臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第162號上 訴 人 江阿框 原住南投縣.訴訟代理人 龔正文 律師複 代理 人 陳宏盈 律師被 上訴 人 陳足數被 上訴 人 林家助被 上訴 人 林家宏上二人共同訴訟代理人 鄭秀珠 律師複 代理 人 劉秋芳上列當事人間請求確認拍賣之買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國101年1月18日台灣南投地方法院第一審判決(100年度訴字第241號)，本院於民國101年6月20日言詞辯論終結，並為判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人陳足數經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰經上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、被上訴人陳足數前向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款，並以其所有坐落南投縣○○鎮○鄉段246、247、287、290地號土地(下稱抵押物)設定抵押權予合作金庫，嗣經合作金庫向本院聲請強制執行被上訴人陳足數之財產即上開抵押物及其上之第82、87、88建號建物(下稱拍賣之不動產)，經原法院民事執行處以97年度執字第1490號清償債務強制執行事件受理在案，合作金庫於民國98年3月ll將其對被上訴人陳足數債權及抵押權讓與訴外人富邦資產管理股份有限公司（下稱富邦資產公司）續為執行，而被上訴人林家助、林家宏於98年8月12日拍得拍賣之不動產，並於98年8月18日取得拍賣之不動產所有權。
二、關於拍賣之不動產就系爭建物部分，係合作金庫聲請原法院執行處以併付拍賣之方式執行，而被上訴人林家助、林家宏以新臺幣（下同）608,000元拍得，但系爭建物基地上原有被上訴人陳足數興建之鐵皮工廠借予上訴人使用，嗣因88年間發生92l地震，致原位於系爭建物基地上之鐵皮工廠全部震毀，而被上訴人陳足數因無力重建，遂同意由上訴人自行購料，於原地雇工建造於89年2、3月間重建完成，依法上訴人擁有系爭建物之所有權。
三、系爭建物既係上訴人於民法877條第2項增訂前所興建而取得所有權，原抵押權人合作金庫行使抵押權時，即無現行民法第877條第2項之適用，合作金庫應無權就系爭建物連同上開抵押物中之南投縣○○鎮○鄉段287、290地號土地聲請本院執行處為併付拍賣，而原法院執行處亦無法依據無溯及既往之民法第877條第2項規定，將系爭建物為併付拍賣。
四、強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行終結後，亦得訴請返還，法院判令返還時，自可撤銷原核發之權利移轉證書。本件系爭建物所有權確屬上訴人所有，原法院執行處予以拍賣應屬無效，為此，爰依法提起本訴，求為判決：確認台灣南投地方法院97年度執字第1490號清償債務強制執行事件就系爭建物所為之拍賣無效。並於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認台灣南投地方法院民國97年度執字第1490號強制執行事件就坐落南投縣○○鎮○鄉段第287、290地號上建號87鋼架87鋼架鐵皮屋（無門牌號碼）所為之拍賣無效。
五、上訴人於本院補述略稱：㈠系爭建物應無民法第877條第2項規定之適用
經查民法877條第2項係於96年3月28日修正經總統公布，並於96年9月28日施行。而系爭建物係於前開民法增訂前興建而取得所有權，即88年間92l大地震後，由上訴人自行購買材料，於原地重建（雇用張佑正建造鋼骨、邱文智加蓋屋頂鐵皮浪板）而於89年2、3月間興建完成，雖系爭建物為辦理所有權第一次登記，仍為出資人即上訴人原始取得所有權，上訴人依法取得系爭87號建號建物之所有權，此等事實並經臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第l76號判決理由中所認定之事實。因此，合作金庫行使抵押權，聲請併付拍賣系爭建物時，應無民法第877條第2項之適用，此可參照中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」同法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」足見，上開法律並未有規定溯及既往，自不得予以類推適用，致而造成對第三人財產之損害，原審裁判之認事用法，顯有錯誤。
㈡拍賣第三人之財產，其拍賣應屬無效
按強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自執行法院所發給之權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權，係指不動產確實為債務人所有，即得為強制執行之標的物者而言，若非得以強制執行之標的物，如第三人所有之不動產，拍定人仍無法取得該不動產之所有權，自不待言。故參照最高法院93年台上宇第287號裁判要旨：「誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第四十三條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還。」以及司法院院字第646號解釋：「准許拍賣抵押物之決定雖屬違法，亦不得由原法院任意撤銷。自應進行拍賣程序。惟此項決定之效力，祇在准許開始拍賣之程序，其當事人間實體上之法律關係，並不因此確定。如聲請拍賣之人，本無抵押權。則雖拍賣程序已終結後，所有權人亦得提起確認拍賣無效之訴。如拍賣程序，尚未終結。並得於該訴訟終結前停止其程序。」又參考最高法院97年台上字第1743號裁判要旨：「執行債權人僅得對執行債務人責任財產強制執行所得之金額分配受償，苟拍賣之執行標的物屬第三人所有，其賣得價金縱已分配終結，致執行法院無從將該賣得價金交付予第三人，惟該價金既非因執行債務人責任財產拍賣所得之金額，執行債權人對之無可受分配受償之權，故其就拍賣第三人所有財產所得價金受領分配款，即屬無法律上之原因而受利益，致得請求執行法院交付賣得價金之第三人受損害，該第三人自得依不當得利之法則請求執行債權人返還。」可見，依法令不得查封拍賣第三人之財產者，其拍賣應為無效，原所有權人自得訴請確認拍賣無效。
貳、被上訴人陳足數未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
叁、被上訴人林家宏、林家助則辯以：
一、民法第877條第1項之規定已於18年公布實施，依該條規定土地所有權人在土地上營造建物，抵押權人於必要時可聲請法院就建物為併付拍賣，本件合作金庫聲請併付拍賣系爭建物時，係以被上訴人陳足數為系爭建物之所有權人，聲請併付拍賣系爭建物，本院執行處依法准以系爭建物併付拍賣之執行程序應屬合法。
二、依民法877條第2項之規定無論抵押權設定時間或建物興建時間在該條文實施前後，只要實行抵押權時於96年9月28日該條文施行後即可，再此規定雖未明文得溯及既往，但實務上仍認為此情況於96年9月28日民法877條第2項施行前，仍可當作法理予以適用。
三、縱本院執行處執行程序有所違誤，但本件執行程序既已終結，雖第三人仍可提起異議之訴，但已終結之拍賣程序不得因異議之訴有理由而予以撤銷，僅得請求交付賣得價金。
四、依民法759條、強制執行法第97條、第98條第l項之規定，被上訴人林家助、林家宏為善意第三人，且確已於拍賣程序中取得系爭建物所有權，故本件無確認拍賣無效之實益，並於本院就上訴人之上訴為爭辯，聲明求為判決駁回上訴。
五、被上訴人於本院補述略稱：㈠查民法第877條第2項規定雖在96年3月28日方公布修正而於
96年9月28日施行，惟該修正條文規定顯然係以抵押權人行使抵押權聲請併付拍賣之時間為規範，賦予抵押權人得聲請併付拍賣之權限，並非針對抵押權設定之時間，亦非針對第三人營造建築物之時間，此事實顯可由該條文明文規定：「……扺押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。」足見無論土地抵押權設定時間或建築物興建時間是否係在該條文施行前、後，只要抵押權人行使抵押權聲請拍賣之時間係在96年9月28日該條文施行之日後，抵押權人即可援引修正後民法第877條規定聲請併付拍賣。
㈡綜上，茲因本件抵押權人即債權人合庫銀行係在97年1月25
日聲請強制執行暨行使抵押權，足見本案87建號建物縱為第三人即本件上訴人江阿框經土地所有人陳足數同意營造之建築物，惟因抵押權人合庫銀行行使抵押權暨聲請併付拍賣建物之時間，均在民法第877條96年9月28日施行以後，合庫銀行援引修正後民法第877條聲請併付拍賣，自屬適法。
㈢復查，最高法院98年台抗字第377號裁判要旨：「九十六年
九月二十八日施行之民法第八百七十七條規定：『土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之』，此項規定於施行前，非不得以之為法理而予以適用。」；另最高法院95年台抗字第460號裁判要旨：「尋繹民法第八百七十七條規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並兼顧社會經濟，以調和土地與建物不同所有人之權益，避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，並使土地易於拍賣，以保障抵押權人之權益。原裁定本此意旨，認本件情形法律未明文規定而有漏洞，得類推適用民法第八百七十七條規定予以填補，經核並無違背本院上述判例或適用法規顯有錯誤之情形，且與物權法定主義無關。」；又最高法院95年台抗字第453號裁判要旨：「民法第八百七十七條規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，旨在使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。」；再最高法院92年台抗字第64l號裁判要旨：
「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第八百七十七條定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人。」㈣綜合前開最高法院之見解，在我國民法第877條第2項規定施
行前(即96年9月28日前)，對於土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物之情形，最高法院先後均認為得以類推適用民法第877條原規定或於該修正規定施行前以之為法理而予以併付拍賣之適用。足見本件無論係以87建號建物為債務人陳足數所有或第三人即本件上訴人江阿框所有，台灣南投地方法院97年度執字第1490號強制執行程序均得就系爭87建號建物進行併付拍賣，足見本件併付拍賣並無違法，更無上訴人主張之拍賣無效或拍賣關係不存在等情形。
㈤另查本件上訴人江阿框於另案台灣高等法院台中分院99年度
上易字第176號確定判決中係以「系爭87建號建物拍賣所得之金額60萬8000元之不當得利請求」為訴訟標的，並已獲得勝訴之判決。復該案被告即南投地院97年度執字第1490號強制執行事件之債權人富邦資產管理股份有限公司亦已依該確定判決而向南投地院提存所辦理清償提存在案(即台灣南投地方法院提存所99年度存字第630號)。
㈥以上事實，並有上訴人江阿框於鈞院99年度上易字第176號
案件99年4月28日民事變更聲明狀可資證實。又該份狀紙第2頁倒數第六行起至同頁倒數第三行止之記載，上訴人江阿框即已明白援引司法院院字第2776號解釋而主張「……已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷，故第三人僅得請求交付賣得價金……此亦有司法院院字第2776號解釋意旨可資參照……」云云，另第三頁上訴人更主張而記載：「……上訴人自得依侵權行為請求損害賠償及拍賣無效返還不當得利，變更聲明為被上訴人應返還系爭建號拍賣所得之價金，變更前後之聲明其主要爭點均就系爭建物所有權之歸屬為判定，請求之主要爭點事實具有共同性……」云云等語(見原審被證一)。復該案由鈞院所為確定判決第6頁第14行之判決理由，亦依據上訴人江阿框之主張而明白認定：「已終結之拍賣程序不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序，此有司法院院字第2776號解釋意旨可資參照。……」云云。是依上開上訴人江阿框之主張及前開確定判決之認定，本件上訴人江阿框對於本案系爭87建號建物確實已由被告林家宏、林家助等二人於南投地院民事執行處97年度執仁字第1490號強制執行拍賣程序中，依法取得所有權乙節，已無爭執，故才於鈞院99年度上易字第176號案件中訴請富邦銀行應將拍賣所得之價金交付於上訴人江阿框。顯見本件上訴人江阿框已依司法院院字第2776號解釋請求交付本件87建號建物拍賣之價金，按上訴人既在該確定判決為此主張，則上訴人顯應受其在前開鈞院99年度上易字第176號確定判決之主張及該案確定判決之拘束，不得再為相反之主張，否則難以符合法律安定之精神。
㈦人訴人江阿框與訴外人富邦資產管理股份有限公司間台灣高
等法院台中分院99年度上易字第176號第三人異議之訴案件，業經該案判決確定。該確定判決之主文並係依據本件上訴人之主張而明文認定應由訴外人富邦資產管理股份有限公司賠償給付被告江阿框新台幣60萬8000元整在案。退步言之，縱有認為本件上訴人請求之訴訟標的與前開台灣高等法院台中分院99年度上易字第176號第三人異議之訴之訴訟標的不同者，惟此二案之訴訟標的其請求權應屬競合，上訴人僅能擇其一為請求主張，顯無任由其重複分別請求主張之理，且上訴人如已擇一請求，則其他請求權即已因而消滅。換言之，上訴人既已於另案請求富邦銀行交付鈞院97年度執字第1490號強制執行案件拍賣87建號建物之價金，則顯無再由上訴人主張鈞院97年度執字第1490 號拍賣無效而回復上訴人對於87建號建物所有權之請求，否則豈不將由上訴人雙重獲利？足見本件上訴人之主張，顯無理由。
㈧綜上所陳，鈞院99年度上易宇第176號上訴人江阿框與訴外
人富邦資產管理股份有限公司間第三人異議之訴案件，業經鈞院判決確定，該確定判決並依上訴人江阿框之請求而認定應由訴外人富邦資產管理股份有限公司應賠償給付被告江阿框新台幣60萬8000元整在案。是無論係依上訴人江阿框於該案之請求，或該案確定判決之認定，均認本案系爭87建號建物確實已由被告林家宏林家助等二人於鈞院民事執行處97年度執仁字第1490號強制執行拍賣程序中依法取得所有權，故才責由富邦銀行應將林家助林家弘二人因拍定87建號建物交付之價金給付於上訴人江阿框取得。復富邦資產管理股份有限公司亦已依該確定判決而向台灣南投地院提存所辦理清償提存在案(即台灣南投地方法院提存所99年度存字第630號)，足見前開鈞院99年度上易字第176號等第三人異議之訴確定判決，對身為該案當事人之本件上訴人江阿框已有法定拘束力，且已依法獲得賠償。換言之，本件上訴人江阿框應受前開確定判決之拘束，顯不得於本案再為與前開第三人異議之訴確定判決相反之主張。
肆、上訴人及被上訴人林家助、林家宏不爭執事項：
一、系爭建物係於921地震後，上訴人經由被上訴人陳足數同意後出資興建，上訴人應為系爭建物之所有權人。
二、上訴人就台灣南投地方法院97年度執字第1490號強制執行程序曾提起第三人異議之訴，嗣經原法院以98年度訴字第297號民事判決、本院以99年度上易字第176號民事判決確定。
伍、本件爭執事項：
一、台灣南投地方法院97年度執字第1490號清償債務強制執行事件拍賣系爭建物時，可否適用民法877條第2項併附拍賣之規定？
二、上訴人於另案本院99年度上易字第176號第三人異議之訴事件，已為訴之變更，依不當得利請求返還系爭建物賣得價金60萬8千元本息，並經本院判決准許確定，上訴人是否得再提起本件確認拍賣之買賣關係不存在之訴。
陸、經查:
一、被上訴人陳足數前向合作金庫借款，並將其所有之抵押物設定抵押權予合作金庫，嗣經合作金庫向本院聲請強制執行被上訴人陳足數之財產即拍賣之不動產，經台灣南投地方法院民事執行處處以97年度執字第1490號清償債務強制執行事件受理在案，合作金庫於98年3月ll將其對被上訴人陳足數債權及押權讓與富邦資產公司續為執行，而被上訴人林家助、林家宏於98年8月12日拍得拍賣之不動產，並於98年8月18日取得拍賣不動產之所有權，惟合作金庫請求強制執行被上訴人陳足數之拍賣之不動產中關於系爭建物部分，為上訴人出資興建而取得所有權等之事實，為兩造所不爭執，復有台灣南投地方法院於97年度執字第1490號強制執行中所核發拍賣之不動產權利移轉證書、本院99年度上易字第176號民事判決可證(見原審卷第9頁-第15頁參照)，堪信為真實。
二、按「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」、「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第l項以外之權利者，準用前項之規定。」，民法第877條、第866條分別定有明文。
台灣南投地方法院依抵押債權人合作金庫聲請將陳足數以上開土地設定抵押權後，由上訴人借用被上訴人陳足數之土地，經其同意所蓋之建物一併拍賣，揆諸上開民法第877條之規定，並無不合。上訴人雖主張民法877條第2項係於96年3月28日修正經總統公布，並於96年9月28日施行。而系爭建物係於前開民法增訂前興建而取得所有權，即88年間921大地震後，由上訴人自行購買材料，於原地重建(雇用張佑正建造鋼骨、邱文智加蓋屋頂鐵皮浪板)而於89年2、3月間興建完成，雖系爭建物為辦理所有權第一次登記，仍為出資人即上訴人原始取得所有權，上訴人依法取得系爭87號建號建物之所有權，此等事實並經臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第176號判決理由中所認定之事實。因此，合作金庫行使抵押權，聲請併付拍賣系爭建物時，應無民法第877條第2項之適用，此可參照中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」同法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」足見，上開法律並未有規定溯及既往，自不得予以類推適用云云。
惟按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，民法第877條定有明文。此規定之目的，在於期使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人於將土地供抵押權人設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人（最高法院92年度台抗字第641號判決參照）。「按民法第877條規定，土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地付拍賣，但對於建築物之價金，無優先受清償之權，旨在使房屋與土地能同歸一人，易於拍賣，以保障抵押權人，並簡化法律關係，以避免或減少紛爭。故如土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物，為避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，衍生糾紛，及為使土地易於拍賣，保障抵押權人之權益，本於上述法條之立法意旨，自應許抵押權人行使抵押權時，將第三人於抵押權設定後在土地上營造之建築物與抵押之土地併付拍賣，而將房屋賣得價金交還該第三人」（最高法院95年度台抗字第453號判決參照)。「惟尋繹民法第877規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並兼顧社會經濟，以調和土地與建物不同所有人之權益，避免單獨拍賣土地，可能使土地及建物非由同一人所有，法律關係趨於複雜，並使土地易於拍賣，以保障抵押權人之權益。原裁定本此意旨，認本件情形法律未明文規定而有漏洞，得類推適用民法877條規定予以填補，經核並無違背本院上述判例或適用法規顯有錯誤之情形，且與物權法定主義無關」(最高法院95年度台抗字第460號判決參照）。「按96年9月28日施行之民法第八百七十七條規定：『土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之』，上項規定於施行前，非以不得以之為法理而予以適用。」(最高法院98年度台抗字第377號判決參照）。依上開最高法院判決意旨，本件上開抵押權之設定及上訴人房屋之興建，其時間點縱使係在現行民法第877條施行前（現行民法第877條增訂係於96 年9月28日施行，並增訂第877條第2項之規定），仍得將現行民法第877條第2項之規定做為法理而予以適用。且自法律內在目的及規範計畫而言，96年9月28日修正施行前民法第877條規定（即同修正施行後第877條第1項規定）側重於土地利用權與房屋所有權一體化之體現，並兼顧社會經濟及土地用益權人利益，本於相同事物應為相同處理之法理，於土地所有人將土地設定抵押權後，雖未自行於土地上營造建築物，但容許第三人在土地上營造建築物之情形，應有類推適用之餘地。且本件應得類推適用現行民法第877條之規定予以填補該法施行前未有明文規定之法律漏洞。何況本件抵押權之實行時間已在現行民法第877條第2項規定之施行後，法院自得依抵押權人之聲請，參照上開規定將系爭房屋予以併付拍賣。上訴人以被上訴人陳足數設定抵押權及上訴人興建房屋時，尚無現行民法第877條第2項之規定為由，主張上開法律並未規定溯及既往，自不得予以類推適用。台灣南投地方法院不得將系爭房屋併付拍賣，其拍賣應屬無效云云，並無可取。
三、上訴人又主張：按強制執行法第98條規定拍賣之不動產，買受人自執行法院所發給之權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權，係指不動產確實為債務人所有，即得為強制執行之標的物者而言，若非得以強制執行之標的物，如第三人所有之不動產，拍定人仍無法取得該不動產之所有權，自不待言。故參照最高法院93年台上字第287號裁判要旨:「誤對第三人之財產為強制執行拍賣，除動產拍定人應受民法善意受讓規定之保護，及不動產拍定人應受土地法第四十三條規定之保護者外，其拍賣為無效，拍定人並不能取得所有權，所有權人於執行終結後，仍得提起回復所有權之訴，請求返還。」以及司法院院字第646號解釋：「准許拍賣抵押物之決定雖屬違法，亦不得由原法院任意撤銷。自應進行拍賣程序。惟此項決定之效力，祇在准許開始拍賣之程序，其當事人間實體上之法律關係，并不因此確定。如聲請拍賣之人，本無抵押權。則雖拍賣程序已終結後，所有權人亦得提起確認拍賣無效之訴。如拍賣程序。尚未終結。并得於該訴訟終結前停止其程序。」又參考最高法院97年台上字第1743號裁判要旨：「執行債權人僅得對執行債務人責任財產強制執行所得之金額分配受償，苟拍賣之執行標的物屬第三人所有，其賣得價金縱已分配終結，致執行法院無從將該賣得價金交付予第三人，惟該價金既非因執行債務人責任財產拍賣得之金額，執行債權人對之無可受分配受償之權，故其就拍賣第三人所有財產所得價金受領分配款，即屬無法律上之原因而受利益，致請求執行法院交付賣得價金之第三人受損害，該第三人自得依不當利之法則請求執行債權人返還。」可見，依法令不得查封拍賣第三人之財產者，其拍賣應為無效，原所有權人自得訴請確認拍賣無效云云。惟查司法院院字第2776號解釋謂：「強制執行法第十五條所定第三人異議之訴。以排除執行標的物之強制執行為目的。故同條所謂強制執行程序終結。係指對於執行標的物之強制執行程序終結而言。對於執行標的物之強制執行程序。如已終結。則雖因該執行標的物之賣得價金。不足抵償執行名義所載債權之全部。致執行名義之強制執行程序尚未終結。第三人亦不得提起異議之訴。對於執行標的物之強制執行程序。進行至執行名義所載債權之全部或一部。因對於執行標的物之強制執行達其目的時。始為終結。故執行標的物經拍賣終結。而未將其賣得價金交付債權人時。對於該執行標的物之強制執行程序。不得謂已終結。第三人仍得提起異議之訴。但已終結之拍賣程序。不能依此項異議之訴有理由之判決予以撤銷。故該第三人僅得請求交付賣得價金，不得請求撤銷拍賣程序。」本件姑不論台灣南投地方法院將系爭建物併付拍賣係屬合法有效，已如上述。退一步言，縱令拍賣係屬無效，本件執行標的物既已拍賣終結，依上開司法院院字第2776號解釋之意旨，已終結之拍賣程序，仍不能依此項異議之訴為有理由之判決予以撤銷，第三人即本件上訴人亦僅得請求交付賣得價金，而不得主張拍賣無效而請求撤銷拍賣程序（上訴人所引用之最高法院97 年度台抗字第1743號判決意旨亦同，另上訴人所引用之最高法院93年台上字第287號判決意旨亦謂不動產拍定人如有應受土地法第43條規定之保護，拍定人仍能取得所有權）。
四、末查，本件上訴人前依強制執行法第15條規定，對於台灣南投地方法院97年度執字第1490號清償債務強制執行程序，於98年8月27日提起第三人異議之訴，經該院98年度訴字第297號民事判決駁回，上訴人上訴，經本院以99年度上易字第176號審理，然於訴訟進行中，因台灣南投地方法院執行處於98年12月30日實行分配完畢拍賣所得之價金已交付予富邦資產公司，是執行程序係於訴訟進行中終結，上訴人因而依民事訴訟法第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之規定，變更聲明改依不當得利之規定請求富邦資產公司返還系爭建物拍賣所得之金額608,000元及自98年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息而獲勝訴確定，亦有上開第1、2審判決書可憑（見本院卷第12至16頁），且為兩造所不爭（見本院卷第37頁反面，原審卷第43頁）。本件上訴人前案中既已主張因強制執行程序終結，乃依民事訴訟法第255條第1項第4款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」之規定，將原有第三人異議之訴之聲明改依不當得利請求，富邦資產管理股份有限公司返還系爭建物之拍賣所得之金額608,000元本息，並獲得勝訴判決確定。上訴人於本件再起訴請求確認台灣南投地方法院97年度執字第1490號清償債務強制執行事件就系爭建物所為之拍賣無效，亦欠缺權利保護要件，應予駁回。
柒、綜上所述，系爭建物既屬被上訴人陳足數同意原告在其設定抵押權予合作金庫之南投縣○○鎮○鄉段287、290地號土地上興建，債權人合作金庫依法聲請本院執行處予以查封併付拍賣，並經被上訴人林家助、林家宏依法拍定而取得所有權，拍賣程序於法並無不合，上訴人執前開情詞主張上開拍賣程序無效，難謂正當，不應准許，原審駁回上訴人之請求經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，改判准如上訴聲明所示，並無理由，應予駁回。
捌、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與判決之結果已不生影響，爰不一一評為審酌，併此敍明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條，第385條第1項前段，第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽法 官 陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 謝雅惠中 華 民 國 101 年 7 月 12 日