臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第14號上 訴 人 吳鼎詹
吳昌榮共 同訴訟代理人 謝紫薇被 上 訴人 羅文豐上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國100年11月3日臺灣苗栗地方法院100年度訴字第148號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落苗栗縣○○○鄉○○段680、681、682、683、684、652-68、118-5地號土地（下分稱系爭680、681、682、
683、684、652-68、118-5地號土地，統稱系爭7筆土地），均為被上訴人所有，除東側與上訴人吳鼎詹所有同上段652- 67地號土地（下稱652-67地號土地）毗鄰外，其餘皆與上訴人吳鼎詹、吳昌榮共有之同上段652-14地號土地（下稱652-14地號土地）相毗鄰，而為652-14、652-67地號土地所包圍，系爭7筆土地與公路均無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，是被上訴人對上訴人之652-67及652-14地號土地有通行權。
（二）被上訴人在系爭7筆土地上種植山茶花、桂花等作物為主，因種植面積寬廣，常須利用大型耕作機具，且所種植之茶花、桂花以後要當成盆景出售，需要卡車搬運，因須施肥，亦需載運肥料；日後茶花重量甚重，出貨時需以重型吊車搬運。又系爭681地號土地目前因有地表滑動走山現象，682地號土地亦發生走山，造成土地傾斜，變成竹林及樹林，被上訴人要將周邊作擋土牆圍起來作水土保持計畫，需要用怪手等大型機具進行開挖整地工程，故通行之道路寬度應以3公尺為適宜，上訴人主張路寬僅需1.7公尺，顯有不足。且被上訴人經由上訴人之652-14、652-67地號土地對外連接如附圖二所示之綠色範圍既成道路（即苗農4線道路），最少有4公尺寬，故以3公尺寬為通行範圍應較適宜。是被上訴人主張之通行方案係通行上訴人之652-14及652-67地號土地上如附圖一所示各該B1部分面積25平方公尺、B2部分面積16平方公尺及B3部分面積44平方公尺之乙案道路，除其路寬為3公尺外，其餘皆以最短距離之處作為道路，則以該範圍供被上訴人通行使用，對上訴人所受之影響及損害應屬最少，自符合袋地所有權人通行鄰地以擇其損害最少之處所之原則。
（三）綜上，被上訴人所有系爭7筆土地既為袋地，自得通行上訴人之652-67、652-14地號土地上如附圖一所示B1、B2及B3部分土地，復經由同上段679、679-1、652-140地號土地（下分稱679、679-1、652-140地號土地）上如附圖二所示各該褐色、紫色、土黃色等範圍部分之通路，再連接至前開既成道路，是被上訴人依民法第787條第1項規定，訴請確認通行權存在，上訴人並不得在652-67、652-14地號土地上為妨礙被上訴人通行之行為，即屬有據。因依袋地通行權法律關係，求為命：（1）確認被上訴人就652-6
7、652-14地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地有通行權存在；（2）上訴人不得於前項土地上為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人於該等土地上設置道路以供通行之判決。
二、上訴人則以：
（一）上訴人固不爭執系爭7筆土地為袋地，但該等土地均為山坡地，且為梯田，上下落差有1公尺，每塊土地都很窄，田埂甚高，不適宜使用大型機具。又系爭680地號土地不是整塊田地，而是坡地，依地形作了2、3塊梯田，所以不適合像一般平地之田地以重型機具耕作。系爭7筆土地長久以來，均以步行小徑（寬約將近1公尺）與周邊土地相通。且過去數10年來，系爭7筆土地之前手亦均通行現有之步行小徑對外聯絡，與上訴人均相安無事，顯見現有之步行小徑足供系爭7筆土地所有人為通常使用，且符合通行權人通行之必要範圍，故系爭7筆土地通行之道路部分僅需要路寬1.7公尺即可，上訴人同意提供如附圖一所示A1 、A2、A3部分土地之甲案通行道路供被上訴人通行，不同意被上訴人所主張如附圖一所示寬度3公尺之乙案通行道路。
（二）被上訴人買受系爭7筆土地，並於100年2月22日辦理所有權移轉登記，該等土地之使用分區均屬山坡地保育區，則被上訴人對該等土地之開發利用自均須遵循山坡地保育利用條例及水土保持法等法令之規定，其未經有關單位准許違法開挖土地，已違反山坡地保育利用條例之規定。再者，被上訴人於山坡地範圍內從事農、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果送核，此參諸水土保持法第12條第
1 項第1款之規定甚明，被上訴人購得系爭7筆土地後，違背前揭規定私自違法開挖整地，亦已經苗栗縣政府科處罰鍰在案，故被上訴人主張通行範圍之路寬須3公尺及設置道路以供通行，於法無據，並無理由。
（三）又系爭652-68地號土地之使用類別為「水利用地」，依法即不得作為農用，則被上訴人對該土地之開發整地耕作需通行大型機具之主張，顯然違背法令。且被上訴人既自承系爭681、682地號土地皆有地表滑動之走山現象，顯見該等土地已暫不宜再作大規模之農牧開發利用。被上訴人未得主管機關許可，竟主張欲開發山坡地種植茶樹等作物，種植面積寬廣須利用大型耕作機具、卡車及重型吊車，要將週邊擋土牆圍起來作水土保持計畫，要利用怪手等大型機具進行開挖整地工程，在在顯示被上訴人只顧一己私利，目無法紀，執意將系爭7筆土地作違法利用，再以此作為其請求於上訴人之土地上開拓3公尺道路通行權利之依據，顯無可採。
（四）另訴外人吳怡燊所有679地號土地之地目為建，上訴人僅同意讓吳怡燊通行上訴人之679-1、652-14地號土地上如附圖三所示I、J、L、K、I連線範圍內之土地，通行路寬為3公尺，並未允許被上訴人通行該部分土地。又系爭680、681地號土地為被上訴人所有，被上訴人認上訴人所有之652-67地號土地為其所有系爭680地號土地範圍，而予以開發，則在被上訴人尚未將占用部分返還予上訴人以前，何來得依民法第787條第1項規定請求通行權？是被上訴人之請求，尚無理由。況經二審法院勘驗現場結果，系爭
7 筆土地除其中680、681地號土地開闢為梯田之外，其餘土地並未開發，目前土地上只有雜草和少數林木，故依照系爭7筆土地通常使用之情形，如附圖一所示寬1.7公尺之甲案道路已足供通行之需要。且一般自用客車面寬大約
1.4 公尺，距上訴人所願意提供之上開甲案道路寬1.7公尺尚有空間，作為一般車輛通行之用，顯已相當足夠。
（五）原法院考量被上訴人要種植茶花、桂花等作物，需大型機具進出，因而認定被上訴人所提出如附圖一所示乙案道路之通行方案較為合理。然目前被上訴人之土地，大皆處於雜草叢生、未利用之狀態，難謂被上訴人有利用之事實。況山坡地開發，需向相關機關提出申請方得利用，惟被上訴人並未依規定申請准許開發山坡地，故被上訴人主張通行如附圖一所示乙案道路，並無理由，原法院判准被上訴人可通行上訴人之652-14、652-67地號土地上寬3公尺之如附圖一所示B1、B2、B3部分土地之乙案道路，顯有違誤等語，資為抗辯。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。查被上訴人所有系爭7筆土地與公路無適宜之聯絡，是否因而不能為通常之使用，而對上訴人之652-14、652-67地號土地上如附圖一所示各該B1、B2、B3部分土地有袋地通行權存在，兩造間存有爭執，故此項袋地通行權之存否不明確，顯致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決加以除去，是被上訴人對上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、兩造不爭執之事項：系爭7筆土地均為被上訴人所有，除東邊與上訴人吳鼎詹所有之652-67地號土地毗鄰外，其餘皆與上訴人吳鼎詹、吳昌榮共有之652-14地號土地相鄰接，且為652之14、652之67地號土地所包圍，為袋地。
五、被上訴人主張其所有系爭7筆土地對上訴人之652-14、652-67地號土地上寬3公尺之如附圖一所示各該B1、B2、B3部分土地有袋地通行權存在，並有設置道路之必要，上訴人應容忍其通行等情。然上訴人僅同意提供652-14、652-67地號土地上寬僅1.7公尺之如附圖一所示各該A1、A2、A3部分土地供被上訴人通行，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，在於：（1）被上訴人主張通行上訴人之652-14、652-67地號土地上寬3公尺之如附圖一所示B1、B2、B3部分土地，是否係損害最少之處所及方法？（2）被上訴人有無設置道路之必要？經查：
（一）被上訴人主張通行上訴人之652-14、652-67地號土地上寬3公尺之如附圖一所示B1、B2、B3部分土地，是否係損害最少之處所及方法？
（1）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文，此即所謂土地所有人之袋地通行權。查被上訴人所有系爭7筆土地，除東側毗鄰上訴人吳鼎詹所有之652-67地號土地外，其餘皆鄰接上訴人吳鼎詹、吳昌榮共有之
652 -14地號土地，並為該2筆土地所包圍，均屬袋地等情，已為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本及地籍圖附卷可稽（見原審卷第6至19頁），復經本院至現場勘驗明確，堪認系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。上訴人固辯稱系爭7筆土地長久以來，均以步行小徑（寬約將近1公尺）與周邊土地相通，且過去數10年來，系爭7筆土地之前手亦均通行現有之步行小徑對外聯絡，足見現有之步行小徑足供系爭7筆土地所有人為通常使用云云。惟按，袋地通行權，非以袋地與公路有聯路為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及其用途，然不以從來使用之方法為標準。故被上訴人自100年2月22日取得系爭7筆土地所有權以來，即使迄今僅將其中系爭680、681地號土地開闢為梯田，並於其上種植桂花、茶樹及楓樹，其餘土地則尚未開發，目前土地上僅有雜草和少數林木等情，業經原審及本院勘驗現場無誤，並經記明勘驗筆錄可稽。然被上訴人於原審已一再陳明其欲在系爭7筆土地上種植山茶花及桂花等花木，並作成盆景出售，且系爭
681、682地號土地因有走山現象，需利用怪手等機具進場開挖整地等情在卷，則以系爭7筆土地與公路並無適宜連絡之現況而論，自不足以應該等土地為通常之使用。是被上訴人依上開條項規定，主張有通行上訴人之652-14、652-67地號土地以至公路之必要，尚非無稽。上訴人指稱被上訴人所有系爭7筆土地僅須通行寬約1公尺之步行小徑即足為通常使用云云，委無可取。
（2）次按，對於周圍地有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法787條第2項所明定。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。查系爭7筆土地為上訴人之652-14、652-67地號等2筆土地所包圍，除其中系爭652-68地號土地地目為「溜」，使用地類別為水利用地外，其餘6筆土地即系爭680、681、682、683、684、118-5地號土地則均為農牧用地，其土地面積依序為3,594平方公尺、2,822平方公尺、296平方公尺、315平方公尺、296平方公尺、272平方公尺，合計為7,595平方公尺，有土地登記謄本附卷可憑，足見該6筆供農牧使用之土地總面積甚為廣大。參諸被上訴人復陳明其擬在土地上種植茶樹、桂花等作物作成盆景出售，以其中系爭680及681地號土地現已開闢為梯田，其上又已種植桂花、茶樹及楓樹等情形研判，被上訴人所陳上情，應非虛妄。則以現今多以機械開墾土地及耕作，以傳統人力方式開墾耕作者幾希，且該等供農牧使用之土地面積幅員廣大，又屬山坡地，倘非以機械化之農業機具操作，恐將無法勝任，故考量人車通行及農業機械化之需求（參見農業發展條例第28條），並將來運送肥料、林木及農業機具之便利，認其通行土地範圍寬度3公尺較為適當。復徵諸上訴人曾同意提供其所有另筆679-1地號土地如附圖三所示I、J、L、K、I連線範圍之土地予訴外人吳怡燊通行，而其路寬亦為3公尺，此有臺灣苗栗地方法院96年度苗簡字第558號和解筆錄附本院卷可稽（見本院卷第56、57頁）。且證人即679、652-140地號土地所有權人吳怡燊之父吳振鵬於本院勘驗現場時亦到場證稱願意提供679及652-140地號土地如附圖二所示各該褐色及土黃色部分範圍土地供被上訴人通行以與該圖所示綠色範圍之苗農4線道路相通等情屬實（見本院卷第114頁），而該苗農4線道路之路寬亦達4公尺以上，已據上訴人陳明在卷（見原審卷第136頁背面），並有現場照片附卷可佐（見原審卷第138頁），益見被上訴人主張通行上訴人之652-14、652-67地號土地之範圍，其路寬以3公尺較為適當，要非無因。加以被上訴人所主張路寬3公尺之通行方案即如圖一所示B1部分面積25平方公尺、B2部分面積16平方公尺、B3部分面積44平方公尺土地之乙案道路，各該B1、B2、B3部分土地所在位置，乃係分別取679地號土地距離系爭680地號土地、系爭681地號土地距離系爭682地號土地、系爭652-58地號土地距離系爭680地號土地之各該相距最短距離為之，顯係對於652-14、652-67地號土地損害最少之處所及方法，堪認被上訴人以通行如附圖一所示該乙案道路為宜。上訴人抗辯被上訴人通行範圍之路寬僅須1.7公尺，其通行方案應如附圖一所示A1、A2、A3部分土地之甲案道路云云，要非可採。從而，被上訴人主張其對上訴人之652-14、652-67地地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地有袋地通行權存在，上訴人負有容忍其通行之義務，應可採信。
（3）上訴人雖抗辯系爭652-68地號土地之使用類別為「水利用地」，依法不得作為農用，故被上訴人主張對該土地之開發整地耕作需通行大型機具，顯然違背法令云云。惟查，系爭652-68地號土地之使用地類別固為水利用地，有土地登記謄本可考，然該土地下方緊鄰系爭683地號土地，而右側則鄰接系爭118-5及684地號土地，該3筆土地均為農牧用地，已如前述，且非經由652-68地號土地即無法通行如附圖一所示B1部分土地。是系爭652-68地號土地即使如上訴人所稱無法供農牧使用，但因系爭683、118-5及684地號等3筆土地之開發、耕作使用仍有通行652-14地號土地如附圖一所示B1部分土地之必要，故與系爭652-68得否作為農用顯然無涉。是上訴人執此以為被上訴人無通行權之論據云云，顯非可採。
（4）又上訴人雖另辯稱系爭7筆土地之使用分區均為山坡地保育區，被上訴人開挖整地及對土坡地之開發利用均須符合山坡地保育利用條例及水土保持法等法令規定，並向相關主管機關申請准許始可開發山坡地，被上訴人違法開挖整地，而主張有通行權，並無理由云云。惟查，系爭7筆土地既均為袋地，且與公路無適宜之聯絡而不能為通常之使用，則被上訴人即得請求上訴人容其通行相鄰之652-14、652-67地號土地以至公路，與系爭7筆土地之開發利用須符合山坡地保育利用條例及水土保持法之規定，顯屬二事，不可混為一談。是上訴人執此以為被上訴人無通行652-
14、652-67地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地之權利云云，自亦無可採。
（5）再上訴人固另指稱其所有679-1、652-14地號土地上如附圖三所示I、J、L、K、I連線範圍內之土地，僅同意提供予訴外人吳怡燊通行，並未允許被上訴人可通行該部分土地云云。惟按，按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。是被上訴人主張其所有系爭7筆土地均為袋地，須經由通行652-14、652-67地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地，再接由通行如附圖二所示褐色、紫色（即上訴人所有679-1、652-14地號土地上如附圖三所示I、J、L、
K、I連線範圍內之土地）、土黃色部分範圍之土地，以與該圖所示綠色範圍之苗農4線道路相通，而得以對外聯絡，自非無因。至上訴人是否容許被上訴人通行其所有679-
1、652-14地號土地上如附圖三所示I、J、L、K、I連線範圍內之土地，甚且進而衍生兩造間另一通行權爭議，乃係將來兩造是否另循法律途徑解決之問題，上訴人尚難執此否認被上訴人有通行652-14、652-67地號土地之權利。是上訴人此之所辯，要無可取。
（6）又上訴人固再辯稱其被上訴人違法占用其所有652-67地號土地，在被上訴人未將占用部分返還上訴人以前，無依民法第787條第1項規定請求通行權之餘地云云。惟查，上訴人所有652-67地號土地是否遭被上訴人違法無權占用，乃係被上訴人應否負無權占有返還土地義務之問題，核與系爭7筆土地為上訴人之652-14、652-67地號土地所包圍，與公路無適宜之聯絡，須通行該2筆土地始能與公路相通，而對上訴人之652-14、652-67地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地有通行權，係屬不同之二事件，是上訴人執此抗辯被上訴人不得主張通行權云云，顯於法無據，難以憑採。
（二）被上訴人有無開設道路之必要？按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。查被上訴人因所有系爭7筆土地與公路無適宜之聯絡，而對上訴人之652-14、652-67地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地有通行權，已如前述。而因該通行範圍土地於如附圖一所示B1部分土地，兩邊高低落差至少有6公尺；又B2部分土地之兩邊高低落差則至少有1.2公尺；另B3部分土地之兩邊土地高低落差至少亦達6公尺左右，業據本院勘驗現場明確，並記明勘驗筆錄足稽（見本院卷第52頁）。故為使系爭7筆土地能為通常使用，及日後順利載運肥料、林木及農業機具之需，自有填平路面鋪設道路供通行使用之必要性。從而，上訴人即應容忍被上訴人於取得必要通行權之如附圖一所示各該B1、B2、B3部分土地上設置道路之義務。至於被上訴人設置道路之前，是否須依相關法令規定，聲請相關主管機關之許可始得為之，乃另一問題，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張其所有系爭7筆土地與公路無適宜之聯絡，得通行周圍地以至公路，且經由通行上訴人之652-
14、652-67地號土地上如附圖一所示寬3公尺之B1、B2、B3部分土地以與苗農4線道路相通，為對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人負有容忍其通行之義務等情，既可採信。
上訴人所辯，並非可採。從而，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求：（1）確認被上訴人就652-67、652-14地號土地上如附圖一所示B1、B2、B3部分土地有通行權存在；（2）上訴人不得於前項土地上為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人於該等土地上設置道路以供通行，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃峻隆法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 高麗玲中 華 民 國 102 年 1 月 7 日