臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第193號上 訴 人 黃美專訴訟代理人 林世祿律師複 代理 人 江欣鞠被 上訴 人 李國明訴訟代理人 張崇哲律師複 代理 人 楊佳勳律師
張藝騰律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年3月30日臺灣彰化地方法院100年度訴字第1044號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖所示編號D部分面積18.81平方公尺及編號D3部分面積23.26平方公尺之雨棚及攤位等地上物拆除，供上訴人通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於甫上訴時，其聲明為「被上訴人應將如附圖所示編號D、D1、D2及D3部分，合計面積43.32平方公尺之雨棚及攤位等地上物拆除，供上訴人通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為。」（本院卷第3頁），嗣上訴之聲明變更為「被上訴人應將如附圖所示編號D、D2及D3部分，合計面積42.51平方公尺之雨棚及攤位等地上物拆除，供上訴人通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為。」（本院卷第86頁、150頁背面），核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面；
壹、上訴人方面：上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為三橋段1908－22地號)、面積82.04平方公尺土地現為訴外人蕭聰敏等人共有。上訴人前於民國（下同）85年6月6日與當時地主即訴外人蕭聰敏、蕭聰華、蕭明仁、陳恆產、陳恆言等五人（下稱蕭聰敏等五人）簽訂「建源華成商店街」編號店８基地（即坐落僑信段1142地號土地，重測前為三橋段1908－19地號）之土地預訂買賣契約書，並約定於土地產權移轉登記後，系爭1145地號土地應設定通行地役權予上訴人及本社區相關住戶。嗣上訴人取得1142地號土地所有權之後，訴外人蕭聰敏等五人已依約將1145地號土地設定供道路通行之地役權，並於86年8月14日辦理地役權登記完畢。被上訴人亦是向訴外人蕭聰敏等五人購買「建源華成商店街」土地之人（購買編號店５即僑信段1146地號），竟分別於系爭1145地號土地上設置雨遮或設攤或出租予早上之臨時攤販，被上訴人李國明則於附圖編號C、D、D1、D2及D3部分設置雨遮（編號C部分及原審被告陳阿喜占用之編號A、B部分業經原審判決確定），並將該部分土地出租他人設攤，致妨礙貨車出入，嚴重影響上訴人及社區住戶之通行。惟社區居民履向政府反應，均無法解決等情，爰依修正前民法第858條準用同法第767條第1項（修正後為民法第767條第2項準用同法條第1項）之規定提起本件訴訟。
貳、被上訴人方面被上訴人則以下列情詞置辯：
一、依民法第851條、第854條規定及台灣高等法院台南分院84年度重上字第43號民事判決要旨，可知不動產役權行使之方法、範圍、程度應依不動產役權設定契約之內容決定。上訴人並未提出與地主即訴外人蕭聰敏等五人所訂立之不動產役權設定契約，供役地即系爭1145地號土地是否全部供作通行之用，並非無疑。
二、被上訴人於85年6月8日即與地主即訴外人蕭聰華等五人（其中陳恆產部分已以夫妻贈與為原因登記予訴外人薛美霞），簽訂預定房屋買賣契約書及土地預定買賣契約書，預定買賣編號店5之房屋，並於土地預定買賣契約書附註中約定：「
1.店5東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權屬於店5。2.店5○○○區道路○○○路交會處不得設立攤位，店5所有權人及店5東側社區道路之土地所有權人，皆有權驅逐道路中間之攤販。」等語。故被上訴人依據該約定取得店5東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權，其位置只要非位於博愛路與博愛路303巷(即契約所稱之社區道路）交會處，即未違反規定。況被上訴人設定或出租之攤位，坐落位置均未在博愛路303巷與博愛路交會處，並未妨礙需役地之通行，被上訴人均係依照契約之約定使用東側攤位，自不該當不法侵害不動產役權之要件，上訴人請求將攤位等地上物拆除，並不得在該土地設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行云云，洵屬無據。
三、再者，前開不動產役權登記日期為86年8月14日，較被上訴人李國明與地主蕭聰敏等五人簽訂土地及房屋預定買賣契約書之85年6月8日，晚1年2月有餘，顯見地主應係本於與被上訴人之上開附註約定，而與上訴人設定不動產役權。
四、被上訴人李國明固於店5建築物東側裝設遮雨棚，但該遮雨棚係在店5壁面上裝設，高度逾三米，大型車輛均可通過，並無妨害上訴人通行之情事。
五、上訴人與地主約定之不動產役權合約，其設定目的僅限於通行使用，然十幾年來，上訴人並未曾告知有妨害通行之情形，也未曾影響如大型清潔車、資源回收車及救護車等車輛行駛，汽車、機車皆可暢通無礙。
六、依附圖所示，可知第1144、1143、1142、1141等由南往北之地號之土地，往東鄰接第1125地號土地之部分，確係增建固定式之鐵皮雨遮，甚有活動式之雨遮。末者，第1125地號土地除有放置大型盆栽外，亦有固定式之鐵皮雨遮。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依修正前民法第858條準用同法第767條第1項規定，請求被上訴人將如附圖所示編號C部分之雨棚及攤位等地上物拆除，供上訴人通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。並依兩造之聲請，分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，而駁回上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：(1)原判決不利上訴人之部分廢棄。(2)被上訴人應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號D、D2、D3部份面積合計42.51平方公尺之雨遮及攤位等地上物移除，供上訴人通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：
(1) 上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。（至於原審被告陳阿喜之敗訴部分、被上訴人就附圖所示編號C敗訴部分，及上訴人就附圖所示編號D1之敗訴部分，均未據聲明不服，業已確定。）
肆、兩造不爭執之事實，本院採為裁判之基礎：
一、系爭1145地號（重測前為三橋段1908－22地號）土地現為訴外人蕭聰華等人所有，前經土地所有人提供該土地之全部予上訴人所有之同段1142地號土地（重測前為三橋段1908-19地號，目前建有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號之鋼筋混凝土造店面式房屋)設定通行地役權，於86年8月14日登記(權利存續期限：不定期限；約定使用方法：道路通行；供役地權利範圍：全部）完畢之事實，有土地登記謄本、地籍圖謄本、土地預定買賣契約書暨土地及建物所有權狀影本為證（原審卷第18至22頁、6、7至17頁），並有彰化縣員林地政事務所100年12月12日員地一字第0000000000號函及所附土地登記申請書影本在卷（原審卷第33至48頁）可按。
二、彰化縣員林地政事務所101年11月26日土地複丈成果圖（即附圖），兩造對其形式上真正均不爭執（本院卷第134頁背面、第150頁背面）。
三、被上訴人於101年12月11日所提辯論意旨（二）狀所附證物二現場照片乙張及證物三現場照片乙份，兩造對其形式上真正均不爭執（本院卷第151頁）。
伍、本院得心證之理由：
一、上訴人主張被上訴人在系爭土地上如同附圖編號D、D2、D3部份面積合計42.51平方公尺設置遮雨棚（此為未展開時占用土地之面積，遮雨棚展開前離地高度325公分，展開後264公分)，被上訴人並將遮雨棚下方租予不固定之人擺攤營業之事實，有上訴人所提照片(原審卷第25、111頁）及被上訴人所提照片（原審卷第99、118至120頁）可相互參證，並經原審法院會同彰化縣員林地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（原審卷第86、92頁）。
被上訴人亦陳稱：編號D、D2、D3及D1部分出租他人，出租對象及期間不固定，從未自己設攤等情（原審卷第126 頁)。是以附圖編號D、D2、D3確經被上訴人設置遮雨棚，並出租他人設攤使用。
二、兩造有爭執者，主要為被上訴人在前開土地設置遮雨棚並租與他人營業，是否對上訴人前開地役權構成侵害，上訴人得否請求被上訴人拆除前開編號D、D2、D3之雨遮、攤位等地上物，並請求被上訴人不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨害上訴人通行之行為？說明如下：
（一）民法物權編於99年2月3日修正公布、同年8月3日施行，將第851條以下原稱為「地役權」之相關規定，修正為「不動產役權」。惟民法物權編施行法並無修正後不動產役權溯及適用之特別規定，依該施行法第1條後段之規定，其在修正施行前發生之地役權，自不適用修正施行後之規定。上訴人之前開地役權設定登記於民法物權編修正施行以前，其地役權之效力及保護，自仍應適用修正施行以前「地役權」之相關規定，先予說明。
（二）按地役權係以他人土地（供役地）供自己土地（需役地）便宜之用之權。所謂便宜，乃指方便利益或便利相宜而言，是否供便宜之用，應就特定需役地所有人判斷之，不以客觀上有此必要為要件。如地役權人與供役地所有人或其他用益權人利用供役地相衝突時，依限定物權優先於所有權原則及物權優先債權原則，地役權人較所有權人或債權用益權人有優先使用之權。再依修正前民法第858條準用同法第767條之規定，地役權人對於妨害其地役權者，得請求除去之，對於有妨害其地役權之虞者，得請求防止之。
（三）按通行地役權，如係因設定行為而取得，其通行於他人之土地，是否出於必要情形，則在所不問（最高法院19年度上字第794號判例參照）。本件上訴人主張之前揭地役權，登記設定範圍為系爭1145地號土地全部，除載明「約定使用方法：道路通行」外，登記內容別無具體使用方法之約定，依上開說明，即應以達成其通行目的為考量。而依上訴人所提與地主蕭聰敏等五人簽訂之土地預定買賣契約書（以下稱系爭契約書），其第6條私設道路○○區○○道路之使用約定：「本社區基地係以合照方式申請建造執照，其申請之私設道路○○區○○○○道路如附件三所示，買方（即上訴人）同意建造執照所申請之私設道路僅係申請之用，其土地由相關住戶（即所有權人）使用，而8米寬之商業道路為本社區唯一永久通行道路。」(原審卷第8頁，所稱附件三參原審卷第15頁），被上訴人所提土地預定買賣契約書第6條之約定內容亦同（原審卷第74 、75頁）。而依現場履勘對照買賣契約附件三所繪私設申請道路（原審卷第15頁）及契約附件五之一層平面圖（原審卷第70頁），可知私設道路與1145地號未呈現平直之部分，現況均已如系爭契約書6條所載，不平直部分之土地均已供相關住戶增建使用如上訴人（店8）及其左右店7、店
9、店10、店11、店12，而使系爭契約書所指之（社區唯一永久通行道路）8○○○區○○道路自店26由北至南邊之1145地號呈現筆直之現況，如現場相片（本院卷第101、102頁）及略圖（原審卷第87頁）所示，是上訴人所居住社區之住戶確已知並遵行其等與出賣人所訂系爭契約書第6條所約定「建造執照所申請之私設道路僅係申請之用，其土地由相關住戶（即所有權人）使用，而8米寬之商業道路為本社區唯一永久通行道路。」之情，另依本院現場請員林地政事務所丈量結果，上訴人增建之一樓建物地磚邊線距離1125地號之東邊地籍線為8.5米寬如附圖所示，與系爭契約書第6條所約定「8米寬之商業道路為本社區唯一永久通行道路」之情相當，並無被上訴人所指上訴人增建之部分已使社區道路成為4米寬之情形，而觀諸系爭契約書之附件三，1145地號土地之最寬處亦與8米寬之商業道路（即博愛路303巷）相當，堪認地主蕭聰敏等5人於興建社區之初，將1145地號全部設定道路通行地役權之目的，即係供店6至店26之住戶由其等留設之8米寬商業道路經過1145地號，以通往博愛路及浮圳路之用。
（四）被上訴人雖辯稱其於85年6月8日即與地主即訴外人蕭聰華等五人簽訂預定房屋買賣契約書及土地預定買賣契約書，預定買賣編號店5之房屋，並於土地預定買賣契約書附註中約定：「1.店5東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權屬於店5。2.店5○○○區道路○○○路交會處不得設立攤位，店5所有權人及店5東側社區道路之土地所有權人，皆有權驅逐道路中間之攤販。」。故被上訴人依據該約定取得店5東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權，其位置只要非位於博愛路與博愛路303巷（即契約所稱之社區道路）交會處，即未違反規定，況被上訴人設定或出租之攤位，坐落位置均非在博愛路303巷與博愛路交會處，並未妨礙需役地之通行云云，然查上開附註1雖載「店5東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權屬於店5」，然此僅屬被上訴人與店5出賣人（即地主蕭聰敏等5人）間之債權（攤位使用權），縱債權契約訂立在前，然既未經物權登記，自不得對抗嗣為地役權（物權）登記之上訴人；被上訴人復辯稱附圖編號D、D2、D3部分並不會影響上訴人之通行1145地號云云，然查編號D、D2、D3雨遮及其下攤位之存在，已○○○區道路○○○路之交會處僅能容一台垃圾車出入，有相片為證（原審卷第120頁），與8米道路可供二台小客車會車之意旨已有相違，況依上開最高法院19年度上字第794號判例意旨，通行地役權，只要係因設定行為而取得，即不論是否出於必要，均可通行供役地，是被上訴人以上訴人無通行編號D、D3之必要云云，自無可採。
（五）被上訴人另辯稱第1144、1143、1142、1141等由南往北之地號之土地，往東鄰接第1125地號土地之部分，確係增建固定式之鐵皮雨遮，甚有活動式之雨遮，第1125地號土地除有放置大型盆栽外，亦有固定式之鐵皮雨遮，可知上訴人本件請求8米寬之道路，與十多年來通行情狀不符云云，然查本院至現場勘驗時，1125地號土地上之東側固有鐵皮雨遮，雨遮下並有可移動式盆栽，如附圖及相片所示（本院卷第96、97、102、103頁），然此部分與上訴人本件係本於對1145地號土地全部之通行地役權無涉，且1125地號上之雨遮所延伸至1145地號之附圖編號A、B部分業經原審判決確定，而日後1125地號上之雨遮是否應予拆除，非本院審究之範圍；另第1142、1143、1144地號上確有雨遮，業經本院勘驗明確，並囑託員林地政事務所製作複丈成果圖如附圖編號E、F1、G、H1、J1、K2、K1，並有相片在卷（本院卷第96至100頁），堪認依上訴人之雨遮延長線至1145地號土地，在該延長線西側之編號D1、D2部分，上訴人實無通行之可能，是以上訴人請求被上訴人應拆除D2部分之雨遮及攤位等地上物，與誠信原則尚有相違，被上訴人此部分抗辯應為可採，至1144地號土地上之雨遮至1145 地號之延長線範圍雖包括編號D3部分，然此乃訴外人陳阿喜之行為，與通行地役權人上訴人無涉，斷不可能因第三人之行為而影響上訴人在1145地號土地上地役權之範圍，是被上訴人以1144地號上之雨遮範圍否定上訴人本於地役權之請求，尚屬無據。
（六）至於上訴人在取得系爭地役權後，縱十幾年來未曾告知有妨害通行情形，即未主張地役權受侵害或妨害，或係不知主張，或僅於權利上睡眠，並不影響其地役權之物上請求權之行使。
六、綜上所述，上訴人依修正前民法第858條準法同法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除附圖所示編號D、D2、D3部份面積合計42.51平方公尺之遮雨棚、攤位等地上物及不得在前開土地上設攤、出租他人或為其他妨阻上訴人通行之行為，於附圖所示編號D、D3部份面積各18.81、23.26平方公尺之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 101 年 12 月 25 日