臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第26號上 訴 人 游藍秀燕訴訟代理人 宋永祥律師
鄭志誠律師被 上訴人 游振昌訴訟代理人 王德凱律師上列當事人間請求塗銷所有權登記等事件，上訴人對於民國100年11月21日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1795號第一審判決提起上訴，本院於民國103年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將臺中市○○區○○段○○○○號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○號之房屋，於民國99年6月1日所為之第一次所有權登記塗銷。
被上訴人應返還兩造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○新台幣貳拾貳萬元及自民國100年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、民法第821條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條第2項定有明文。又有關公同共有物及公同共有債權依民法第821條及第828條第2項規定，亦得準用前揭規定。
二、本件上訴人主張後述系爭房屋為被繼承人辛○○出資興建而原始取得所有權，辛○○死亡後，系爭房屋應為全體繼承人公同共有，被上訴人未經全體繼承人同意，擅自將系爭房屋辦理第一次所有權登記與自己，並將系爭房屋出租給第三人訴外人庚○○收取22萬元租金，故依民法第767、184、179條規定請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記及將前揭22萬元租金及利息返還全體繼承人等情，本院審酌兩造之被繼承人辛○○死亡後，全體繼承人尚未完成遺產分割，上訴人所主張系爭房屋及被上訴人所收取租金應屬全體繼承人公同共有，依前揭法律規定及說明，上訴人為全體繼承人利益單獨提起本件訴訟，即屬當事人適格，被上訴人抗辯上訴人起訴有當事人不適格之情形，顯有誤會，不足採信。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人為被繼承人辛○○之配偶，辛○○於民國(下同)98年
5月9日去世後，其繼承人除兩造外，尚有訴外人甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等8人。辛○○於89年9月5日以被上訴人之名義為起造人，在其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（重測前為○○○段000-00地號土地，下稱系爭土地）上興建同段000建號房屋（嗣登記門牌號碼為臺中市○○區○○里○鄰○○路○○○巷○號，下稱系爭房屋）。系爭房屋雖以被上訴人之名義為起造人，惟實際出資興建者為辛○○，即便興建後未為第一次所有權登記，仍應屬辛○○所有，且系爭房屋興建後均由辛○○使用，房屋稅亦由辛○○繳交，嗣辛○○為使用之方便將系爭房屋區分為3間，即○○路000巷0-0號、0號東及0號西等3個單位。
被上訴人卻於辛○○去世一年多後，在未經辛○○全體繼承人同意下，於99年6月1日私自將系爭房屋登記為自己所有，其行為已侵害包括上訴人在內之辛○○全體繼承人之權益。系爭房屋既為辛○○之遺產，應由辛○○全體繼承人公同共有取得，被上訴人私自將系爭房屋辦理第一次所有權登記而占為己有，依民法第767條前段、第828條第2項、第821條規定，上訴人自得為辛○○全體繼承人之利益，以自己名義就共有物之全部為本於所有權之請求，爰提起本件訴訟，請求被上訴人將系爭房屋之第一次所有權登記予以塗銷。
㈡另被上訴人未經辛○○全體繼承人之同意私自於100年3月31
日將系爭房屋之0號東部分（起訴狀誤載為0號西部分）出租予訴外人庚○○，租賃期間為自100年4月1日起至101年3月31日止，並於100年3月31日已收取租金22萬元，致上訴人及其他繼承人受有相當於租金之損失，爰依民法第179條或第184條之規定，請求被上訴人將22萬元及自100年4月1日起至清償日止按年息5%計算之利息返還全體繼承人。
㈢系爭房屋確係由辛○○所出資興建，為辛○○原始取得：
⑴系爭房屋自89年間興建完成時起至98年5月9日辛○○去世之
10年期間，被上訴人未曾辦理保存登記，至辛○○死亡一年多後，方以起造人身分，將系爭房屋登記在自己名下。上訴人提起本件塗銷所有權登記之訴，本即在否認被上訴人對系爭房屋有所有權存在，故被上訴人縱為系爭房屋之起造人，亦無從推論為系爭房屋之所有權人，被上訴人自應就其有出資興建系爭房屋之積極事實負舉證之責，此不因上訴人係提起給付之訴或消極確認之訴而有不同。
⑵被上訴人主張系爭房屋為其出資興建，惟於原審均未就其有
出資乙節舉證以實其說，嗣於鈞院審理期間始提出其設於臺中市○○區000000000000000000號甲存帳戶（下稱甲存帳戶）及訴外人甲○○之太平農會第0-000.0號甲存帳戶所開立之各支票，主張上開票款係用以支付興建系爭房屋之款項云云，然查被上訴人及甲○○設於太平農會之甲存帳戶，於89年間均係授權由辛○○管理使用，此與辛○○使用女兒己○○設於臺中市第二信用合作社松竹分社甲存帳戶（下稱二信甲存帳戶）之支票情形相同。而被上訴人確有將太平農會第00000000000000號活儲帳戶（下稱太平農會活儲帳戶）之存摺及印章交予辛○○管理使用之事實，業經被上訴人於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）99年度偵字第19833號偵查程序中自承在案，並經辛○○之其他子女乙○○、丁○等人證述屬實，且據太平農會102年4月11日中太農信字第0000000000號函檢附被上訴人前揭活儲及甲存帳戶之印鑑卡資料可知，上開二帳戶之印鑑、印文應為相同，被上訴人於上開二帳戶所使用者應為同一顆印鑑章，足證被上訴人設於太平農會之帳戶存摺、印章，原為被上訴人授權辛○○保管、使用，帳戶內之存款均屬辛○○所有。被上訴人既自認上開7張支票票款係為興建系爭房屋之款項，而上開7張支票之帳戶及其存摺均為辛○○保管並使用，足證系爭房屋為辛○○所出資興建無疑。
⑶系爭房屋現址為三間並排相連、有各自獨立出入門口、且無
騎樓設計之鋼構烤漆板建物廠房，占地面積約600平方公尺，與系爭房屋於89年間完工當時為僅有一出入門口、有騎樓設計之單一間鋼鐵造建物廠房，占地面積為212.13平方公尺，並不相同。是系爭房屋於89年間取得使用執照後，確有進行二次施工，此為兩造所不爭執。衡諸常情，系爭房屋及二次施工後增建之廠房均應為同一人所出資興建，為同一人所有。證人壬○○於鈞院到庭已明確證述系爭房屋於89年間興建完成後，係由辛○○出資委請其進行二次施工。且壬○○之配偶癸○○○確有將辛○○所使用其女兒己○○甲存帳戶，票號LK0000000及LK0000000、票面金額為36萬元及30萬元支票2紙兌現，此有支票存根、支票影本可證，足證系爭房屋之改建及增建之廠房，確為辛○○出資所興建。
⑷辛○○於89年間除有借用被上訴人及訴外人甲○○設於太平
農會之帳戶外，另借用其女兒己○○二信甲存帳戶，陸續開立支票用以支付興建系爭房屋之各項工程款及工程材料費用，此有辛○○生前親手書寫票款用途（載明與興建房屋有關之工程費用，如：鐵、水電材料、水泥、鐵筋、白鐵門、鋁門、石、工資、混泥土等）及收票人「○」（應即指證人壬○○）之支票存根為證。而據上訴人與訴外人甲○○間本院101年度上易字第143號塗銷所有權移轉登記等事件（下稱另案）向二信函詢結果，前揭帳戶36張支票之提示人名稱等資料，確有冠宇鋼鐵有限公司、向虹五金實業有限公司、宗泰工程有限公司、進洲水電行、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）等，與銷售房屋建材或興建房屋有關之公司行號，核與辛○○於票據存根上書寫之票款用途相符，而上開支票提示期間均在89年6月至90年11月間，即在系爭房屋施工期間及完工後不久提示，堪認系爭房屋及二次施工之改建及增建部分均係由辛○○出資興建。
⑸被上訴人雖提出被上證21至被上證44各項資料，主張為系爭
房屋之興建款項云云，然其所提上開資料，或為與興建房屋費用全然無關之文件，或僅有提款紀錄無從確認款項之用途，或實為辛○○開立支票支付之興建房屋費用，實無從據以認定系爭房屋為被上訴人出資興建。
⑹辛○○自90年起即將系○○○區○○○○路○○○巷○○○號、0
號東及0號西等3個廠房，分別出租予他人使用，並以所收取之租金作為上訴人生活費用。上開事實，被上訴人於臺中地院99年度家聲字第242號請求給付扶養費事件中，曾於99年5月2日民事答辯狀自承系爭房屋之租金係由上訴人收取。足見被上訴人於本件訴訟中稱租金係由其自己收取等語，顯屬臨訟不實之詞。況由被上訴人提出之系爭房屋租約，可知承租人係開立支票給付租金，而該等支票均兌現存入辛○○設於太平農會第00000000000000號帳戶及被上訴人設於太平農會活儲帳戶中，由辛○○提供予上訴人作為生活費用，有該帳戶之存摺及代收票據抄錄簿可證。
⑺被上訴人固引用證人子○○於原審證述之內容，主張子○○
為系爭房屋設計及監造人，若系爭房屋為辛○○出資興建，焉有子○○不認識辛○○之理云云，惟證人子○○證稱不認識辛○○，確與事實不符。蓋辛○○於89年間除在系爭土地上出資興建系爭房屋及○○路000巷0號、000巷0號、○○路000號、000號房屋外，另有在其名下、重測前為○○市○○○段000-0、000-000、000-000、000-000、000-0000、000-000地號等6筆土地上，出資興建門牌號碼為○○○路000號、000號、000號、000號、000號及000號等6戶建物，並由其子女己○○、被上訴人、丙○○、甲○○及戊○○等人分別擔任起造人（下稱己○○等六戶住宅工程）。而「己○○等六戶住宅工程」即係委由證人子○○擔任監造人，辛○○更於上開六戶建物興建完成後，即將各建物分別贈與各子女，並直接辦妥所有權第一次登記。上開建物既係辛○○出資興建，且在辛○○名下土地上興建，辛○○本人亦經常出現在各建物工地現場，證人子○○在長達數月甚或一年之施工期間，豈有完全未見過或不認識辛○○之理？況「己○○等六戶住宅工程」之起造人雖分別為己○○等人，卻非己○○等人出資興建，己○○亦從未與證人子○○洽談房屋興建之相關事宜，各該房屋於興建完成後即分別登記在未出資之起造人名下，依常理判斷，證人子○○應可明確知悉各該房屋係地主即辛○○所出資興建，豈有完全不認識辛○○之理，足見子○○關於不認識辛○○之證詞不實。
⑻又「己○○等六戶住宅工程」確係辛○○出資興建，以各子
女之名義擔任起造人，並於房屋興建完成後即直接登記在各子女名下，足證辛○○確有借用子女名義擔任起造人，在其名下土地出資興建各建物之事實；且倘辛○○要將建物贈與子女，即會在房屋興建完成後直接登記在子女名下。然系爭房屋於89年間興建完成後，辛○○卻未將該建物登記在被上訴人名下，嗣更出資委請訴外人壬○○將系爭房屋改建增建，再自行出租收取租金，而被上訴人遲至辛○○死亡一年後，始於99年6月1日私自辦理系爭房屋所有權第一次登記，足證辛○○並無將系爭房屋贈與被上訴人之意思。再者，系爭房屋之房屋稅亦由辛○○繳交，此由各年度之房屋稅繳款書正本均由上訴人保管，且自91年度起各年度之房屋稅繳款書均係投遞至上訴人與辛○○設於臺中市○○區○○路○號之戶籍地址，而非投遞至被上訴人設籍之臺中市○○區○○路○○○巷○○號可證。又依證人丑○○於原審證述內容，可知自94年開始，系爭房屋之水電工程均係辛○○委託丑○○進行維護修繕，維護修繕費用亦係辛○○所支付，足見被上訴人全未對系爭房屋為任何管理、使用之行為，而係辛○○自行處理或指示甲○○處理，足證系爭房屋確為辛○○所有。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋倘為辛○○自行出資興建，則辛○○本可自任系爭
房屋之起造人，無須另以被上訴人為起造人，造成系爭房屋因起造人及建築基地之土地所有權人不同，須大費周折由辛○○另行出具土地使用權同意書之理。況倘依上訴人主張，系爭房屋既為辛○○出資興建，辛○○理應迅速辦理保存登記，當不至於迄去世前10年間均不辦理，是以上訴人之主張屬變態事實，應負舉證責任，其未能舉證辛○○為出資人，其主張即非可採。又系爭房屋興建完成後，以被上訴人為房屋稅、租賃所得稅之納稅義務人，且辛○○於興建過程均未參與，系爭房屋設計及監造人子○○於原審即明確證述不認識辛○○，足見上訴人之主張不可採。
㈡證人壬○○於鈞院到庭證稱其受辛○○委託而承攬興建之房
屋，與系爭房屋無關，蓋其當時主要係受辛○○委託於○○路000號建物對面空地上興建地上物（該地上物嗣因占用公共施設用地而拆除）。系爭房屋係於89年5月5日取得建造執照，於89年5月17日開工與放樣，89年8月18日完工，89年9月5日取得使用執照，嗣因出租所需，上訴人與父親及兄長甲○○曾協議加以增建，而就該增建部分曾委由證人壬○○施作，但並非全部增建部分均係由其施作，該等陸續增建部分均未申請建造執造，亦未辦理保存登記，惟該等增建部分是否另有單獨之所有權，或其所有權之歸屬等，與系爭房屋所有權歸屬之認定無涉，自難以其證述逕認系爭房屋為辛○○出資。
㈢上訴人所提事證不能證明係辛○○出資興建系爭房屋：
⑴上訴人以102年3月20日書狀內列表被上訴人及甲○○2人開
立支票明細，欲證明係辛○○出資興建系爭房屋，然查上開支票與系爭房屋之興建無關。
⑵上訴人於提出辛○○借用己○○二信甲存帳戶之38張支票存
根，欲證明辛○○出資興建系爭房屋，然系爭房屋於89年9月5日即蓋建完成，而上開38張支票除前6張發票日期在89年8月30日前外，其餘發票日期均在系爭房屋蓋建完後，上訴人以此作為蓋建系爭房屋之出資憑證，應非可採。況其中支票號碼LK0000000號支出欄註明係「○○借」，核為丙○○即己○○之二姊借用支票支付鋁門費用；另其中票號LK0000000號、票面金額33,333元，應係己○○與丁○（以己○○名義）蓋建房屋2戶之鋁門費用，均與系爭房屋無涉。
㈣系爭房屋與被上訴人之兄長甲○○之○○路000號建物係同
時期蓋建，被上訴人當時就系爭房屋之興建工程係委由甲○○全權處理，系爭房屋設計及監造人子○○於原審即明確證述均係與甲○○接洽、不認識辛○○等語。參諸中興測量有限公司89年4月5日建築基地現況套繪申請建築線之指定收據影本、世鋼營造有限公司（下稱世鋼公司）89年10月工程款統一發票影本、萬欣配管材料有限公司（下稱萬欣公司）89年5月4日至同年6月21日出貨單影本、89年6月1日至同年7月1日之鐵棟水電收據，均係開立予甲○○或由游振昌（即被上訴人）簽收，另台灣水泥股份有限公司89年7月5日預拌混凝土之送貨單，送貨單上客戶名稱欄均記載甲○○、游振昌等2人，另客戶簽收欄則係由甲○○、游振昌所簽收。依上所述，辛○○出具土地使用權同意書，被上訴人委由兄長甲○○與建築師子○○洽商如何建築並給付費用，足認系爭房屋係被上訴人出資興建。
㈤被上訴人於太平農會活儲帳戶，其中86年5月12日電匯轉存
130萬元、86年5月16日電匯轉存1,089,800元等，均載明存入者為被上訴人。另太平農會甲存帳戶，係被上訴人於89年5月24日開戶，被上訴人因公務繁忙，基於至親間之信賴關係，曾委由父親辛○○保管帳戶並簽立支票，但該等資金係被上訴人帳上之資金，不能因被上訴人曾將帳戶之存摺、印章委由辛○○保管，即認該帳戶內之款項非被上訴人所有。另被上訴人於中國農民銀行第00000000000號帳戶（下稱農民銀行帳戶），及被上訴人於臺灣銀行第000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶），均係被上訴人親自使用。被上訴人固曾委由辛○○簽立支票，但該等資金均係被上訴人帳上之資金，自難以家人協助簽立支票即認該等資金係簽立人所有。再者，縱認系爭房屋部分工程款係辛○○利用為被上訴人保管前揭支票帳戶所為之出資，亦應認辛○○有以此方式贈與該等資金予被上訴人之情事，否則何須出具土地使用權同意書及以被上訴人之名義申請建造執照、使用執照，並由被上訴人繳納房屋稅及申報租賃所得稅之理。據此，無論興建系爭房屋之原始資金來源如何，本件確有相當事證足認系爭房屋為被上訴人出資興建。
㈥上訴人稱系爭房屋前由辛○○出租予訴外人庚○○云云，被
上訴人否認之。蓋系爭房屋自93年間起即由被上訴人分別出租予德膜化妝品製造股份有限公司、台雅化妝品製造股份有限公司、建城汽車商行、牛奶王子商行等，有被上訴人93至98年綜合所得稅申報核定通知書可稽，若係由辛○○出租，何來由被上訴人申報綜合所得稅租賃所得之情事。且被上訴人分別於90年2月16日、97年1月20日、97年7月5日、98年10月3日與訴外人寅○○、卯○○、辰○○、庚○○訂立租賃契約，上訴人就辛○○取得租金未舉證以實其說。又被上訴人在父親辛○○過世後，體恤上訴人即母親生活所需，所有租金暫歸其收取；況母親強行收取房租，身為人子亦無與母親對抗之理。退步言之，出租人在所有權人之授權下出租他人之房屋，依法並無不可，自難以此遽認系爭房屋所有權之歸屬。
㈦被上訴人多年來均依法繳納系爭房屋之房屋稅，並就租賃所
得申報所得稅，上訴人稱其保管部分之房屋稅繳款書、租賃契約書及農會帳戶，但兩造本係一家人，上開文書資料擺放家中，與常情無違，作為推論系爭房屋為辛○○所有云云，自非可取。另證人丑○○所述不可採，蓋依其所述係自94年間起方至系爭房屋從事水電維修工作，無從證明實際出資興建系爭房屋者為辛○○。
㈧綜上所述，系爭房屋確為被上訴人出資興建，應歸被上訴人
所有，上訴人請求被上訴人塗銷系爭房屋之保存登記，及依民法第179條及第184條之規定請求被上訴人返還系爭房屋之租金22萬元，顯無理由。且按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅，為民法第344條本文所明定，被上訴人亦為辛○○之繼承人，全體繼承人就辛○○之遺產尚未分割，若認系爭房屋為辛○○之遺產，被上訴人既為此等債權之債務人，亦為此等債務之債權人，此等債之關係即已消滅，上訴人請求仍無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵如主文第2項及第3項所示。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴系爭房屋坐落於兩造之被繼承人辛○○所有之系爭土地上，
於89年5月5日以被上訴人名義為起造人，申請建築面積為21
2.13平方公尺，惟系爭房屋於申請面積完工後，另為二次施工，並於90年初興建完成，辛○○曾出具土地使用權同意書。
⑵被上訴人於99年6月1日就系爭房屋辦理建物保存登記完畢。
⑶辛○○於98年5月9日過世，其繼承人為兩造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等共8人。
⑷系爭房屋（0號東部分）於100年3月31日由被上訴人出租給
訴外人庚○○，租賃期間為100年4月1日至101年3月31日止，並已收取租金22萬元。
⑸被上訴人太平農會系爭支票帳戶於89年至90年間曾由辛○○
簽發使用，被上證26至31、34、36至37、40至42、44所示支票均係辛○○所簽發。
⑹訴外人己○○設於二信甲存帳戶曾交予辛○○使用，上證10支票存根所示支票均由辛○○所簽發。
⑺辛○○於89年間出資於其所有○○市○○○段前揭土地興建
己○○等六戶建物（門牌號碼000至000號），並分別以己○○（000、000號）、游振昌（000號）、丙○○（000號）、甲○○（000號）、戊○○（000號）為起造人名義，建物興建完成後，將000號建物贈與給己○○、000號贈與給丁○、000號贈與給游振昌、000號贈與給丙○○、000號贈與給乙○○、000號贈與給戊○○。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭房屋原始出資興建者為何人？所有權歸何人取得？⑵上訴人請求被上訴人塗銷系爭房屋之保存登記是否有理由？⑶上訴人請求被上訴人應返還系爭房屋之租金22萬元予辛○○
全體繼承人是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠上訴人主張：系爭房屋坐落於兩造之被繼承人辛○○所有之
系爭土地上，於89年5月5日以被上訴人名義為起造人，申請建築面積為212.13平方公尺，惟系爭房屋於申請面積完工後，另為二次施工，並於90年初興建完成，辛○○曾出具土地使用權同意書；嗣辛○○於98年5月9日過世，其繼承人為兩造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○等共8人，被上訴人於99年6月1日就系爭房屋辦理建物保存登記完畢等情，業為被上訴人所不爭，故應堪採信。
㈡本件所應適用之舉證責任分配法則：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，該條規定本文之立法理由略為：
「各當事人，皆應立證有利於自己之事實，在原告則證明其起訴原因，在被告則證明其應為抗辯----」，而但書之立法理由則為：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。爰於原條文之下增訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，以資因應。」，本院審酌前揭法條文義及立法理由，認：⑴前揭規定係以當事人規範對象，要求當事人就其主張有利於己之事實，應提出證據證明之行為責任規範，並應依但書規定兼顧公平原則，適度分配當事人間之舉證責任；⑵前揭規定之規範對象並非法官，要求法官於調查證據完畢，依證據調查結果認待證事實「真偽不明」時應為負舉證責任一造不利認定之裁判規範。
⑵本件上訴人主張系爭房屋係為辛○○出資興建而原始取得，
辛○○過世後，系爭房屋應為全體繼承人公同共有，非屬起造人名義之被上訴人所有，被上訴人無權辦理第一次所有權登記，上訴人為全體繼承人起訴請求被上訴人塗銷所有權登記等情；被上訴人則抗辯系爭房屋為其所出資興建，並非辛○○所出資等情，故系爭房屋究竟係為辛○○出資或被上訴人出資乃屬本件主要爭點所分屬兩面之爭執事實，且分屬兩造各自有利於己之事實。若著眼於傳統實體法規範觀點，依客觀舉證責任說分配舉證責任，將使上訴人就辛○○出資之事實負舉證之責，而被上訴人並毋庸就其出資之事實負舉證責任，則於上訴人無法證明辛○○出資之事實而受不利認定時，被上訴人縱使亦無法證明其出資興建之事實，但已形同獲得有利於己之判決，此種舉證責任分配顯非公平，亦有違民事訴訟法第277條之前揭規範旨意。
⑶本院審酌民事訴訟法第277條立法之規範意旨，並審酌上訴
人主張系爭房屋之出資興建者辛○○已死亡，上訴人僅為繼承人之一，對於辛○○出資內容及相關證據較難以了解及掌握，舉證誠屬不易；反之，被上訴人主張其為出資興建者，其對於出資內容、資金來源、支付興建費用過程等相關證據資料，應可掌握並較容易提出，衡諸前述兩造就系爭房屋出資事實之舉證難易及公平性，故認本件應依民事訴訟法第277條但書規定，由被上訴人就其出資興建系爭房屋之事實負舉證之行為責任。
㈢被上訴人並無法證明系爭房屋為其所出資興建：
⑴按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造
執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，此有最高法院96年度台上字第2851號判決意旨可資參考。本件被上訴人雖為系爭房屋之起造人，且被上訴人係於辛○○98年5月9日過世後之99年6月1日始以起造人身分辦理系爭房屋之第一次所有權登記，然依前揭所述，尚難因被上訴人現登記為所有權人即認定系爭房屋為被上訴人所出資興建。
⑵被上訴人所提出申請使用分區證明、建造執照、臺泥公司預
拌混凝土之送貨單客戶簽收欄內所載甲○○及游振昌簽收之字樣、系爭房屋工程設計費收據、請領系爭建物使用執照函、辛○○出具之土地使用同意書、申請建築線之指定收據、世鋼公司工程款收據、萬欣公司出貨單、建物鐵棟水電、水電工收據、預拌混凝土收據等資料，僅能證明被上訴人或甲○○有在工地處理興建事宜，並無法證明興建費用係由被上訴人所出資。另辛○○興建系爭房屋及相鄰000號房屋之同時，另出資興建己○○等六戶住宅，並於興建完成後即將六戶建物辦理所有權登記，分別贈與己○○、丁○、游振昌、丙○○、乙○○、戊○○等六人等情，亦為兩造所不爭，而證人己○○於另案二審到庭證稱：伊二信甲存支票均係由辛○○使用，上訴人提出支票票根是辛○○簽發用以支付蓋房子及蓋鐵皮屋之用，000號房屋是由辛○○出錢，甲○○現場管理，辛○○一個月5萬元給甲○○，當時甲○○沒有工作，辛○○腳不方便等情（見另案二審卷㈡第64至65頁）。
本院審酌上情，並參酌辛○○生前罹患小兒痲痺，行動不便已為兩造所不爭執，故證人己○○證稱辛○○將興建房屋之事宜委託甲○○或被上訴人現場管理，即與常情相符而堪採信。被上訴人主張證人己○○就系爭房屋有利害關係，證詞有所偏頗云云，不足採信。又系爭房屋之興建既由辛○○交由被上訴人現場管理，且被上訴人為名義上的起造人，則臺泥公司之客戶名稱欄記載甲○○、游振昌二人，並由渠二人簽收，甚至由甲○○接洽建築師、申請指定建築線等各項興建工作，均符常理，故前揭資料均不足證明被上訴人有出資興建系爭房屋。
⑶被上訴人雖提出農民銀行、臺銀存摺影本，主張其於①88年
7月19日提領2萬元支付編號2「88年8月27日子○○建築師設計費用2萬元」；②89年3月22日提領3萬元支付編號3「89年3月31日建築線測釘、高程規劃費用25000元」；③89年5月12日提領13,000元支付編號5「89年5月17日意外保險費用1760元」、編號6「89年5月17日空污費3397元」、編號7「89年5月25日挖土機費用7500元」；④89年7月17日提領3000元支付編號16「89年7月25日鑑界複丈費用4000元」；⑤89年7月24日提領3000元支付甲○○編號21「89年7月27日4200元水電費用」；⑥89年8月7日提領5000元支付編號24「89年7月27日地板粉光費用5000元」；⑦89年8月28日提領3000元給付編號29「89年8月3日門窗組立工資2,565元」等情，惟查：
①被上訴人前揭提領2萬元紀錄距離給付設計費時間尚有1個
月餘，衡諸常情，被上訴人當無事前一個月預先提領款項準備一個月後給付建築師設計費用之必要，故前揭提領紀錄並無法證明被上訴人給付前揭設計費用。
②被上訴人並無提出編號2相關費用單據，且其提款金額與費用金額、日期均不符。
③被上訴人提領13000元時，地基開挖費用尚未施工，其費
用尚未確定，且提領金額與支付三筆費用之金額不符，顯係被上訴人臨訟拼湊主張之詞，況本件系爭房屋為鐵皮屋並無庸開挖地基，而相鄰之000號房屋為RC造房屋始有需開挖地基，故被上訴人前揭主張不足採信。
④另編號16鑑界複丈聲請人為辛○○，且提領金額與費用金
額不符；編號21提領金額與費用金額不符，且無任何工程費用支出單據，編號24、29並無工程費用支出單據，況編號29門窗組立工資通常會與門窗費用一併收取，被上訴人單獨給付工資顯與常情不符，故被上訴人前揭證據均無法證明被上訴人確實有支付前揭費用。
⑷另被上訴人雖於本院主張其興建系爭房屋之出資內容（見本院卷㈢第26至28頁附表1），惟查：
①編號8至13、17至19、22、23、26至28之支出內容均係由
被上訴人太平農會甲存帳戶簽立支票即被上證26至31、34、36至37、40至42、44所支付，而該帳戶89年至90年曾由辛○○簽發支票使用，且前揭支票確實為辛○○所簽發等情，亦為被上訴人於本院所自承；又被上訴人於臺中地檢署99年度偵字第19833號偵查中曾自承其所有太平農會活儲帳戶之存摺及印章交由辛○○使用等情，亦有台灣高等法院臺中分院檢察署處分書在卷足參（見本院卷㈡第118頁）。本院審酌上情，並參酌被上訴人主張出資內容共計923,999元，而前揭支票支付款項高達779,304元，占被上訴人所主張出資內容之八成以上，且均係由被上訴人太平農會活儲帳戶資金所支付，而被上訴人前揭活儲、甲存帳附又均交由辛○○保管使用，此外被上訴人於本院遲未能舉證證明其所有太平農會活儲資金為其所匯入，則衡諸經驗法則，被上訴人前揭活儲帳戶資金應係辛○○所存入，並供簽立前揭支票給付系爭房屋興建費用所使用，由此更足佐證系爭房屋確實為辛○○所出資興建。
②被上訴人雖主張前揭活儲帳戶均為其自有資金，然被上訴
人僅能提出86年5月12日、86年5月16日其分別匯入130萬元、1,089,800元之資金內容（見本院卷㈡第133至135頁），本院審酌前揭二筆資金均屬86年間匯入金額，距被上訴人將前揭帳戶存摺印章交付辛○○保管使用之89至90年間甚遠，自無法證明89年間支付興建費用之前揭資金，亦屬被上訴人之自有資金。又被上訴人主張其所有前揭農民銀行帳戶及臺銀帳戶為其親自使用等情，並提出存摺影本為證（見本院卷㈢第30至31、67頁），惟被上訴人親自使用前揭農民銀行、臺銀帳戶之事實，並無法證明被上訴人太平農會活儲帳戶資金亦為被上訴人之自有資金，故被上訴人主張其所有太平農會活儲資金為其自有資金，前揭14張支票所支付興建費用均為其所支付等情，應不足採信。
⑸另證人子○○於原審雖證稱：系爭房屋興建過程包含工程規
劃、申請建造執照、使用執照均由甲○○與伊接洽，伊不認識其他甲○○家人；興建過程有關混凝土、水電、內部裝修是由誰找人施工，伊並不清楚等語（見原審卷第194至195頁），惟查：辛○○於興建系爭房屋同時期，另興建己○○等六戶住宅並分別贈與包含被上訴人之辛○○子女六人已如前述，而該六戶房屋亦係由證人子○○設計監造，亦為兩造所不爭，本院審酌上情及辛○○將工地現場管理工作交由甲○○負責等情，認縱使甲○○負責與建築師聯繫討論相關工程規劃及執照申請，亦無法逕予認定系爭房屋、相鄰000號房屋係由被上訴人或甲○○所出資興建，故尚難依據證人子○○前揭證詞證明系爭房屋係由被上訴人所出資興建。
⑹被上訴人雖主張系爭房屋之興建資金縱使為辛○○所支付，
辛○○亦有將興建資金贈與被上訴人之意等情，惟查：系爭房屋之興建費用應係辛○○所出資已如前述，而辛○○於同時期另出資興建己○○等六戶住宅，並於興建完成後即將六戶建物辦理所有權登記，分別贈與己○○、丁○、游振昌、丙○○、乙○○、戊○○等六人，本院認若辛○○有將興建資金贈與被上訴人，亦即直接由被上訴人取得系爭房屋之意，當可於系爭房屋完成後直接辦理第一次所有權登記予被上訴人，惟辛○○於其生前均未辦理第一次所有權登記，足徵其並無將系爭房屋之興建資金或系爭房屋贈予被上訴人之意，應甚明確。
㈣上訴人主張系爭房屋係由辛○○出資興建而原始取得所有權等情，較為可採：
⑴89年5月5日被上訴人曾為起造人名義申請鋼鐵造建物之建造
執照，總樓地板面積為212.13平方公尺，同時系爭土地另一棟同路000號建物亦以甲○○為起造人名義申請建造執照，屬RC造建物，總樓地板面積為50平方公尺，嗣兩棟建造興建完成均於89年9月6日取得使用執照等情，業為兩造所不爭，並有建造執照申請書、建造執照等影本各二份及前臺中縣政府函文影本一份在卷足參(見原審卷第87至88、99頁)。又前揭建物於前揭取得使用執照後，二次施工擴大增建為系爭建物等情，業有上訴人提出之地籍圖、原合法建物照片及系爭建物照片為證（見本院卷㈠第36、98至102頁、另案二審卷㈠第105至108頁），且為被上訴人所不爭，故系爭房屋及甲○○為起造人之臨屋均係於建造執照合法建物興建完成取得使用執照後，旋即擴大增建而成為同路000號建物及系爭房屋等情，即堪認定。
⑵證人壬○○於另案二審到庭證稱：以甲○○為起造人名義之
○○路000號房屋是辛○○委託伊所興建，是辛○○付錢，有時給付現金，有時開票，伊不認識甲○○，甲○○並無指示伊如何興建，亦沒有付錢給伊，伊是與辛○○接洽等情（見另案二審卷㈠第123至124頁筆錄），另於本院證稱：系爭房屋及相鄰之000號房屋均係伊所蓋，是辛○○請伊去蓋的，伊是將地籍圖上000地號土地東側都蓋滿，也有將鐵皮屋前的騎樓圍蓋起來，由辛○○付錢，有時拿現金，有時開票，伊不認識游振昌，游振昌亦未指示伊如何增建，亦未曾付錢給伊，伊沒看過游振昌去工地等情（見本院卷㈢第175至176頁），另證人壬○○之配偶癸○○○確有將辛○○所使用己○○甲存帳戶票號LK0000000、LK0000000號，面額分別為36萬元、30萬元支票二紙兌現，此有支票存根、支票影本及臺中商業銀行函文附卷可稽（見本院卷㈠第172、173頁、本院卷㈡第15、24、26頁、另案二審卷㈠第219至220頁），足證壬○○前揭證詞並非子虛，應堪採信。另己○○二信甲存帳戶均係由辛○○保管使用並簽發支票等情，亦為兩造所不爭，從而，系爭房屋及相鄰之前揭000號建物增建部分確實為辛○○委請壬○○所興建，並由辛○○以己○○甲存帳戶前揭二張支票給付興建費用等情，即堪認定。
⑶又上訴人提出己○○二信甲存帳戶之支票存根(見本院卷㈠
第171至175頁)，除上開支付予壬○○二張支票外，依二信101年8月22日中二信松竹字第116號函檢附支票影本、明細表（見本院卷㈡第122至123頁）及另案向各銀行函詢提示人之資料所示，其餘36張支票之提示人及提示日期如上訴人所整理之附表三所示（見本院卷㈡第116頁，編號3金額應更正為52207）；又辛○○於89年間尚出資興建己○○等六戶住宅等情，業為兩造所不爭；另本院審酌證人己○○前揭證詞，辛○○曾委請甲○○負責工地現場管理等情，復審酌己○○等六戶住宅與系爭房屋大約於同時期興建，且辛○○確實曾簽立己○○二信甲存之前揭36萬元、30萬元支票支付證人壬○○作為增建費用，復審酌前揭36張支票之提示人有冠宇鋼鐵有限公司、向虹五金實業有限公司、宗泰工程有限公司、進洲水電行、臺泥等，前揭提示人均屬或與銷售房屋建材或與興建房屋有關之公司行號，核與辛○○於系爭支票存根上書寫關於興建房屋之票款用途相符。而支票受款人提示期間均係在89年6月至90年11月間，為系爭房屋之施工期間或增建完工後不久提示，顯見前揭支票除支付同時期己○○等六戶住宅之興建費用外，亦有部分款項支付系爭房屋，故認上訴人主張辛○○曾以前揭支票中之款項支付系爭房屋之興建費用等情，應堪採信。
⑷另被上訴人所主張前揭附表1編號8至13、17至19、22、23、
26至28之支出內容均係其所支付之興建費用等情，業經本院詳審相關證據認定應係辛○○所出資已如前述，故上訴人主張系爭房屋係由辛○○所出資興建等情，應較為可採。
⑸又辛○○生前係住於改制前臺中縣○○市○○路○號，被上
訴人為00年00月00日出生，住改制後臺中市○○區○○里○○路○○○巷○弄○○號，此有除戶戶籍謄本及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷㈢第88、89頁），兩人並未同居一處，而系爭房屋興建完成後之第一年即90年度房屋稅寄送至被上訴人前揭戶籍地，然於隔年之91年開始至99年度房屋稅繳款書均投遞於辛○○上開○○路0號住所，並非投遞於被上訴人上開振福路住所等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之房屋稅繳款書影本為證（見原審卷第11至14）。本院審酌被上訴人已成年獨自居住，而系爭房屋之房屋稅單卻仍寄送至辛○○住處，且房屋稅單亦由上訴人所持有，衡諸經驗法則，上訴人主張系爭房屋稅係由辛○○繳納等情，較為可採，被上訴人主張房屋稅係由其所繳納而將房屋稅單放置於辛○○家中等情，不足採信。由此，更足徵系爭房屋確實為辛○○所出資，被上訴人僅為形式上之起造人。
㈤上訴人請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權第一次登記，應有理由：
⑴按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，民法第1151條定有明文。又各公同共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第828條第2項準用第821條，亦著有明文。
⑵本件系爭房屋既係由辛○○出資興建，並由其原始取得所有
權，嗣辛○○於98年5月9日死亡時，應由全體繼承人繼承取得公同共有所有權，被上訴人未經全體繼承人同意，逕將系爭房屋辦理所有權第一次登記予自己所有，顯係侵害全體公同共有人之權利，則上訴人為公同共有人之一，為全體公同共有人之利益，依民法第767條、第828條第2項、第821條規定，請求被上訴人應將系爭房屋於99年6月1日所為第一次所有權登記予以塗銷，自有理由。
㈥上訴人請求被上訴人將22萬元租金及利息返還全體繼承人，為有理由：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179條、第182條第2項分別定有明文。
⑵上訴人主張：被上訴人於100年3月31日將系爭房屋（0號東
部分）出租給訴外人庚○○，租賃期間為100年4月1日至101年3月31日止，並已於100年3月31日收取租金22萬元等情，業為被上訴人所不爭，故應堪採信。又系爭房屋於辛○○過世後，既應為全體繼承人公同共有，被上訴人未經全體繼承人同意將系爭房屋擅自出租予第三人庚○○收取租金，已侵害全體繼承人對於系爭房屋之使用收益權，並致全體繼承人受有相當於租金之損失，故上訴人主張被上訴人無法律上原因而受有22萬元租金之不當利得，請求被上訴人應將22萬元及自受領時之翌日即100年4月1日起至清償日按年利率5%計算之利息返還辛○○全體繼承人，即有理由。
㈦綜上所述，上訴人請求被上訴人應將系爭房屋於99年6月1日
所為之第一次所有權登記予以塗銷，並請求被上訴人應給付上訴人及辛○○之全體繼承人即兩造及甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○、己○○22萬元，及自100年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均有理由，應予准許。原審疏未詳酌民事訴訟法第277條規定舉證責任分配之立法規範意旨，妥適分配舉證之責，逕依客觀舉證責任命上訴人舉證之責而認上訴人不足舉證證明辛○○出資興建之事實，疏未命被上訴人就其出資事實負舉證之行為責任，因而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法暨舉證，均已
無礙於本院前揭審認，故本院自毋庸再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 楊國精法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 103 年 7 月 11 日