臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重家上字第7號上 訴 人 張秋紅訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被 上訴 人 張慶吉
李 春共 同訴訟代理人 陳榮昌律師上列當事人間請求履行遺贈行為事件，上訴人對於中華民國100年3月21日臺灣台中地方法院99年度重家訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於100年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：
一、被繼承人張洪月於民國（下同）九十五年一月八日死亡，兩造及原同案被告張李秋玉（因與上訴人於九十九年十二月二十日當庭達成和解，張李秋玉同意移轉如附表一所示之土地予上訴人，上訴人拋棄對張李秋玉其餘金錢上之請求）共同繼承被繼承人張洪月所有如附表二所示之土地，繼承人並於九十五年十一月十六日完成繼承登記。嗣上訴人發現被繼承人張洪月曾於九十四年六月十三日立有代筆遺囑，並經公證人公證在案，該遺囑將被繼承人張洪月所有遺產中之十二筆土地（即如附表二所示）指定由上訴人繼承，對於其他繼承人即被上訴人李春、原同案被告張李秋玉則未予安排，被繼承人張洪月既未就全部遺產為指定，而僅就部分特定財產指定給予特定之繼承人，則上開遺囑之記載，應認為係遺贈。
既係遺贈，繼承人即負有義務履行，而繼承人全體已辦妥繼承及分別共有登記，被上訴人即應將遺囑所示之土地持分移轉登記予上訴人，另被上訴人已將各人分得如附表三所示之土地出售予第三人，被上訴人李春亦將如附表四所示之土地以贈與為原因移轉登記與被上訴人張慶吉，上訴人均得請求賠償前揭遺贈物之價額，並由被上訴人負連帶給付責任。
二、被上訴人主張上訴人數次用印分割共有土地，已表示拋棄遺贈云云，然依被上訴人提出之分割土地協議書，並無任何文字提及「遺囑」，「拋棄」之意思並無顯現；且遺贈僅有債權之效力，所謂「拋棄」在本案之法律上意義為「免除」，免除債務需債權人有向債務人表示免除其債務之意思，否則並無所謂之「拋棄」，是以上訴人並無拋棄系爭遺囑所示權利。
三、如系爭遺囑所示「因捌子張慶吉不履行扶養義務」，被繼承人已表示被上訴人張慶吉不得繼承，是被上訴人張慶吉依民法第1145條規定已喪失繼承權，被上訴人主張有特留分之權利，顯無理由等語。
四、系爭遺囑尚經過黃章旗公證人之認證，依最高法院39年台上字第507號判例意旨得知系爭遺囑有公文書之效力，依民事訴訟法第355條規定具有完全之證據力。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：
一、上訴人起訴稱本件代筆遺囑為遺贈，然查由遺囑第二條之「願將上列不動產，待余身後，由四女張秋紅繼承取得」，而上訴人張秋紅既係繼承人，又由其「繼承取得」，而非「取得」，足見其係「應繼分之指定」或「分割方法之指定」。
二、按「應繼分之指定」或「分割方法之指定」，自命為繼承人之人（如被上訴人），於民法第一千一百四十六條第二項之消滅時效完成後，行使其抗辯權者，為其與繼承權被害人之人（如上訴人）之關係，既與正當繼承人無異。被繼承人財產上之權利，應認為繼承開始時，已為該自命為繼承人所承受，如繼承權被害人出面爭執，則係提起1.確認繼承權存在及2.回復繼承權之權利，無上訴人請求將繼承標的物移轉登記為其所有之債請求權可言。
三、另自遺贈有無附款，可區分為單純遺贈與非單純遺贈，如遺贈附加條件期限或負擔者，為非單純遺贈，其於停止條件成就，始期屆至時始生效力。如謂本件係遺贈，依代筆遺囑記載上訴人應負被繼承人之「生活所需及看護費及身後所需之一切費用，全部由四女張秋紅負擔」，然除「生活所需及看護費用」並非由上訴人負擔外，被繼承人「身後所需之一切費用」且均係由被上訴人負擔，上訴人未履行負擔，亦無權主張其有遺贈請求權。
四、兩造之被繼承人張洪月係由上訴人陪同持由見證人賴麗娟代筆之代筆遺囑，並夥同廖仕榮，林玉珠於九十四年六月十三日至台中市○區○○路一段一一二號公證人黃章旗事務所，由黃章旗認證、公證費用由上訴人給付。嗣被繼承人張洪月於九十五年一月八日死亡，後四十九日台灣習俗「作七」之日，上訴人將代筆遺囑交由兩造二兄張慶鐘告知在場之全部繼承人代筆遺囑內容，繼承人共同繼承將十二筆土地登記為公同共有後，上訴人又於九十七年一月十四日與被上訴人協議成立共同土地所有權分割登記，於九十七年二月五日將共有物分割差額贈予被上訴人張慶吉等人，再於九十九年一月五日共同將其中五筆土地與訴外人即其他共有人出售，而各依應有部分分取買賣價款，另再於九十九年一月十八日與被上訴人成立共有型態變更協議書。期間上訴人均未對被上訴人之繼承有何主張，今遲至九十九年八月始提起本件訴訟，如謂被上訴人有侵害其權利，則其損害賠償請求權或繼承回復請求權，早已因其經二年期間不行使而消滅（民法第一百九十七條、第一千一百四十六條第二項），且上訴人既於被繼承人逝世前即持有代筆遺囑，且知悉內容，然仍與被上訴人共同辦理繼承標的繼承登記，並共同出賣繼承標的，分取出賣價款，且將分割之繼承標的土地贈與被上訴人，亦見其自始拋棄遺贈。
五、再關於代筆遺囑上稱「張慶吉不履行撫養義務」並非實在，且上訴人既拋棄遺贈，依民法第一千二百零八條「遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產仍屬於遺產」，而上訴人拋棄遺贈且同意被上訴人繼承，而共同辦理繼承處分，自亦無任何請求權。
六、另代筆遺囑第二條記載「余一生與夫張甲共同奮鬥，辛勞撫育捌子長慶吉、肆女張秋紅，因捌子張慶吉不履行撫養義務，故願將上列不動產待余身後，由肆女張秋紅繼承取得」，則繼承受限制者僅被上訴人張慶吉而已，不及包括被上訴人李春、張李秋玉在內之其餘七子、三女，上訴人對被上訴人李春之請求亦無理由。
七、又縱認本件遺囑係屬遺贈，亦有特留分之問題。
八、再者，上訴人住居台北市，且係營商，被繼承人張洪月起居生活均由居住太平市之被上訴人張慶吉照顧，所謂被上訴人張慶吉未負扶養義務，不知從何而來。上訴人在九十四年間營商失敗後，負債纍纍避債而不見其人，被繼承人張洪月殯葬費，至今猶未與被上訴人張慶吉會算，何從「余生活所需及看護費用，及身後所需之一切費用，全部由四女張秋紅負擔」之有，代筆遺囑上之張洪月簽名並非其所簽，遺囑內容之十二筆土地其亦無知識不知詳情，自亦不知民間公證人所告知「其遺囑內容如有違反特留分」如何如何等情，張洪月女如確欲立囑，則其子女共十二人（張洪月有二次婚姻），加以親屬大部分均住台中縣市，其必告知並召集，如張慶吉有失養自必為兄弟親屬所知；殊無由上訴人特地從台北至台中，由清涼寺將張洪月帶出伴同其委任代筆人及為兄弟親屬所不知見證人至公證人處完成代筆遺囑公證之理，顯見代筆遺囑係上訴人偽造等語為辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人提起本件訴訟，請求被上訴人張慶吉應將同附表四所示之土地所有權持分移轉登記予上訴人，及被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1021萬5450元，及遲延利息，均為無理由，而駁回其訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決廢棄。(2)被上訴人張慶吉應將附表四所示8筆土地所有權持分移轉登記與上訴人。(3)被上訴人等2人應連帶給付上訴人916萬6793元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年息5%計算之利息。(4)前二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。(5)第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：
(1)上訴駁回。(2)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(3)如受不利判決，願供擔保聲請免予假執行。（上訴人就原審駁回其逾916萬6793元本息部分之請求，並未聲明不服。）
肆、兩造不爭執之事實：
一、兩造及原審同案被告張李秋玉為被繼承人張洪月之繼承人，且已完成繼承及分別共有之分割遺產登記之事實，業據提出遺產稅免稅證明書一件（原審卷第17頁）、戶籍謄本、繼承系統表（原審卷第58至63頁）及土地登記第二類謄本13件（原審卷第19至42頁）為證。
二、上訴人之父張甲二係於81年3月11日死亡（本院卷第2宗第112頁背面、第122頁）。
三、兩造對於證人徐美惠於本院100年8月11日準備程序之證述，均無意見（本院卷第132至137頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人主張被繼承人張洪月曾於94年6月13日立有代筆遺囑，並將遺產中之12筆土地（即如附表二所示）指定由上訴人繼承，雖據上訴人提出經認證之代筆遺囑一件（原審卷第43至44頁）為證，惟此為被上訴人所否認，辯稱：代筆遺囑並非真正，應屬無效等語。
（一）上訴人雖主張系爭遺囑經過黃章旗公證人之認證（原審卷第43頁），依最高法院39年台上字第507號判例意旨得知系爭遺囑有公文書之效力，依民事訴訟法第355條規定具有完全之證據力云云，然查：
１、按公證係就請求人請求公證之法律行為或有關私權之事實賦予公證力，證明該項法律行為之作成或該項事實之存在，是經公證之法律行為或有關私權之事實，除有反證外，應認其存在。最高法院著有86年台上字第2142號判例可資參照。次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之「認證」者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項亦有明文。此種經認證而推定私文書為真正之效力，一般稱之為私文書形式上「證據力」，惟此與實質上「證據力」究有區別，後者係指文書之內容。足為某事項之證明（參楊建華著，民事訴訟法要論上冊，第278頁，81年9月版），且此「推定」的形式上之證據力，仍得由他造當事人以反證加以推翻，自不待言。上訴人認不得推翻系爭遺囑之效力云云，容有誤會。
２、經查，系爭遺囑係經原審法院所屬民間公證人於94年6月13日認證，而非公證，觀諸上訴人所提出之系爭遺囑上公證人所蓋之印章甚明（原審卷第44頁）。依公證法第101條規定：「公證人認證私文書，應使當事人當面於私文書簽名，或承認為其簽名，並於認證書內記明其事由。認證公文書之原本或正本，應就其程式及意旨審認該文書是否真正。認證公文書或私文書之繕本或影本，應與經審認為真正之原本、正本對照相符，並於繕本或影本內記明其事由。認證文書之翻譯本者，除依前三項規定辦理外，應審查該翻譯語文是否正確，並將原文連綴其後。公文書或私文書有增刪、塗改、損壞或形式上顯有可疑之點者，應記明於認證書內，必要時，並得為查證。」第105條規定：
「認證書應記載下列各款事項，由公證人及在場人簽名，並蓋公證人職章或鋼印：一、認證書之字號。二、依第101條規定為認證之意旨。三、認證之年、月、日及處所。為第101條第1項之認證者，其認證書並應記載第81條第3款、第4款、第6款及第7款所定之事項。認證書應連綴於認證之文書；由公證人及在場人加蓋騎縫章，或以其他方法表示其為連續。」而公證法第71條規定：「公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。」公證法第84條規定：「公證人應將作成之公證書，向在場人朗讀，或使其閱覽，經請求人或代理人承認無誤後，記明其事由。有通譯在場時，應使通譯將公證書譯述，並記明其事由。為前二項之記載時，公證人及在場人應各自簽名；在場人不能簽名者，公證人得代書姓名，使本人蓋章或按指印，並記明其事由，由公證人簽名。公證書有數頁者，公證人、請求人或其代理人、見證人，應於每頁騎縫處蓋章或按指印，或以其他方法表示其為連續。但公證書各頁能證明全部連續無誤，雖缺一部分人蓋章，其公證書仍屬有效。」由上開條文對照以觀，並參酌前項說明，即知「公證」與「認證」雖均由公證人為之，惟其效力則有不同。後者（認證）僅生可由（舉證人）對造以反證推翻之形式上證據力（非實質上證據力），且關於私證書認證之程序，著重於由公證人確認私證書上簽名之親為或真正（故第101條第1項規定公證人應使當事人當面於證書簽名或承認為其簽名），至於簽名人是否了解私證書之內容或私證書內容之記載是否符合其真義，即非行認證程序之公證人所必過問。
３、從而，本件上訴人雖提出經認證之系爭遺囑一件為憑，請求被上訴人履行該約定，然揆諸上開說明，被上訴人自非不得舉證證明該申明書內容記載與當事人真意不符，或系爭遺囑有無效之情形。
（二）系爭遺囑是否有無效之情形？
１、按民法第1194條規定：「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」
２、本件經原審法院隔離訊問代筆遺囑之代筆人賴麗娟及證人林玉珠，證人林玉珠具結證稱：「（你為何在上面簽名擔任證人？）我與代筆人賴麗娟是好朋友，我信任她，當天是賴麗娟叫我去她的事務所，我騎機車去的，到的時候師父（按即指被繼承人張洪月）跟賴麗娟還有廖仕榮都已經在那邊等了，由廖仕榮開車載大家到法院對面公證人事務所，遺囑是事先在賴代書的事務所寫好的，在賴代書事務所寫的就是法官提示的這一張，我去的時候他們已經寫好了，我沒有看內容。到公證人事務所後，由公證人先唸遺囑內容給師父聽，師父認為這就是他的心願，師父就先蓋手印，然後由我們簽名」、「（當時妳有沒有聽到為何寫誰沒有扶養他；為何要給張秋紅繼承這些事情？）我沒有聽到內容，公證人唸給師父聽的時候，我坐的距離較遠，我沒有聽到內容，我是因為相信賴麗娟，所以內容我沒有聽到」、「（當天張秋紅有沒有在場？）我到現在都沒有看過張秋紅，也不知道代筆遺囑的內容，我是信任賴麗娟，她叫我去我就去，她叫我簽名我就簽名」、「（代筆遺囑第三項有寫到師父以後的看護費用、身後所需一切費用都由張秋紅負擔，是何意思？）這個我不知道」、「（代筆遺囑內容賴麗娟有沒有唸給妳聽？）沒有」、「（有沒有講解內容給妳聽？）她只有說師父要寫遺囑需要證人這樣而已」、「（妳為何知道她們要到公證人事務所前已經寫好代筆遺囑了？）因為我到的時候，他們就說這樣可以走了，到了公證人事務所的時候，就直接拿出來了，我沒有看到賴麗娟在公證人事務所有寫什麼文件」等語（原審卷第161頁背面至162頁）。則依證人林玉珠所稱內容以觀，其並未眼見遺囑人口述代筆遺囑意旨及代筆人書寫代筆遺囑，且代筆人亦未對其宣讀、講解遺囑內容，其因此對遺囑內容亦不清楚，僅是應代筆人之要求而簽名，則此與民法第1194條之規定並不相符；而經訊問代筆人賴麗娟，證稱：「（妳們到黃公證人事務所之前有無在妳的事務所會合？）有的」、「（會合以後就直接出發到公證人事務所？）是的」、「（最後到妳事務所的是何人？）是廖仕榮載師父過來的，廖仕榮載師父過來之後，我們就馬上出發了」、「（在妳們事務所總共待了多久？）沒有多久」、「（到了黃公證人事務所待了多久時間？）辦好後就離開了」、「（妳寫好代筆遺囑之後有沒有拿給林玉珠看？）有的。我寫好之後我有跟林玉珠跟廖仕榮說師父要把財產留給女兒，要請他們當證人，我沒有逐字唸給他們聽，然後黃公證人有唸給他們聽，唸完之後黃公證人有問師父是否要把財產留給女兒，當時大家都是站著圍住黃公證人聽」、「（妳是否在妳的代書事務所先擬好遺囑內容？）沒有」等語（原審卷第162 頁至162頁背面）。二人對於代筆遺囑作成之地點陳述並不相同，惟若係在代書事務所作成屬實，則證人林玉珠並未在場，是並無三位證人在場可證代筆遺囑內容均係遺囑人口述；若係在公證人處作成，則依代筆人賴麗娟所稱：伊並未逐字唸給其他證人聽，而係由公證人唸等情，此核與證人林玉珠前開證稱（原審卷第161頁背面）：到證人事務所後，由公證人先唸遺囑內容給師父聽、代筆遺囑內容賴麗娟沒有唸給我聽等情相符，代筆人賴麗娟並沒有在其他二位證人及遺囑人面前宣讀、講解代筆遺囑，應堪認定。本件既非公證遺囑而為代筆遺囑，宣讀、講解遺囑內容均應由代筆人為之，則依遺囑之要式性，遺囑如不具備法定方式則不發生遺囑之效力，故上訴人以無效之代筆遺囑為據，主張依遺贈之法律關係而為本件訴之聲明之請求，自屬無據。
３、上訴人雖以系爭遺囑之代筆人賴麗娟於原審99年12月20日出庭證稱：「這份遺囑是我代筆書寫的，內容是按照師父的意思，整個全文是由他唸我寫，我寫完後我有唸給他聽，黃公證人也有再唸一次給他聽，當時在場的人都有聽到。」（原審卷第103頁），由此證詞明白顯示，系爭遺囑均有依法定方式完成云云，然查證人林玉珠業已證述渠不論在代書處或公證人處均未聽到系爭遺囑之內容明確在卷，是以證人即系爭遺囑代筆人賴麗娟之此部分證言無非係為求其所代筆之系爭遺囑能符法定要件始然，尚不足採為有利於上訴人之證據。
二、共有土地所有權分割契約書、贈與稅免稅證明書、共有型態變更協議書之文件是否表示上訴人已不可主張系爭遺囑之權利？
（一）按被繼承人於遺囑中，將特定的遺產分與特定繼承人時（例如繼承人甲給予Ａ不動產），此時究應解為係分割方法的指定？或伴隨應繼分指定之分割方法的指定？甚或遺贈？均有可能，判斷的標準主要在於如何推測被繼承人的通常意思，日本學者及大多數實務見解，則將之視為分割方法之指定（若超過法定應繼分時，則為伴隨應繼分之指定）。唯被繼承人於遺囑中，將特定財產給予某特定繼承人，若未就其他繼承人取得之部分另予安排時，被繼承人所真正關心者，應係該特定財產之歸屬，而非應繼分之變更，故將之解為遺贈似較能合乎遺囑之真意（劉長宜、私立東海大學法律研究所遺產分割方法之研究之碩士論文、第45頁）。參諸卷附被繼承人張洪月所立之系爭遺囑，該遺囑將被繼承人張洪月所有遺產中之12筆土地（即如附表二所示）指定由上訴人繼承，對於其他繼承人即被上訴人李春、原同案被告張李秋玉則未予安排，被繼承人張洪月既未就全部遺產為指定，而僅就部分特定財產指定給予特定之繼承人，則依上開說明，系爭遺囑應認為係遺贈，此亦為上訴人所是認（原審卷第11頁），此觀諸上訴人本件係請求被上訴人履行遺贈行為甚明。
（二）按以遺囑分授遺產，受遺人於遺囑人死亡後，固得根據遺囑之效力承繼遺產上之權利，然受遺人於應承繼之遺產，更以協議讓出，而與第三人分析者，亦非無效，不能事後翻異，請求返還（最高法院18年上字第1207號判例）。本件被上訴人辯稱上訴人已就系爭遺囑內所載之不動產與被上訴人共同辦理繼承分割、分別共有登記後進而出售等行為，不得再依系爭遺囑為請求等語，經查本件上訴人亦為被繼承人張洪月之繼承人之一，全體繼承人已完成繼承登記並為分別共有之登記，此有兩造所不爭之共有土地所有權分割契約書（原審卷第133至136頁）、贈與稅免稅證明書（原審卷第137頁）、共有型態變更協議書（原審卷第138頁）等件在卷可證，上訴人亦不否認共有土地所有權分割契約書、共有型態變更協議書其上上訴人之印章為真正。上訴人雖辯稱：「（提示上面有鉛筆打框框的印章是否妳簽字蓋章的？）我自己只有蓋兩次印章，一次是我自己下去蓋章的，有一次寄來給我蓋章，我沒有仔細看，我不瞭解我蓋的是什麼」云云（原審卷第143頁背面），惟查：
１、依卷附共有土地所有權分割契約書（原審卷第133至136頁）、共有型態變更協議書（原審卷第138頁）之記載觀之，其上均已詳細記載書類名稱、兩造姓名、分割前後之權利範圍、共有型態變更前後權利範圍異動情形，被繼承人張洪月之繼承人並非僅記載上訴人一人，而係兩造及原審被告張李秋玉均有分得，且兩造姓名及原審被告張李秋玉均記載在相近位置，且載有權利價值，上訴人既有親自用印之情，自難諉為不知。且依上訴人自承伊本人並無土地（原審卷第105頁），且陳明並未繼承父親張甲二之土地明確在卷（本院卷第132頁背面），則在共有土地所有權分割契約書（原審卷第133至136頁）及共有型態變更協議書（原審卷第138頁）上用印時，當知係針對上訴人繼承自母親張洪秋月之土地而為，蓋因倘針對父親過世留下之土地欲辦共有土地所有權分割契約書及共有型態變更協議書，因上訴人已拋棄繼承，當無庸上訴人用印，且因上訴人之父張甲二係於81年3月11日死亡（本院卷第2宗第112頁背面、第122頁），附表二之土地即係上訴人之母張洪月繼承自張甲二而來，並早於82年4月13日即辦妥繼承後之七分之一分別共有分割登記，有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第80至105頁），自亦與上訴人所陳張甲二死亡後，82年4月間全體繼承辦理繼承登記一情相符（本院卷第112頁背面），則於其時至張洪月死亡之95年1月8日已有14年之久，上訴人在本件共有土地所有權分割契約書及共有型態變更協議書上用印時，當無誤認為係父親張甲二遺產之可能，是其辯稱不知「我蓋的是什麼」云云，顯係卸責之詞，況上訴人亦自陳「有一次寄來給我蓋章」（原審卷第143頁背面）一情，當有充裕時間看清內容，尤無推為不知所蓋係何文件之理。
２、次查業已出售附表三土地係分割自附表二編號7至10號土地而來，張洪月之四位繼承人各四分之一，而附表三土地業已出售，上 訴人並已收到賣出之部分款項，業經上訴人訴訟代理人陳明在卷（本院卷第37頁背面），另證人即上訴人之二嫂徐美惠於本院證稱：附表三之土地在自附表二分割出來後係先登記給伊，再用伊之名義賣出去，上訴人說為回饋伊照顧打理張洪月，所以過戶到伊名下，但伊認為照顧婆婆是應該的，所以賣得之款項三十多萬伊轉給上訴人等語（本院卷第134頁及背面），則上訴人既能作主並同意將附表三土地分割登記於證人徐美惠名下，並向徐美惠表示此部分出售之價金給徐美惠作為徐美惠照顧張洪月之回饋等情，則因上訴人並無繼承自父親張甲二之土地（本院卷第13 2頁背面），故上訴人當知附表三土地係渠繼承自母親張洪月而來，是上訴人主張渠不知共有土地所有權分割契約書、共有型態變更協議書及土地買賣契約書上之土地係繼承自母親張洪月而來云云，自屬無稽。
３、再查附表四土地係分割自附表二編號1至6號、11、12號土地而來，均已於99年1月22日辦妥共有型態變更之分別共有登記後，上訴人再於99年2月5日將其所分得之四分之一應有部分以買賣為原因，移轉登記予其子何原榜一情，有土地登記謄本一份（本院卷第74至105頁）及土地異動索引一份（本院卷第127頁）在卷可稽，並為上訴人所不爭執（本院卷第132頁背面），則在上訴人自承並無繼承自父親張甲二之土地（本院卷第132頁背面）之情形下，上訴人當知附表四土地係渠繼承自母親張洪月而來，是上訴人主張渠不知共有土地所有權分割契約書及共有型態變更協議書上之土地係繼承自母親張洪月而來云云，尚無足採。
４、末查經本院受命法官訊問上訴人訴訟代理人：上訴人既於被繼承人張洪月死亡後即知系爭遺囑，何以於今始提起本案訴訟？時，上訴人之訴訟代理人答稱：上訴人當時「不是很在意」遺囑的內容，後因被上訴人張慶吉四處放話上訴人侵占媽媽的遺產，所以上訴人才認為應該要「拿回」媽媽給她的土地等語（本院卷第33頁），核與被上訴人張慶吉所陳「張秋紅拿遺囑出來以後，後來她都沒有再提起，所以我們也都沒有去理她，她拿遺囑出來那一天晚上，她說她不是要這個財產。」等語（原審卷第143頁背面）相符，堪認上訴人確有不依系爭遺囑主張權利之意思，且再參諸上訴人嗣後亦確有同意就系爭遺囑內容本應由渠取得之財產與其他繼承人一起辦理共有土地所有權分割、共有型態變更及出賣附表三土地如上述，益認上訴人確已同意讓出系爭遺囑內所載附表二土地之權利，否則何有與其他繼承分析附表二土地之情形，是以依上開判例意旨，上訴人即不能事後翻異，上訴人提起本件訴訟，請求返還附表二土地分割後移轉為被上訴人所有之附表四土地，並請求給付分割後附表二土地出售之金額，即屬無據。
５、至上訴人所指被上訴人張慶吉一人去辦理被繼承人張洪月遺產之公同共有登記一情，雖為被上訴人張慶吉所不否認，然繼承一開始，遺產即為全體共有人所公同共有，繼承人之一人本即可單獨為公同共有之登記，此觀之民法第11
47、1151條規定甚明，是以被上訴人張慶吉一人為公同共有之登記尚無不可，上訴人苟欲主張其依系爭遺囑所享有之權利，自應於嗣後辦理共有土地所有權分割及共有型態變更時拒絕配合用印，然上訴人均未拒絕用印而致發生如上之法律效果，自不能單以被上訴人張慶吉一人辦理張洪月遺產之公同共有登記而為有利於上訴人之認定。
三、綜上，系爭遺囑因不符法定代筆遺囑之法定方式而無效，且縱為有效，亦因上訴人嗣後已就其受遺贈之財產與張洪月之其他繼承人一起為分析遺產之行為，讓出其受遺贈之部分財產，依最高法院18年上字第1207號判例意旨，上訴人即不能事後翻異，請求返還，是上訴人本件之請求即為無理由。
陸、綜上所述，本件上訴人主張系爭遺囑有效及其無拋棄系爭遺囑權利之意思，為不足採，被上訴人抗辯系爭遺囑無效及上訴人已與被上訴人分析遺產，讓出系爭遺囑中之部分不動產，故不得再請求返還尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應履行系爭遺囑之遺贈云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於履行遺贈之法律關係，請求被上訴人張慶吉應將附表四所示8筆土地所有權持分移轉登記與上訴人，被上訴人等2人應連帶給付上訴人916萬6793元，及自起訴狀送達翌日起至給付日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容法 官 蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 紀美鈺中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
Ａ附表一：
1.臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：十六點二二平方公尺、持分：二十八分之一）。
2.臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十二平方公尺、持分：二百二十四萬四千五百九十二分之五萬九千九百二十九）。
3.臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：二十八分之一）。
4.臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三地號（面積：一百零三點四六平方公尺、持分：一百零五分之十八）。
5.臺中縣○○鄉○○段○○○號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：二十八分之一）。
6.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：二十八分之一）。
7.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：二十八分之一）。
8.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：一百一十二分之一）。
附表二：
1.臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：二十平方公尺、持分：七分之一）。
2.臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十二平方公尺、持分：五十六萬一千一百四十八分之五萬九千九百二十九）。
3.臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：七分之一）。
4.臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三之００００地號（面積：一百零二平方公尺、持分：一百零五分之七十二）。
5.臺中縣○○鄉○○段四八之００００地號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：七分之一）。
6.臺中縣○○鄉○○段四三０之００００地號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：七分之一）。
7.臺中縣○○鄉○○段五０九之００００地號（面積：四點五八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
8.臺中縣○○鄉○○段五一０之００００地號（面積：十九點一八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
9.臺中縣○○鄉○○段五一一之００００地號（面積：一萬七千零十一點三一平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
10.臺中縣○○鄉○○段五一二之００００地號（面積：一百六十點一八平方公尺、持分：二萬四千八百零一分之一千）。
11.臺中縣○○鄉○○段五三三之００００地號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：七分之一）。
12.臺中縣○○鄉○○段八九五之００００地號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：二十八分之一）。
附表三：
1.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：四點五八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
2.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：十九點一八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
3.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一萬七千零十一點三一平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
4.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百六十點一八平方公尺、持分：九萬九千二百零四分之一千）。
附表四：
1.臺中縣○○鄉○○○段八六０之一七地號（面積：十六點二二平方公尺、持分：二十八分之一）。
2.臺中縣○○鄉○○○段一０七七之三地號（面積：四萬零八十二平方公尺、持分：二百二十四萬四千五百九十二分之五萬九千九百二十九）。
3.臺中縣○○鄉○○○段一０八一之三一地號（面積：五百四十七平方公尺、持分：二十八分之一）。
4.臺中縣○○鄉○○○段六股小段一二三地號（面積：一百零三點四六平方公尺、持分：一百零五分之十八）。
5.臺中縣○○鄉○○段○○○號（面積：一千二百五十七點四六平方公尺、持分：二十八分之一）。
6.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：九十九點六八平方公尺、持分：二十八分之一）。
7.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：二百八十七點九六平方公尺、持分：二十八分之一）。
8.臺中縣○○鄉○○段○○○○號（面積：一百九十五點一三平方公尺、持分：一百一十二分之一）。