，情節重大。…」（見本院卷49頁100年9月9日被上訴人陳報狀附件一第三頁），為兩造不爭執（見不爭執事項㈧）。而99年2月23日被上訴人召開
98 學年度教師暨職工考核續聘申訴審議會議時，與會人員潘承恩稱：「有可能是陳小姐到處裝載回收物，或從家中載來要送給慈濟，而田先生（指田俊吉）並沒有看到陳小姐將回收物裝入車內此景況」，另與會人員吳廷宗稱：「雖然陳小姐難以否認，但我們從現有資料中是無從決議，畢竟沒有人贓俱獲」，此有當次會議記錄可稽（見本院卷48頁）。又被上訴人學校於99.03.10召開教師暨職工考核續聘申訴複審會議該會議主席總結記載：「陳小姐（陳秀美）自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物，致使回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，確實影響校譽，予以記一大過。
…」（見本院卷82頁100年9月28日被上訴人陳報狀附件二第四頁），亦為兩造不爭執（見不爭執事項㈨）。而99年3月10日被上訴人召開98學年度教師暨職工考核續聘申訴審議會議時，與會人員魏建彰稱：「先聲明我並無替陳小姐說話的用意，但她確實會將垃圾倒完後將垃圾袋取走，因可再利用，她的確會有這種動作」，另與會人員靳承振稱：「這真是羅生門…故決議務必慎重三思有憑有據，譬如曠職之類的」（見本院卷82頁），亦有該次會議記錄可稽。此外，依被上訴人對於上述99年1月4日傍晚之事件所召開最後一次即上述99年3月10日申訴審議會議結論（見本院卷82頁），以及被上訴人99年3月16日之通知書上均僅記載「陳小姐自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，且涉嫌違法蒐集回收物」（見本院卷82頁），復觀之被上訴人提出照片2張（見本院卷12
6、127頁），無法清晰看出是否為上訴人本人，且其傾倒動作亦不能判斷出究係拿取午餐的剩飯菜，抑或拿取回收廚餘，尚難為不利於上訴人之認定。足認上訴人僅係「涉嫌」違法蒐集回收物，除資源回收老闆田俊吉之指稱，並無積極證據足資證明上訴人確有違法蒐集回收物，且資源回收老闆田俊吉亦不能提供確實可信之證據以實其說，亦難遽以為不利於上訴人之認定。而上訴人因確實並無於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物之行為，於因此事申訴2次（見原審卷11、13頁）仍被記一大過後，繼續提出申訴（見原審卷15頁），被上訴人以上述大過處分並無申訴規定而不受理（見原審卷16頁），上訴人因而無法再依被上訴人校內規定為申訴救濟，因此，自不能遽以該記大過處分未經被上訴人撤銷，即認為上訴人有該撿拾回收物之行為。
⑶綜上，上訴人並無被上訴人所述已因多次違反被上訴人
學校之紀律至東海大學資源回收場撿拾回收物及廚餘，經被上訴人一再告誡，並給予丙等之考績處分後，竟仍不知警惕，於99年1月間，再度違反紀律，前往東海大學資源回收場撿拾回收物等行為，因此，被上訴人主張上訴人一再犯錯，不知收斂自己之行為，被上訴人得不予續聘云云，作為被上訴人於99年6月29日通知上訴人不再續聘之依據，自屬無據。況被上訴人以99年6月29日通知書通知上訴人「不再續聘」，違反系爭成績考核辦法第15條第4款規定及系爭服務規約第11條規定，且未依系爭成績考核辦法第15條第4款規定之「免職」程序為之，不生終止兩造間聘約之效力。
⒌再按系爭服務規約第11條第3款約定：「教師如有教師法
第14條及左列情事之一者，得依相關規定經教評會通過，予以解聘、停聘或不續聘。…㈢違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大者。」（見原審卷9頁反面、本院卷72頁）；次按系爭成績考核辦法第15條第4款第4目規定：「在學年內有下列情形之一者，職員應予免職，教師應即提送教評會審議，議決予以解聘、停聘或不續聘。…㈣品德不良或發表不實言論有具體事實，或違反本法第10條第6款各目、或教師法第14條各款、教師聘約情節重大，足以影響校譽、敗壞教育風氣或違背師道尊嚴者。」（見原審卷87頁正反面、本院卷76頁）；另系爭成績考核辦法第10條第6款規定：「六、有下列情事之一者，應酌情記大過乙次或兩次。㈠違反教師聘約或不接受職務調度者。㈡怠忽職責或洩漏公務機密，致學校遭受重大損害者。㈢違犯紀律、行為粗暴或擾亂學校秩序情節重大者。㈣誣陷、侮辱、脅迫主管、同事，事實確鑿者。㈤其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者。㈥未按學校規定辦理學生活動而發生事故，情節重大者。」（見原審卷86頁反面、本院卷74頁）。經查：被上訴人並無確實之證據證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，已如上述，亦即有關被上訴人指稱上訴人於99年1月4日傍晚撿拾回收物一事，並不符合系爭成績考核辦法第10條第6款第5目「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，『經認定事實確鑿者』」，也不能構成系爭服務規約第11條第3款所述「違反有關法令規定，暨本教師約定要項，情節重大者」，此外，被上訴人並未指明或證明上訴人另有系爭成績考核辦法第10條第6款第1至4目及第6目之行為；因此，被上訴人更無法證明上訴人有系爭成績考核辦法第15條第4款第4目所述「違反本法第十條第六款各目」之行為，被上訴人主張得依系爭服務規約第11條第3款及系爭成績考核辦法第15條第4款第4目之規定不予續聘上訴人云云，與上述系爭服務規約及系爭成績考核辦法規定不合，亦有違誤。
⒍另被上訴人於99年6月29日之通知書記載「於聘約期滿後
（99年8月1日）不再續聘（見原審卷17頁）」，惟上訴人98學年度之考核成績係於99年8月16日、17日、30日始經初評、複評、決評為總成績52分（見原審卷23頁），於99年6月29日時尚無98學年度考核成績未滿60分之事實存在，被上訴人主張依據系爭成績考核辦法第15條第4款1目之約定：「考核成績未滿60分者。」，於99年6月29日通知不再續聘上訴人云云，顯乏依據，更無足採。
⒎又被上訴人學校於99年6月3日人事室通告修訂之服務規約
（99.05.26修訂），其中記載規約第10條修正為「…雙方
對於來年聘約，若學校不予續聘或教師不願應聘者，均應於原聘約屆滿之一個月前通知對方」（見原審卷48頁附件
2、49頁附件3）。上訴人於公告後有收到上開人事室之通告等事實，為兩造不爭之事實（見不爭執事項㈣），被上訴人既依照修正後之系爭服務規約第10條之規定，已由學校人事主任饒主耀於99年6月29日親自交付上訴人收受，此項不再續聘（99年8月1日）前一個月之交付，自屬合於規定。但仍不影響本院認定被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，不生終止兩造聘約之效力，併予敍明。
⒏綜上，被上訴人99年6月29日通知書通知上訴人不再續聘，不生終止兩造聘約之效力。上訴人之主張為可採。
㈤、被上訴人99年9月10日通知書對上訴人之免職處分，是否生終止兩造聘約之效力？⒈上訴人於99年9月14日收到被上訴人99年9月10日之免職通
知書記載「年度考核成績因工作表現不佳，有舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助、教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊、甚至再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影等而評為58分，雖有加3分（無請事病假及升旗點名都到）為61分，但又因自承帶家中垃圾到東海校園傾倒，違反職工應有之紀律，且涉嫌違法蒐集回收物，致回收公司負責人陪同大學部人員到校告狀，此不當行為確實影響校譽甚深，儘管之前曾再三給予口頭告誡，然仍犯下不當舉措而遭記一大過，按成績考核辦法第三章第九條之大過扣減9分，故總成績為52分」（見原審卷23頁原證11、50頁附件4郵件收件回執）；又於98學年度之年度考核成績，經過被上訴人學校三次評議（99年8月16日初評、99年8月17日複評、99年8月30日決評）上訴人之總成績均為52分，列為「丁等」（見原審卷21至23頁原證11，本院卷141至162頁上證7關於上訴人98 年度成績考核委員會會議記錄《含99年8月16日初評、99年8月17日複評及99年8月30日決評，係自臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16286號偵查卷附件一、二、三所影印而來》）等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、㈦）。
⒉上訴人主張：98年11月5日上午被上訴人舉辦英語演講比
賽，上訴人當天提前到場佈置場地，並未遲到。查當天英語演講比賽之場地為行政大樓三樓（一年級）、五樓（二、三年級），場地均是上訴人所佈置，場地內之杯水、評分紙、筆等亦是上訴人所準備，上訴人於當天上午7點多即到比賽現場準備照相，並由被上訴人之庶務組人員劉冠群幫忙開門，被上訴人之衛生組組長魏建彰當天亦在現場督導學生打掃，有看見上訴人在比賽現場做準備，上訴人一個人忙著在行政大樓三樓及五樓上上下下，有時在三樓、有時在五樓，不可能同時出現在三樓及五樓等語，證人魏建彰於本院到庭結證：「（問：98年11月5日《星期四》早上在東大附中行政大樓三樓及五樓舉辦英語演講比賽前，是否督導學生打掃行政大樓三樓及五樓廁所等處？英語演講比賽開始前，是否看見上訴人陳秀美在行政大樓三樓及五樓英語演講比賽場地進進出出作準備?）答：我每天的工作就是先到那棟大樓去做巡視，那是我巡視的路線，當天也有去做督導，如果有辦活動，也會到活動場地做巡視。當天我正好去巡視學生打掃的結果，地點我不確定是在三樓或五樓，時間是對的，印象中，是看到陳秀美帶著相機在拍照或做紀錄之類的，我印象中他是有出現在那裡，但不確定他在做何事情。」、「因當時英語演講比賽是訓育組辦的，而上訴人是訓育組的幹事，所以上訴人出現在現場是很正常的事情，所以我會去注意到。」等語可證（見本院卷100至102頁）。而被上訴人所提98年11月9日潘承恩之電子簽呈記載上訴人於上述英語演講比賽遲於
9 點活動將結束時才到會場，簽請建議記上訴人申誡2次處分云云（見本院卷第111至113頁附件5），其內容核與證人魏建彰上述證詞不符，且被上訴人事後亦未曾因此記上訴人申誡2次，足見該電子簽呈所載內容與事實不符，不足採信。質言之，上訴人並無因被上訴人舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助之情形。被上訴人雖辯稱：證人魏建彰老師日前因為自身行為不檢遭被上訴人學校教評會決議不續聘、解聘在案。目前尚在申訴救濟過程中，此有台中市政府教育局100年8月19日函文在卷可稽（見本院卷
92 、93頁附件3），該證人魏建彰立場與學校對立，其有不利於被上訴人之陳述，該證詞難免偏頗而不採云云。惟此係被上訴人個人臆測之詞，且證人魏建彰與本件上訴人僅為同事情誼，衡情尚無因其與被上訴人間另因遭被上訴人學校教評會決議不續聘、解聘在案，目前尚在申訴救濟過程中，而甘冒偽證之責，致為不實之陳述，併予敍明。⒊上訴人主張：98年11月5日晚間在被上訴人行政大樓3樓會
議室舉辦親師聯誼會，上訴人在簽到處擺放桌椅，簽到名冊已於一周前備妥並帶到現場，只是因一時忘記未將簽到名冊拿出來放在簽到處之桌子上而已，發現漏放後，已立即將簽到冊拿出來給老師及家長簽到等語。證人魏建彰於本院證稱：「（是否參加98年11月5日《星期四》晚上在東大附中行政大樓三樓會議室舉辦親師聯誼會？當天是否提早到場？親師聯誼會開始及家長、老師到場簽到以前，是否看見在行政大樓三樓會議室簽到處已備有簽到冊？當天有無在簽到冊上簽名？）答：是，因為衛生組長必需出席，所以當天我有去，我都會提早去看廁所是否打掃乾淨，我有在簽到冊簽名。」等語可證（見本院卷101頁之100年11月2日準備程序筆錄3頁）。被上訴人所提98年11月9日潘承恩之電子簽呈記載當日晚間6：50舉辦上述家長與教師聯誼會，上訴人遲於6:48左右才完成是項工作（備妥簽到冊），簽請建議記上訴人申誡2次處分云云（見本院卷111至113頁），核其內容不僅與證人魏建彰所述不符，且被上訴人事後亦未曾因此記上訴人申誡2次，足見該電子簽呈所載內容與事實不符，不足採信。質言之，上訴人並無因被上訴人之教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊之情形。
⒋上訴人主張：伊從未收過「廚餘」，只是拿剩飯菜，且被
上訴人並未告誡上訴人不要收廚餘，僅於98年12月間透過福利社黃永昌經理告知上訴人：不要在外面（即學生放剩飯菜之地點）拿剩飯菜，要拿到裡面（即地下室教職員餐廳）拿剩飯菜等情，已如證人魏建彰上述證述可稽，前述免職通知書所稱「再三告誡不要收『廚餘』而再犯被發現拍照及錄影」云云，與事實不符。上訴人於東海大學與資源回收廠商簽約後，即未在東海大學校園做資源回收，且被上訴人並無確實之證據足以證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，上訴人於當日傍晚僅是至東海大學校園倒垃圾，亦詳如前述。
⒌按系爭成績考核辦法第10條第6款規定：「有下列情事之
一者，應酌情記大過乙次或兩次。㈠違反教師聘約或不接受職務調度者。㈡怠忽職責或洩漏公務機密，致學校遭受重大損害者。㈢違反紀律、行為粗暴或擾亂學校秩序情節重大者。㈣誣陷、侮辱、脅迫主管、同事，事實確鑿者。㈤其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者。㈥未按學校規定辦理學生活動而發生事故，情節重大者。」（見原審卷86頁反面）。上述系爭成績考核辦法第10條第6款各目，予以形式上觀察，僅第㈤目「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，經認定事實確鑿者」，與本件有關。查被上訴人並無確實之證據足以證明上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園撿拾回收物，已迭如前述，被上訴人卻於99年3月10日第三次教師暨職工考核續聘申訴審議會議中決議記上訴人一大過（見原審卷14頁），亦即被上訴人以上訴人「涉嫌」違法蒐集回收物，影響校譽為由，對於上訴人為記一大過之處分，顯已違反系爭成績考核辦法第10條第6款第5目規定：「其他嚴重不當言行，嚴重影響校譽，『經認定事實確鑿者』。」，該記大過處分無效。再者，上訴人上開倒垃圾之行為應不致於構成系爭成績考核辦法第10條第6款第5目所述「嚴重不當言行，嚴重影響校譽」，被上訴人記上訴人一大過處分，與系爭考核辦法第10條第6款第5目之規定明顯不符，其記大過處分自屬無效。且上訴人於收到被上訴人前述記一大過之通知書後，不服處分，已於99年3月19日向被上訴人提出申訴（見原審卷15頁），被上訴人卻於99年4月27日通知「記過案非屬教職員工成績考核辦法第21條之列，非關乎受理與否之問題」（見原審卷16頁），未對上訴人之申訴為任何處理，對於上訴人處分一大過之程序上亦有重大瑕疵。⒍被上訴人以上訴人於99年1月4日傍晚至東海大學校園倒垃
圾，且涉嫌蒐集回收物為由記上訴人一大過，其處分無效，已詳如前述，故被上訴人於98學年度成績考核時據此大過處分對於上訴人之年度成績扣減9分（見原審卷23頁），自有違誤，若該9分未扣除，上訴人之98學年度總分即達61分，自不符合系爭成績考核辦法第15條第4款第1目「考核成績未滿60分者」（見原審卷87頁），被上訴人之免職處分，即應認為無效。其次，被上訴人99年9月10日之考核通知書（見原審卷23頁）所述「舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助」、「教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊」、「再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影」之內容與事實不符，其據此對於上訴人為98學年度年終成績考核為61分之處分（未扣減一大過9分以前之分數），亦有違誤而不生效力。再者，被上訴人98學年度教職員工考核複評會議記錄，當時之校長張玉成批註：「尊重複評會決議，惟請補敘80分以下同仁之不利事由」（見本院卷77頁上證6、同旨見本院卷148頁上證7），惟經本院調取臺中地檢署100年度偵字第16286號偵查卷宗核閱後，被上訴人98年度教職員工考核資料中並無任何有關上訴人不利事由之記載（見本院卷148頁上證7)。而前揭被上訴人99年9月10日考核通知書所載上述「舉辦英語演講活動遲到而未能及時協助」、「教師聯誼會未能準時備妥簽到名冊」、「再三告誡不要收廚餘而再犯被發現拍照及錄影」之事由，均為98年11及12月間之事，被上訴人未曾就該三項事由對於上訴人為任何處分，且完全未記載於上開98年度考核資料中，而99年8月16日初評會議記錄第六點㈢項記載，當時還在「查詢公立學校是否有連續3年考列丙等即可解聘之規定」（見本院卷145頁上證7），可推知當時被上訴人認為上訴人應考列丙等（60分以上），並非丁等（60分以下），被上訴人於事隔近一年後之99年9月10日通知書上列載該等事由對於上訴人為不利之考核，顯然99年9月10日通知書上該三項事由而免職上訴人，自屬無據。
且亦違反上述「解雇之最後手段性」及「懲戒相當原則」之比例原則。又依被上訴人98年度教職員工考核資料，被上訴人係分別於99年之8月16日、8月17日及8月30日為初評、複評及決評，但被上訴人之人事主任饒祖耀，竟然早於99年8月11日即製作電子簽呈通知上訴人免職（見本院卷160頁），當時被上訴人之校長根本未進行決評（8月30日），被上訴人之人事主任即製作簽呈欲通知上訴人免職，明顯程序上確有諸多瑕疵而屬無效。足證被上訴人以上訴人98學年度成績考核未滿60分為由對上訴人所為之免職處分無效。
⒎綜上，被上訴人99年9月10日通知書對上訴人之免職處分，亦不生終止兩造聘約之效力。
㈥、第按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條亦有明定。申言之，雇主不法解僱受僱人，應認其拒絕受領受僱人提供勞務之受領勞務遲延。受僱人無補上開期間服勞務之義務，並得依原定僱傭契約請求該期間之報酬，自屬當然。查，本件上訴人遭被上訴人違法不予續聘，顯然被上訴人已預示拒絕上訴人繼續服勞務，然上訴人主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，是被上訴人預示拒絕受領勞務後，上訴人亦無補服勞務之義務，且仍得請求被上訴人給付原定報酬。關於被上訴人薪水發放給上訴人的最後日為99年7月31日，上訴人離校前每月薪資52,710元（見本院卷221頁準備程序筆錄。於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元（見本院卷222、224頁上證9、226頁被上訴人101年2月24日民事陳報狀），均為兩造不爭之事實（見不爭執事項㈠）。從而，上訴人請求被上訴人給付自其回復工作之日即自聘約到期日之翌日即99年8月1日起，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人相當於1.5個月薪資之年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。
㈦、綜上所述，被上訴人請求「⑴確認兩造間僱傭關係存在。⑵被上訴人應自99年8月1日起，至上訴人回復工作之日止，按月於每月25日給付上訴人薪資52,710元，及於每年農曆年假前給付上訴人年終獎金79,065元，並自上述薪資及年終獎金各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」。均為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 許秀芬法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 4 月 11 日