臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第152號上 訴 人 賴世寬被 上訴人 黃美玉訴訟代理人 吳昀陞律師被 上訴人 何勝美上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國100年12月27日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1098號第一審判決提起上訴，本院於101年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）主張：
㈠、被上訴人何勝美於民國（下同）98年7月20日至22日左右，邀同被上訴人黃美玉為連帶保證人，何勝美除當場收受上訴人交付之借款新臺幣（下同）220,000元外，其後復陸續由被上訴人黃美玉轉交被上訴人何勝美1,000,000元，合計1,220,000元（下稱系爭借款），並與上訴人簽訂金錢借用證書乙紙（下稱系爭借據，見原審卷10頁））。
何勝美並曾提供其所有坐落臺中市○里區○○段895、895-1地號土地及其上同段273建號建物（下稱系爭房地），為上訴人設定權利價值1,200,000之最高限額抵押權以為擔保。上訴人於98年7月22日辦妥系爭不動產抵押權登記時，即將系爭220,000元借款當場交付予何勝美，何勝美並簽發收據乙紙（下稱系爭收據，見原審卷59頁）交上訴人收執；至系爭1,000,000元借款部分，上訴人則係分5至6次，每次金額100,000至20餘萬元不等，在黃美玉位於臺中市○○區○○路○○○號之住處，交由黃美玉轉交予何勝美。惟清償期屆至，迭經催討，均未獲清償，上訴人於98年11月間，持系爭借據向黃美玉求償時，黃美玉強行塗銷其在系爭借據上連帶保證人欄之簽名，足生損害於上訴人，業經原審法院以99年度訴字第3660號偽造文書案件判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算一日，緩刑2年，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴，本院刑事庭100年上訴字第629號駁回其上訴而告確定。爰依消費借貸法律關係請求何勝美清償借款。而黃美玉既為連帶保證人，復為信用委任人，自應負連帶清償責任，如黃美玉未轉交借款予何勝美，則應負不當得利返還其利益之責，依消費借貸、連帶保證及信用委任之法律關係請求黃美玉負連帶責任。
㈡、上訴人於原審中陳稱：「何勝美向黃美玉要錢時，吳東柏會知道。何勝美打電話跟黃美玉說她要借多少錢，黃美玉再跟吳東柏講，吳東柏再跟我講，叫我拿錢給黃美玉。」（見原審卷83頁背面），足認證人吳東柏縱使未於交付系爭借款時在場，然吳東柏知悉整件系爭借款之過程，如於黃美玉何時打電話給吳東柏、總共打幾通、每通借款金額是多少錢、實際借款人是否為何勝美、上訴人有無交付借款，而上開借款過程與上訴人是否交付系爭借款甚有關聯，也可以從系爭借款之利息計算來推論為何黃美玉同意上訴人以利息來底扣合會會錢，至於黃美玉若為將系爭借款交付給何勝美，卻向上訴人佯稱已交付等情，乃是否另涉有刑法背信、侵占或詐欺等問題，原審不察，不願傳喚證人吳東柏到庭，已有違法之虞。
㈢、上訴人於原審中提出何勝美所出具之系爭收據，卻遭原審以未載明係屬借款，亦未載明年月日，復以上訴人交付過程說詞反覆不一為由，認上訴人之主張與常理不符云云，惟按「本件上訴人提出經被上訴人自認為真正之77年9月24日借據上既載明：『立借據人郭金柳，向吳三貴借款…借款金額：60萬元』等字樣，尚難謂上訴人對借貸之要物性未盡舉證責任，上訴人於原審亦以此項論據為其攻擊防禦方法，則依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就其『反對』之事實，負舉證之責」（參見最高法院80年度台上字第2133號判決意旨）。而何勝美對於系爭收據既無反證證明未收取系爭220,000元，原審遽為不利於上訴人之認定，舉證責任分配不當亦有理由不備之違法。爰聲明：「⑴被上訴人應連帶給付上訴人1,220,000元，及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。」，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，尚有未洽。爰提起上訴，上訴聲明：「⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應連帶給付上訴人1,220,000元，及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。」。
二、被上訴人（即被告）抗辯：
㈠、黃美玉方面：⒈上訴人明知黃美玉並不識字，竟於取消與何勝美之借貸約
定並辦理不動產抵押權塗銷登記後，事後利用黃美玉毫不識字之弱勢，向黃美玉佯稱何勝美有向其借款，並強勢以何勝美係被上訴人介紹為由，要求黃美玉須於系爭借據之連帶保證人欄位簽名，嗣經黃美玉向其子女提示系爭借據時，始獲悉保證人之意義，並因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之調查，而確認上訴人根本未曾借貸任何款項予何勝美之事實（見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第22718號起訴書）。黃美玉雖於系爭借據上連帶保證人欄簽名，然此係上訴人利用黃美玉不識字之情形，將其作為連帶保證人，兩造間實無成立連帶保證契約之合意。依上訴人所述，其每次交付黃美玉之金錢數額非小，且依其借款過程及對文書保存之謹慎程度，豈可能於交付金錢之際，卻未要求收受款項之人簽立任何收據文件；再者上訴人既認何勝美為主債務人，衡情上訴人借款本可直接交主債人即何勝美，焉事可能於塗銷抵押權後，於毫無物權擔保之前提下，以現金交付予連帶保證人並託其轉交，捨直接交付簽立收據或逕行匯款保留憑證之較為便利方式，轉而甘冒分次交現金高達1,000,000元借款風險之理？上訴人之主張顯不合常理。
⒉上訴人主張曾於98年7月20日至22日左右交付220,000元予
何勝美之事實，業經何勝美當庭否認，並有當時辦理抵押權設定之代書楊彩霞於上述臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查中證稱上訴人並未交付任何款項等語。復參諸上訴人於98年7月29日自行辦理塗銷抵押權登記所出具之抵押權債務清償證明書（見原審卷28頁被證1），在在皆顯示上訴人並無交付任何款項。依上訴人所述其追加請求之220,000元，非屬系爭借據所指借款債權1,000,000元之一部，則不論上訴人主張其曾交付何勝美220,000元之主張是否可採，仍因該筆債務並非黃美玉連帶保證之範圍，黃美玉自不就追加部分220,000元之債務負連帶給付責任。又上訴人雖提出其於萬泰商業銀行員林分行之定期儲蓄存款明細影本（見原審卷80、81頁）作為有交付借款之證明，惟上開明細影本只能證明上訴人曾自其帳戶提領款項之證明，並無法證明上訴人確實曾將系爭借款交付與黃美玉之事實，黃美玉亦否認與上訴人間有何委任供給信用之事實存在。
⒊按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有
明文。從而，被上訴人既否認上訴人所提之上訴人與訴外人吳東柏間之對話譯文（見原審卷59、60頁，同旨見原審卷74、75頁）私文書為真正，則循前法文規定，上訴人自應證明該項文書為真正，惟觀諸該對話譯文私文書之全文，不僅客觀上無法確認是否究係何人間之對話，且該文書亦無作成人之簽名而無法依民事訴訟法第358條推定為真正，既然該文書無從判別係何人所為，尚難成為對被上訴人不利之證據，應為當然。況觀該項文書之內容，不但吳東柏明確表示兩造間有無交付借款，其並不在場也沒看到（吳：「有沒有交給何勝美或是前拿給黃美玉，我也不在場也沒看到」），並質疑上訴人所為曾交付借款之說詞（吳：「我若美玉叫你賴世寬拿錢給我你就拿嗎？…這個你也敢說。」），益徵上訴人所為曾交付款項之指摘，純屬其個人主觀認知，委無可採。
⒋本件何勝美前於98年7月間與上訴人約定借款之際，上訴
人即要求何勝美須提供其所有系爭房地設定不動產抵押權，以供擔保。嗣於98年7月22日辦理抵押權設定登記後，上訴人因認何勝美所提供設定抵押之不動產，已存有先位順序之抵押債權銀行，且先順位抵押權所擔保之債權幾未清償，上訴人恐無擔保利益，遂拒絕交付借款，並自行以清償為由，隨即於98年7月29日辦理塗銷上開不動產之抵押權登記，兩造間之消費借貸契約即因上訴人並未交付款項而尚未成立。
⒌系爭款項之金額尚非微小，倘確真有交付款項之舉，何以
上訴人針對原審所詢款項究係何時交付？交付何人？如何交付？交付之金額多寡？等問題，皆未能加以特定，且容有前後陳述互有矛盾而與常情不符之處。上訴人所為黃美玉曾代為轉交借款之說詞，黃美玉亦係於本案起訴之後，始首次聽聞。而依上訴人所述，本案主債務人並非黃美玉，上訴人所述其分次交付予被上訴人之金錢數額亦非微小，則其既於與何勝美約定借款之初，即明瞭黃美玉並非主債務人，復又認知各類書證文件之意義，並事後要求黃美玉簽名擔任連帶保證人，則依上訴人對於主債務人為何人之認知，及其事前僅先要求何勝美簽立收據、事後要求黃美玉於金錢借用證書保證人欄位簽名，以利其保存文書事證之謹慎程度，焉有可能於交付上百萬金額款項之際，卻未要求收受款項之人簽立任何收據文件，以供查證？或另行以匯款方式給付款項，以利查兌？上訴人此部份之主張，已與其行止有悖，且顯然不合常情，而難予認採。
⒍另有關上訴人主張曾於98年7月20日至22日左右交付220,
000元予何勝美之事實，業經何勝美於原審100年7月29日審理期日當庭否認，並有當時辦理抵押權設定之代書楊彩霞於訴訟外陳稱上訴人未曾交付任何款項之證述為憑（見上開偵查卷49頁），復參諸上訴人於98年7月29日自行辦理塗銷抵押權登記之抵押權債務清償證明書等事證，益徵被上訴人所辯稱上訴人確無交付任何款項之說詞非虛，否則上訴人焉有可能自行以清償為由辦理抵押權塗銷登記？是以，原判決依憑事證綜合認定上訴人所為曾交付款項之主張並不足採，核與舉證責任之分配及經驗法則並無違誤，上訴人就此部分之指摘，當屬誤解等語資為抗辯，答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。」。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
㈡、何勝美方面：上訴人前於98年7月本同意於辦畢系爭房地抵押權設定後，借款100萬元予何勝美，詎雙方於98年7月22日辦畢系爭不動產抵押權設定登記後，上訴人卻以系爭房地已存有數個先順位抵押債權，恐影響其債權受償為由，隨即於交付借款前，向何勝美表示取消借款之約定，何勝美因認確實無從清償第一順位抵押債權銀行之債權，乃同意取消借款約定，轉而要求上訴人應辦理塗銷系爭房地抵押權登記，上訴人乃自行以清償為由，於98年7月29日辦理塗銷上開抵押權登記，上訴人於抵押權設定後曾表示要先給220,000元，月底要匯錢給何勝美，所以何勝美先寫收據給上訴人，結果上訴人並未匯款而去辦理塗銷登記，當時何勝美詢問上訴人系爭收據在那裡，上訴人表示找不到，何勝美認為系爭房地抵押權已經塗銷而未再追究。是上訴人既未依約交付借貸款項，兩造間自未成立消費借貸契約。此由系爭房地設定登記與塗銷僅相距短短數日，上訴人復為程序之便主動以清償為由，辦理塗銷登記等節可證，上訴人亦不可能於塗銷抵押權設定登記後，以託由黃美玉轉交之方式交付借款，蓋上訴人於上開借款過程顯示其事前為求確保債權之謹慎心態，焉可能於毫無任何擔保之前提下，另行借款他人或託他人轉交借款，皆悖於常情之主張，企圖獲取額外之利益，刻意捏造虛偽事實更是令人難容等語，資為抗辯。答辯聲明「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。」。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。答辯聲明：「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。」。
三、本院判斷：
㈠、何勝美以其所有之系爭房地於98年7月20日設定最高限額1,200,000元抵押權予上訴人，並於98年7月22日完成抵押權設定登記，嗣於同年7月29日上訴人以清償為由自行辦理系爭抵押權塗銷登記等情，有系爭不動產之抵押權債務清償證明書、不動產塗銷登記清冊、異動索引等件影本附卷可稽（見原審卷28至32頁），復為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。
㈡、上訴人主張何勝美於98年7月20日至22日左右，邀同黃美玉為連帶保證人，何勝美當場收受上訴人交付之借款220,000元外，上訴人其後陸續分5-6次委託黃美玉轉交何勝美共計1,000,000元，合計1,220,000元，並提出系爭借據及收據為證（見原審卷10、59頁），惟為被上訴人2人所否認，並以前開情詞置辯。則本件茲應審究者，厥為上訴人是否確實將系爭借款1,220,000元交付予何勝美？黃美玉是否確為系爭借貸之連帶保證人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474定有明文。消費借貸契約之成立生效，自以：⑴有消費借貸之合意，及⑵金錢或其他代替物之交付，為其要件。復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院48年臺上字第887號判例、98年度臺上字第1045號裁判意旨參照）。又按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度臺上字第1611號判決要旨參照）。
⒉本件上訴人主張何勝美向其借款122萬元，其直接交付22
萬元予何勝美，及分6次委託黃美玉轉交何勝美共計100萬元等節，既為被上訴人等所否認，依上述舉證責任分配之原則，自應由上訴人就其已交付借款之事實負舉證責任。若僅證明有借貸意思表示合致，未能證明金錢之交付者，不能認為有金錢借貸關係存在。查，上訴人主張其於98年7月22日以後分5-6次委託黃美玉轉交何勝美借款共計1,000,000元，並提出系爭借據乙紙為憑（見原審卷10頁）；惟查，代書楊彩霞於上述臺中地檢署檢察官於99年度偵字第22718號毀損案件偵查時證稱：「受委託的日期是98年7月8日有辦理抵押權設定。是何勝美與賴世寬一起出面委任我處理的。」、「（問：辦理抵押權設定時，誰提供不動產證件供你辦理？）答：何勝美。」、「（問：這筆抵押權設定，債權總擔保金額？）新臺幣120萬。」、「（問：是否知道上開不動產後來有被塗銷？）答：賴世寬是自己領回去，他的債權憑證、他項權利，所以是否有辦理塗銷，他未委任我，我不知道。」、「（問：何勝美委託你辦理抵押權設定所提供證件是否包含雙方借據？）答：沒有。借據是我提供準備給賴世寬的，至於事實上賴世寬有無撥款我不知道。」等語（見上開偵查卷49頁）。參酌上訴人於原審言詞辯論時陳稱：「（問：代書有無看到你拿錢給被告？）答：沒有。」，復改稱：「（問：既然代書有在場，為何代書沒有看到？）答：我不曉得代書有沒有看到或是沒有看到。」等語（見原審卷55頁），復細繹系爭借據內容，僅記載債權金額為100萬元，並無何勝美已收受借款金錢之記載（見本院卷10頁），由上訴人所提系爭借據，僅能證明何勝美曾向上訴人借款，然不足以證明上訴人確有交付系爭1,000,000元借款予何勝美。基上，足認上訴人並未交付系爭借用證書所載之1,000,000元借款予何勝美，否則於未獲清償之情況下，上訴人豈可能甘冒金錢損失將擔保系爭借據所載1,000,000元債權之抵押權自行辦理塗銷登記？顯有悖於常情。上訴人復未能舉證證明分次交付借款予黃美玉達1,000,000元之事實，上訴人此部分主張，洵無可採。
⒊上訴人另主張何勝美於98年7月20日至22日左右向上訴人
借款，當場收受上訴人交付之借款220,000元乙情，並提出系爭收據乙紙為證（見原審卷59頁），然系爭收據僅記載「茲收到新台幣貳拾貳萬元整，此致賴世寬先生收執。立據人何勝美，住址臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，並未載明係屬借款，亦未載明年月日（見原審卷59頁）；參以上訴人對系爭220,000元借款交付過程，先於原審陳稱係設定系爭抵押權時當場交付何勝美（見原審卷54頁背面），其後改稱係98年7月29日交付何勝美（見原審卷83頁正面），其前後所述明顯相左；況上訴人主張其與何勝美約在地政事務所辦理系爭抵押權設定，當場交付何勝美220,000元，代書亦在場等語（見原審卷55頁），惟核諸代書楊彩霞於上開毀損案件偵訊時證稱「…至於事實上賴世寬（即上訴人）有無撥款我不知道」等語（見上開偵查卷49頁），代書楊彩霞與本件糾紛無涉，當無偏頗被上訴人之虞，其經具結所為證詞，應可採信。苟上訴人於系爭抵押權時當場交付系爭借款220,000元予何勝美，何以代書楊彩霞不知曉？苟上訴人對何勝美於98年7月29日前確有系爭220,000元之借款債權存在，衡情，上訴人當不致於在98年7月29日塗銷系爭抵押權設定當日始交付系爭220,000元借款予何勝美，是以上訴人主張其於上開期日交付系爭借款220,000元予何勝美，洵無可採。上訴人上揭主張顯與常理不符，不足採信。
⒋至上訴人雖主張證人吳東柏縱使未於交付系爭借款時在場
，吳東柏亦知悉整件系爭借款之過程等語，並提出其與吳東柏之對話光碟及譯文為佐（見本院卷73至75頁），惟證人吳東柏經本院傳喚2次均不到場，況姑且不論前揭對話光碟及譯文之真實性，觀之前揭譯文吳東柏說「…有沒有交給何勝美或是錢拿給黃美玉，我也不在場也沒看到，我都不知道，所以叫我去作證也沒用」、「我也不介入，我也不去作證，去也沒用」等語（見本院卷75頁），足見吳東柏對上訴人究有無交付系爭借款並不知情，自難資為有利於上訴人之證明。上訴人上揭主張亦難採憑。
⒌至於黃美玉雖有強行塗銷其在系爭借據上連帶保證人欄之
簽名，足生損害於上訴人等情，業經原審刑事庭以99年度訴字第3660號偽造文書案件判處有期徒刑2月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算一日，緩刑2年，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴，本院刑事庭100年上訴字第629號駁回其上訴而告確定。業經本院依職權調取上開刑事卷核閱無訛。惟上開刑事判決亦未認定何勝美、黃美玉有向上訴人借款1,220,000元借款之事實，是此部分亦無從資為有利上訴人之依據。
⒍再者，上訴人復主張其與黃美玉間有以系爭借款利息扺充
合會會款之約定，足徵系爭借款契約已屬成立等節，固據其提出會單2紙、計算單2紙、臺中縣霧峰鄉調解委員會調解書1紙可稽（見原審卷99至103頁）。惟上開文件僅能證明上訴人確有加入以黃美玉為會首之合會，及黃美玉積欠上訴人得標會款，尚難證明有以系爭借款利息扺充會款之事實。又上訴人關於利息金額之陳述，先於原審陳稱：扺充之利息為20,000元（見原卷92頁背面），復於書狀又改稱係24,000元（見原審卷97頁），前後陳述不一，參之系爭借據、收據上並無利息之記載，黃美玉亦非本件借款債務人，上訴人上開主張，顯與常情有違，應不可採。
㈢、綜上，上訴人就其交付借款220,000元予何勝美，及交付借款1,000,000元予黃美玉轉交何勝美之事實，均未能舉證以實其說，則上訴人主張被告何勝美向其借款220,000元、1,000,000元，或黃美玉受有1,000,000元之不當得利，均無可採。上訴人與何勝美間消費借貸關係既不成立，則基於保證契約成立之從屬性，黃美玉縱有以擔任連帶保證人之意思簽名於系爭借據上或有信用委任上訴人借款予何勝美等情屬實，亦毋庸負連帶保證或保證責任。
㈣、綜上所述，上訴人本於消費借貸、連帶保證契約、不當得利及信用委任之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人1,220,000元及自98年7月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。原審判決駁回上訴人之訴，而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先法 官 胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 101 年 7 月 26 日