臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第101號上 訴 人 劉鳳珠被 上 訴人 王明運訴訟代理人 劉亞飛上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國100年12月30日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2641號第一審判決提起上訴，經本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項之履行期間為貳年。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台中市○區○○段○○○○○○○號土地，及其上門牌號碼台中市○區○○○路1段365巷23號未辦保存登記建物（原牌號為台中市○區○○路○○巷○○號，下稱系爭房屋），原為第三人即上訴人父劉炳輝所有。嗣劉炳輝將上開土地及系爭房屋贈與予伊，並於民國（下同）97年7月14日、99年5月13日各移轉45分之25、45分之20之持分予伊，有土地謄本、土地登記申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書可證，故伊係上開土地及系爭房屋之所有人。惟上訴人卻無權占用上開土地及系爭房屋，拒絕搬遷。經伊以100年6月27日及同年7月18日太平郵局第211號、168號存證信函請上訴人於100年8月20日前搬離，上訴人仍未予理會，爰提起本件訴訟。聲明求為判決：上訴人應自被上訴人所有門牌號碼台中市○區○○○路1段365巷23號之建物遷出，將建物返還被上訴人。
二、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人聲明：上訴駁回。併稱：土地登記申請書與99年5月13日建築改良物所有權移轉契約書上之簽名，均係劉炳輝所親簽，伊確實自劉炳輝處受讓上開土地及系爭房屋。另上訴人根本沒打算要搬遷，伊目前係承租朋友的房子住，一個月要付租金新台幣（下同）2,000元，故伊不同意定2年的履行期間等語。
三、上訴人則聲明：（一）原判決廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。併稱：訴外人劉炳輝於系爭土地之移轉登記申請書與99年5月13日建築改良物所有權移轉契約書上之簽名並不相同，均應非其所親簽，故被上訴人並未自劉炳輝處受讓上開土地及系爭房屋。惟原審未送鑑定即逕認前揭文書上之簽名極為近似，而認劉炳輝確實已將上開土地及系爭房屋所有權移轉予被上訴人，顯有違誤。又縱認伊應將系爭房屋返還予被上訴人，亦請斟酌伊已居住於該處近10年，且為中低收入戶，先生身體不佳，無法工作，伊僅係臨時工，一個月收入不到6,000元，復有3名年幼子女待扶養，短時間內要另覓住處，實屬不易等情，依民事訴訟法第396條第1項規定，酌定2年的履行期間。
四、被上訴人主張系爭房屋為未辦保存登記建物，劉炳輝於取得上開土地所有權時，即一併取得系爭房屋之事實上處分權、系爭房屋現由上訴人占有使用等情，為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張劉炳輝已將系爭房屋贈與予伊，並於97年7月14日及99年5月13日各移轉45分之25、45分之20之持分予伊，伊已取得系爭房屋之權利等情，則為上訴人所否認，並辯稱前揭文書上之簽名並不相同，均非劉炳輝所親簽，被上訴人並未受讓系爭房屋等語。惟觀諸原審卷附97年7月14日及99年5月13日土地登記申請書及99年5月13日建築改良物所有權贈與移轉契約書（見原審卷第26頁、第29頁、第35頁反面）上劉炳輝之簽名，其運筆、筆順、轉折、收筆均極為近似，應為同一人所為，且當時承辦該案之地政士即證人張麗琪於原審及本院亦均到庭證稱：前開文書上之簽名確為劉炳輝所親簽（見原審卷第54頁、本院卷第32頁反面），故被上訴人主張前揭簽名為真正，應屬可信，上訴人所辯，則非足取。至上訴人聲請將劉炳輝領取退伍軍人退俸簽名正本與將前開文書上之簽名送鑑定，惟依國軍薪俸資料管制處回覆本院之101年4月5日主財薪管字第1010000839號函所載，並無法確認劉炳輝於「軍職人員退除給與其他現金給與補償金登記表」上之簽名為本人親自填寫或簽名（本院卷第30頁）。則縱將前揭資料送鑑定，亦無法達到上訴人欲證明前揭文書上之簽名非劉炳輝所親簽之目的，故本院認無鑑定之必要，併予敘明。
五、又違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭推總會議決定（一）、86年度台上字第2272號判決意旨參照）。本件系爭房屋為未辦保存登記建物，劉炳輝於取得上開土地所有權時，即已一併取得系爭房屋之事實上處分權，既為兩造所不爭執；嗣劉炳輝分別於97年7月14日及99年5月13日與被上訴人所簽立之建築改良物贈與所有權移轉契約書，陸續將系爭房屋贈與並移轉45分之
25、45分之20之持分予被上訴人，亦有原審卷附建築改良物贈與所有權移轉契約書可稽（見原審卷第34至35頁），則劉炳輝已將系爭房屋之事實上處分權讓與被上訴人，足堪認定。
六、末查，未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異（最高法院99年度台上字第1723號判決參照）；而所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文；又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被上訴人既已受讓系爭房屋之事實上處分權，則對無權占有或侵奪系爭房屋者，自得請求排除侵害。上訴人雖於原審主張劉炳輝已同意將系爭房屋借伊使用至伊子女成年為止，故伊為有權占有云云。惟縱認劉炳輝已同意將系爭房屋借予上訴人居住至其子女成年時止，但使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，無移轉其權利於第三人之可言，且使用借貸非如租賃之有民法第425條之規定，縱令原借用人將借用物概括允許第三人使用，該第三人亦不得對現在之借用物所有人主張有使用該借用物之權利（最高法院86年台上字第3776號裁判參照）。因此，本件上訴人以其與劉炳輝間之使用借貸契約對抗被上訴人，即非有據。又上訴人雖辯稱劉炳輝將系爭房屋借予伊居住時，被上訴人未為反對之意思表示，顯已默示同意伊使用系爭房屋云云。惟所謂默示之意思表示必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意（最高法院86年度台上字第3609號、90年度台上字第902號判決參照），因此，縱認被上訴人當時未為反對之意思表示，亦難由此即逕認被上訴人已有同意上訴人使用系爭房屋而與之成立使用借貸關係之默示意思表示，故上訴人所辯，亦非可採。
七、綜上所述，被上訴人主張其為系爭房屋之所有人，上訴人係無權占用系爭房屋為可採，上訴人主張被上訴人並未受讓系爭房屋之權利，且其占有並非無權占有，則非足取。從而，被上訴人本於所有人地位，訴請上訴人遷出返還系爭房屋，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又判決所命之給付，其性質非長時間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付，民事訴訟法第396條第1項定有明文。本院審酌上訴人居住於系爭房屋已近10年，且經濟狀況不佳，復有3名未成年子女待其撫育，有低收入戶證明、戶籍謄本附卷足稽（見原審卷第57頁），搬遷住所對渠等生活影響至鉅，亦非立時可就，宜給予遷讓之履行期間，為兼顧兩造利益，爰酌定履行期間為2年，爰併予宣告之。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧法 官 吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 周巧屏中 華 民 國 101 年 5 月 10 日