臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第240號上 訴 人 鍾賢崑訴訟代理人 李世才律師被上訴人 何阿達
號訴訟代理人 洪嘉鴻律師複代理人 陳志煒上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國101年4月10日臺灣苗栗地方法院 101年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國（下同）99年間以所有坐落苗栗縣○○鎮○○段後庄小段412-8地號土地，應有部分5分之3（下稱系爭412-8地號土地），經苗栗縣頭份地政事務所以 99年頭地資字第055760號收件，於99年7月5日為上訴人設定登記擔保債權金額為新臺幣（下同）150萬元、清償日期為100年7月4日、債務人及設定義務人均為伊、設定權利範圍為 5分之 3之普通抵押權（下稱系爭抵押權），作為借款之擔保，然上訴人於系爭抵押權設定前後，均無交付 150萬元借款金額與伊，兩造間之借款關係並未發生，系爭抵押權無擔保債權存在。惟系爭 412-8地號土地於地政機關之登記資料上仍留有抵押權登記，上訴人亦無主動塗銷之意願，已妨礙伊土地所有權之完整。又上訴人稱本件抵押權設定之緣由，是因伊要上訴人借款給溫秋妹，故借款人為溫秋妹，且借款方式並非一次借款，而是陸續借款，並因上訴人擔心溫秋妹不還款，故由伊提供土地設定抵押擔保云云。然本件抵押權所擔保之債務人為伊，且擔保之債權為99年7月5日之消費性貸款，故上訴人所陳稱之擔保債權與抵押權登記之內容明顯不符，益證本件抵押權登記所載之擔保債權不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權自當歸於消滅。為此，依民法第 767條物上請求權之法律關係求為命上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段後庄小段412之8地號土地，經苗栗縣頭份地政事務所以99年頭地資字第055760號收件，於99年7月5日登記之擔保債權金額為150萬元、清償日期為100年7月4日、債務人及設定義務人均為何阿達、設定權利範圍為5分之3之抵押權登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：本件抵押權設定之緣由，是因訴外人即被上訴人之女友溫秋妹徵得被上訴人之同意，且被上訴人亦告知伊借給溫邱妹沒關係，他會拿系爭土地給伊抵押，伊始同意出借。被上訴人因而提供上開土地設定抵押權給伊作為溫秋妹借款之擔保，被上訴人為民法第 879條所定之物上保證人，其法律上地位與保證人無異。在溫秋妹未清償 150萬元債務前，被上訴人設定抵押權之不動產即為伊債權之擔保。系爭抵押權設定之目的既係為擔保溫邱妹之借款，則縱於抵押權設定登記時虛偽表意登記債務人為被上訴人，而其隱藏之實際法律關係為溫秋妹債務之物上保證人，被上訴人即不得主張債務不存在而請求塗銷抵押權。被上訴人明知此情，竟請求塗銷，亦有民法第184條第2項誠信原則之違反等語，資為抗辯。並求為判決駁回被上訴人之訴。
三、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，有最高法院72年台上字第2432號判例可稽。另最高法院70年7月7日70年度第18次民事庭會議決議（三）抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。又普通抵押權須先有債權後設定抵押權；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（參最高法院88年度台上字第2645號、95年度台上字第1154判決）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7 條定有明文。本件上訴人主張兩造間存有系爭抵押權所擔保之 150萬元之借貸關係，然此為被上訴人所否認，是揆諸上開法條規定，自應由上訴人就兩造間存有 150萬元之借款關係負舉證之責。經查，上訴人於原審審理時已自承：「我確定都是溫秋妹跟我借錢，都只有溫秋妹跟我借錢，被上訴人不是借款人，被上訴人只是提供土地作擔保而已。」參以證人溫秋妹證述：「我有問過被上訴人，被上訴人本人說好，所以我就去借。」、「150萬元是分兩次，一次100萬元，一次50萬元，都是拿現金。」、「我要買房子，但是後來我被賣方騙了，但是我沒有去地檢署申告，賣方他把錢拿走。」、「向上訴人借款 150萬元，沒有算利息。」等語，因此，兩造間並無系爭抵押權所擔保之 150萬元借款債權存在，應堪認定。既然被上訴人並未積欠上訴人任何債務，而系爭抵押權登記之權利人為上訴人，債務人及設定義務人則均為被上訴人，且約定之擔保債權種類及範圍為99年7月5日消費性貸款，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽，且依首揭最高法院判例及決議意旨，抵押權人即上訴人僅能依設定登記內容行使其權利，系爭抵押權既登記為被上訴人本人債務之擔保，而不及其他，被上訴人對上訴人又未負有債務，則被上訴人訴請塗銷系爭最高限額抵押權之登記，即有理由。至於上訴人主張兩造將抵押債務人登記為被上訴人，而非登記借款人溫秋妹，係通謀意思表示云云。然為被上訴人所否認，按民法第 87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示。（最高法院 50年台上字第421號判例參照）故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。
本件上訴人縱有無欲為「債務人及設定義務人均為被上訴人」意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思，仍須證明被上訴人明知其情，並相與為非真意之合意，始可認為雙方通謀而為之虛偽意思表示。然上訴人對此並無法舉證證明，其主張即無可採。又被上訴人請求塗銷抵押權設定登記，係為滿足所有權之完整，使不動產登記狀態回復事實，為正當權利之行使，並無權利濫用之可言。
四、系爭抵押權之設定，雖經被上訴人同意，然兩造間無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，且溫秋妹未經登記為系爭抵押權之債務人，系爭抵押權自未擔保溫秋妹之債務，故溫秋妹有無積欠上訴人債務與本件無關。從而，被上訴人本於所有權請求上訴人應將系爭抵押權予以塗銷，即有理由，應予准許。原審判命上訴人應塗銷抵押權登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌認均與本判決所為前開判斷，不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 101 年 7 月 24 日