臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第293號上 訴 人 許原彰訴訟代理人 廖本揚律師複代理人 李國源律師視同上訴人 許明陽
曾煌釧被上訴人 曾仁隆訴訟代理人 劉邦遠律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國101年5月21日臺灣南投地方法院99年度訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件被上訴人主張對上訴人許原彰所有之南投縣南投市○○段○○○號土地（以下均省略「南投縣南投市○○段」之記載，僅以地號代之）、上訴人曾煌釧所有932地號土地、上訴人許明陽所有16、17地號土地，如附圖方案丙案有通行權存在，既為上訴人所否認，則被上訴人就上訴人所有系爭土地是否有通行權存在，於兩造間即屬不明確，而被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。揆諸前開說明，應認被上訴人請求確認本件通行權存在之訴，即有受確認判決之法律上利益，自得提起確認之訴。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件被上訴人主張之通行權範圍，包括上訴人許原彰之15地號土地、上訴人曾煌釧所有932地號土地、上訴人許明陽所有16、17地號土地，被上訴人並以其等三人為共同被告，訴請確認通行權，該訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定，是本件雖僅上訴人許原彰提起上訴，此上訴行為形式上有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，故與上訴人許原彰同造之其他共同訴訟人，亦視同上訴，被上訴人訴訟代理人亦當庭表示無意見（本院卷第1宗第210頁背面），爰併列為視同上訴人，合先敘明。
三、上訴人曾煌釧、許明陽經本院合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人許原彰之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：ㄧ、被上訴人起訴主張：被上訴人所有933地號土地為袋地，與
公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。933地號土地周圍之土地分別係同段17、18、934、1132、932及1129地號土地。其中17地號土地為上訴人許明陽所有，地目為田，其上蓋有石棉瓦搭建之建築物一棟；18地號土地為訴外人許○浚所有，地目為田、目前種植稻子；934地號土地為上訴人曾煌釧所有；1132地號土地為訴外人臺灣南投農田水利會所有，地目為水。932地號土地為上訴人曾煌釧所有，地目為田，目前並沒有任何建築物；1129地號土地為中華民國所有，管理者為南投市公所，地目為道，係既成巷道，現供一般大眾通行使用。而933地號土地距離最近之公路為南投市○○路○○○巷（以下簡稱488巷），系爭933地號土地尚需使用鄰地，方得經1129地號土地上之既成巷道得通行至488巷。另被上訴人所有系爭933地號土地之面積為1008平方公尺，地目為建，使用地類別為甲種建築用地，被上訴人本擬計畫用以建築房屋使用，然系爭933地號土地與南投縣政府99年度府建管字第000000000000號函指定之建築線並未相鄰接，則系爭933地號土地對外通行道路依據建築法第42條、建築技術規則(建築設計施工編）第二條及南投縣建築管理自治條例等相關建築法規之規定，須留設6公尺寬之私設巷道與建築線相鄰接，方能合法建築使用，充分發揮土地之效益，否則將無法申請建照，原先袋地通行之用意即無法達成；即被上訴人所有系爭933地號土地，應於上開建築線以北設置寬6公尺之通路，建築線以南至南營路488巷間，由現有巷道之中心線，各向兩側設置1.25公尺寬共2.5公尺之通路，才能供正常之車輛出入，使系爭土地為通常之使用。為此請求確認如附圖方案丙所示之通行方案，又被上訴人所有之系爭933地號土地如建築房屋使用，有設置電線、水管、瓦斯管或其他管線及開設道路之必要，才能使房屋為通常之使用。
為此，爰依民法第786條第1項、第787條及第788條第1項之規定，提起本件訴訟。至於上訴人各因提供土地給被上訴人通行及設置電信、水管、瓦斯管或電力或其他管線及開設道路，所受之損害部分，被上訴人願支付合理之償金等語。
貳、上訴人方面：
一、上訴人許原彰則以：被上訴人所有系爭933地號土地本即通行同段932地號、與1129地號土地，即被上訴人所稱既成巷道與南營路488巷相連，並非袋地。且前開土地所有權人均未反對被上訴人通行，被上訴人提起本訴並無即受確認判決之法律上利益。又該既成巷道寬度最窄處仍有2.8公尺，最寬處超過3公尺，人、車通行無礙，而該既成巷道已鋪設柏油路面，使用安全亦無堪慮，足敷系爭933地號土地通行之用，被上訴人無需再為本件通行之請求。系爭九三三地號土地本為農牧用地，雖已變更為甲種建築用地，然被上訴人並未提出任何證據，證明系爭933地號土地計畫日後建築房屋使用，且被上訴人係於98、99年間取得933地號，其目的應非自行建築房屋使用，乃係為日後轉售賺取價差，其主張通行寬度至少應為6公尺及開闢道路、埋設各式管線等要求，均係為拉抬系爭933地號土地日後售價，被上訴人此種損人利己之行為，應屬權利濫用。況袋地通行權之目的並非用以解決鄰地之建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。又系爭933地號土地屬非都市土地內之「特定農業區」，使用地類別為「甲種建築用地」，依南投縣建築管理自治條例第4條第2款之規定，毋須指定建築線即可建築，被上訴人本可向南投縣政府主張免建築線，且南投縣政府亦無不准之理，被上訴人為現任南投縣政府建設處處長，對於此規定應知之甚詳，孰料被上訴人竟捨此不為，於提起本件訴訟前之99年6月30日向南投市公所申請既成巷道證明，南投市公所於99年7月5日發予證明後，隨即依該條例第2條規定申請建築線並提起本訴，核被上訴人所為，均為損人利己之行為，其請求並無理由等語資為抗辯。
二、上訴人曾煌釧於原審以：被上訴人所有933地號土地，本即可由1129地號土地上所設置2公尺寬之道路通行至公路，被上訴人本無需提起本件訴訟。而被上訴人所有系爭933地號土地之通行權與該土地建築線之指定無關，通行權之主要目的，應係使被上訴人所有袋地得通行至公路，上訴人無需協助被上訴人使933地號土地得以建築，亦無請求擴充原有道路之寬度，至生需使用上訴人曾煌釧所有土地通行之必要等語資為抗辯。
三、上訴人許明陽於原審則以：不同意被上訴人所主張之通行方案，且上訴人所有之16地號土地如供被上訴人通行，將造成該筆土地之不平整，僅同意被上訴人使用目前現況上已鋪設水泥路面部分土地等語資為抗辯。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人之主張為可採，而判決確認被上訴人就上訴人曾煌釧所有932地號土地如南投縣南投地政事務所複丈日期101年4月17日複丈成果圖即附圖方案丙Ｃ１所示，面積38平方公尺土地、上訴人許原彰所有15地號土地如附圖方案丙Ｃ２所示，面積34平方公尺土地、上訴人許明陽所有16地號土地如附圖方案丙Ｃ３所示，面積4平方公尺土地及17地號土地如附圖方案丙Ｃ４所示，面積1平方公尺土地，有通行權存在。上訴人曾煌釧、許原彰、許明陽應容忍被上訴人於前項土地，為開設道路、埋設或架設電信、水管、電力及瓦斯管等管線。上訴人不服原審判決，於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事實（原審卷第2宗第10至12頁）：
一、坐落南投縣南投市○○段○○○○號，地目建，使用分區為特定農業區甲種建築用地，面積為1008平方公尺土地，為被上訴人所有，目前系爭933地號土地為同段17地號、18地號、
934、1132、932地號土地包圍。與公路無適宜之聯絡。
二、17地號為上訴人許明陽所有，地目田，特定農業區農牧用地，其上有一石棉瓦鐵架造未保存登記建物（以下稱鐵皮屋），932地號土地，地目田，目前種植水果，932及934地號土地均為上訴人曾煌釧所有，934地號土地，地目建，土地使用為特定農業區甲種建築用地，1132地號土地訴外人臺灣省南投農田水利會所有，地目為水。同段15地號土地，地目田，特定農業區農牧用地，為上訴人許原彰所有，臨1129、932地號土地。
三、被上訴人所有系爭933地號土地為袋地，與1129地號土地依地籍圖所示只有一點相交，距最近之公路即南投市○○路○○○巷，需經由訴外人南投市000000000000段0000地號土地始得通行至488巷，1129地號土地為既成巷道。
四、南投縣政府曾以府建管字第00000000000號函，就1129地號部分基地指定建築線，系爭933地號土地沒有臨建築線。
五、被上訴人係就原審判決之通行權方案為確認訴訟之請求，即被上訴人僅請求法院就原審判決之通行權方案為確認通行權存在之判決，上訴人無意見（本院卷第2宗第81頁背面）。
伍、本院得心證之理由：
一、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。民法第787條定有明文。此即所謂之「袋地通行權」，周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。又依民法第787條第3項準用同法第779條第4項之規定，周圍地所有人有異議時，有通過權之人或異議人即得請求法院以判決定之。本件被上訴人主張袋地通行權，惟為周圍地所有人之上訴人所否認，被上訴人自得請求法院以判決定之。
二、按民法第779條第4項規定，於同法第787條第2項之情形準用之，民法第787條第3項定有明文。又按民法第779條第1項規定：「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」，同條第4項規定「第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」。再依民法第779條第4項規定之立法理由：「三、第一項有通過權之土地所有人固應於通過必要之範圍內，擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。惟何者為『損害最少之處所及方法』，有時不易判定，宜於鄰地所有人有異議時，賦予有通過權之人及異議人均得請求法院以判決定之，爰仿德國民法第917條規定，增訂第四項，並於相關條文（修正條文第786條、第787條）增訂準用規定，以資簡明。」、「四、第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第1項前段規定，乃屬當然。」查被上訴人主張依民法第787條第1項規定提起本件確認通行權之訴，自有同法第787條第2項前段規定之適用，即仍應準用同法第779條第4項規定。本件經本院受命法官於準備程序行使闡明權，請被上訴人陳明本件確認通行權訴訟，係確認訴訟或形成訴訟，如是形成訴訟，法院如不准被上訴人之通行方案，即可另擇一適當之方案，如是確認訴訟即僅能就被上訴人主張之通行方案為准駁後，被上訴人訴訟代理人當庭陳明本件通行權部分是確認訴訟，渠只有主張原審判決所採之通行權方案（即附圖丙方案）明確在卷（本院卷第2宗第81頁背面），則揆諸前開立法理由所示及民事訴訟法第388條規定，並衡諸當事人處分權主義之精神，本院即受被上訴人聲明之拘束，僅能就被上訴人所請求之特定通行處所及方法審酌是否屬「損害最少之處所及方法」，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴，合先敘明。
三、被上訴人請求確認就上訴人曾煌釧所有932地號土地如南投縣南投地政事務所複丈日期101年4月17日複丈成果圖即附圖方案丙Ｃ１所示，面積38平方公尺土地、上訴人許原彰所有15地號土地如附圖方案丙Ｃ２所示，面積34平方公尺土地、上訴人許明陽所有16地號土地如附圖方案丙Ｃ３所示，面積4平方公尺土地及17地號土地如附圖方案丙Ｃ４所示，面積1平方公尺土地之特定位置有通行權存在云云，上訴人則抗辯附圖方案丙非屬對鄰地損害最少之處所等語。經查：
（一）上開兩造不爭執之事實一至四，有被上訴人提出上開各地號土地登記簿謄本及地籍圖謄本（原審院卷第1宗第10至20頁、第81、82頁），及卷附南投縣政府100年7月13日府建管字第0000000000號函（原審卷第1宗第164頁）為證，復經原審及本院會同南投縣南投地政事務所人員及兩造分別履勘現場，並製有勘驗測量筆錄、現場照片（原審卷第1宗第73至78八頁、第208至213頁、本院卷第1宗第161、162頁）在卷無訛，自堪信為真實。則揆諸上揭說明，被上訴人所有系爭933地號土地既與公路無適宜之聯絡，當然即足致不能為通常之使用，核屬民法第787條第1項之袋地，自得通行周圍土地以至公路。上訴人雖抗辯稱933地號土地得自1129地號土地經488巷通行至公路等節，然系爭933地號土地與1129地號土地依地籍圖所示僅有一點相交，尚需經由1129地號土地上之既成巷道，始得通行至488巷，業為兩造所不爭執，上訴人抗辯系爭933地號土地非屬袋地，尚不可採。是以系爭933地號土地既與公路無適宜之聯絡而為袋地，則被上訴人自得對鄰地之土地所有權人主張通行權。
（二）按依民法第787條第2項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。而所謂通行之必要範圍、周圍地損害最少之處所及方法，固應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。惟所謂「損害最少之處所」，其損害非僅指從面積多寡考量，亦須斟酌土地之位置、地勢、用途等項，且所謂「損害最少」，顯係指相鄰地之損害而言。第按，「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。」固有最高法院83年度台上字第1606號民事判決要旨足資參照。
據此，鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號民事判決要旨參照）。因之，鄰地通行權固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，然袋地為建築用地時，仍須將其建築需要列入考量。惟建築技術規則所規定之私設道路倘全由鄰地提供，因鄰地通行權係對鄰地所有權人權利之限縮，苟非確有必要，允宜從嚴認定。
（三）經查，被上訴人所有系爭933地號土地地目為「建」，使用分區則為「特定農業區」，使用地類別為「甲種建築用地」，可供建築使用，依南投縣政府100年7月13日府建管字第0000000000號函說明四之記載：○○段000地號基地面積為1008平方公尺，使用地類別甲種建築用地；依據非都市土地管制規則第9條規定，建蔽率百分之60，容積率為百分之240，933地號可允建最大容積總樓地板面積為2419.2平方公尺（基地面積1008×240％＝2419.2）；因此私設通路寬度需6公尺，有上開函1份在卷可稽（原審卷第1宗第164頁）。參照上開說明，被上訴人所有系爭933地號土地既可供建築使用，被上訴人亦主張系爭933地號土地係為供建築使用而請求通行周圍地，則本件通行權之位置自應考量建築需求。
（四）被上訴人主張其向南投縣政府申請指定建築線，經南投縣政府以99年度府建管字第000000000000號函指定建築線，然該函文所指定之建築線並未與933地號相鄰接，則系爭第933地號土地對外通行道路依據建築法第42條、建築技術規則(建築設計施工編）第2條及南投縣建築管理自治條例等相關建築法規之規定，須留設6公尺寬之私設巷道與建築線相鄰接，方能合法建築使用，充分發揮土地之效益，否則將無法申請建照，故933地號土地，應於上開建築線以北設置寬6公尺之通路，建築線以南至南營路488巷間，由現有巷道之中心線，各向兩側退1.25，共2.5寬之通路，才能供正常之車輛出入，使系爭土地為通常之使用，故附圖丙案為對鄰地損害最少之處所云云，然查：
１、被上訴人所主張之附圖丙方案，將建築線劃於17號土地南面之地籍線之延長線上，以致自933、932地界往南至建築線之間均須留6公尺寬之道路供被上訴人通行。惟經本院向南投縣政府函詢系爭933地號之指定建築線事宜，經該府函覆系爭933地號土地聲請指定之建築線係劃在所謂「1129地號現有巷道盡頭」上，有上開函及申請位置附圖可稽（本院卷第1宗第32頁、第60至69頁、原審卷第1宗第165頁），並可參附圖二所示，觀諸該指定建築線並非在17地號南面之地籍延長線上，顯與附圖丙案所示之建築線位置不符，證人即承辦系爭933地號土地指定建築線之南投縣政府建管科技士周○攀亦到庭證稱：附圖丙方案之建築線與渠所公告之指定建築線不一樣明確在卷（原審卷第1宗第144頁背面）。而查縣政府公告之建築線在附圖丙方案所示建築線之北邊，依據南投縣政府100年7月13日函，其意亦係指依縣政府指定之建築線，933地號未連接建築線時需設置寬度6公尺之私設通路並取得私設通路土地所有權人之同意書，才得以建築等語（原審卷第1宗第164頁），即私設通路連接到南投縣政府指定之建築線即可；是苟依縣政府公告之建築線，則為符合南投縣建築管理自治條例等相關建築法規之規定，所留設6公尺寬之私設巷道與建築線相鄰接之範圍將縮小，即上訴人無庸提供如附圖丙方案所示編號Ｃ１、Ｃ２如此大之範圍供通行，是被上訴人所主張附圖丙案並非對鄰地損害最少之處所，已堪認定。
２、再查南投縣政府所以將系爭933地號土地之建築線指定在所謂「1129地號現有巷道盡頭」如附圖二，乃係因1129地號上有房屋佔用到現有巷道的路面，南投縣政府對有爭議的部分，就先保留，無爭議的部分先認定為現有巷道，所以建築線指定在1129地號上鐵皮房屋的前面，不會指定到路的尾端（即1129地號與933、932地號之交界處）等情，業經證人周○攀證述在卷（原審卷第1宗第140頁背面、第141頁及背面），惟按南投縣建築管理自治條例第2條規定「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」（原審卷第1宗第32頁）倘依證人周○攀所證，地目為道之1129地號上因有房屋佔用現有巷道之路面，致道路被房屋占有之部分是否為現有巷道有爭議，則依南投縣建築管理自治條例第2條規定，933地號即未面臨「計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道」，當不得申請指定建築線，南投縣○○○000地號土地未符合南投縣建築管理自治條例第2條規定之情形下，即依被上訴人之申請予以指定建築線，尚難謂當。
３、另經本院向南投縣政府函查1129地號上之鐵皮房屋疑義，南投縣政府函覆：1129地號上並無相關建造執照及使用執照之申請資料，且依林務局73年6月7日攝影航照圖顯示，該筆土地亦無存在鐵皮房屋，該棟房屋非屬實施建築管理前已存在之舊有合法建築物，1129地號土地為交通用地並已施設排水溝及混凝土路面，係為通行使用，是1129地號上之鐵皮房屋係屬應予執行拆除之違章建築等語，有該府103年1月8日函一份在卷（本院卷第2宗第56、60頁），是1129地號土地確為已供通行之道路，並有照片2張在卷（原審卷1宗第75頁、第76頁背面、第131至139頁）；而依證人周○攀所證：倘無1129地號上之鐵皮屋，則系爭933地號之建築線即會依據南投市公所函覆1129地號土地供通行的範圍畫在後面，即在1129號地籍上位置的末端，至於寬度的部分，會回歸自治條例第6條第1項的規定，933地號如能與現有巷道連接的話，建築線就可畫在932、933地號之交界處，此時「基地內之私設道路6公尺寬」就是指933地號自己土地內要有六公尺寬之私設道路等語（本院卷第1宗第141、142、143頁背面、本院卷第2宗第3頁及背面），參諸建築技術規則建築設計施工編第2條規定「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」（原審卷第1宗第31頁）故系爭933地號土地如能與1129地號現有巷道連接，則933地號之6公尺寬私設道路即可設於933地號自己土地內甚明。再審酌上訴人許明陽之鐵皮房屋僅約三分之一占用到1129地號之道路，有附圖二之現況套圖與房屋及道路位置圖可稽，且鐵皮屋僅堆放農具等雜物，有相片在卷可稽（本院卷第2宗第33至35頁），況1129地號土地已屬中華民國所有而歸南投縣南投市公所管理之交通用地，有土地謄本一份在卷（本院卷第1宗第115頁），復已施設排水溝及混凝土路面，實無供他人長期無權占用之理，被上訴人不思與現有巷道之部分占用人即上訴人許明陽謀求解決，使系爭933地號得以與1129地號道路用地為實質的連接，而能依南投縣建築管理自治條例第2條規定申請指定建築線，並將私設道路置於己有土地上，反將目前無法畫建築線之土地任意指定建築線在1129地號上之鐵皮屋前端，致933地號依建築技術規則建築設計施工編第2條規定應留設之私設道路全然利用上訴人之土地，難謂係對「鄰地損害最少之處所」。
４、綜上，被上訴人所請求確認之附圖丙方案所示特定位置通行範圍，並非依南投縣政府就系爭933地號指定建築線而畫出之6公尺寬私設道路範圍，且南投縣政府可否在被上訴人取得私設道路土地所有權人同意書（或法院確定判決）前先就未面臨現有巷道之933地號指定建築線，亦有未明；甚且，被上訴人應思先行解決系爭933地號土地與1129地號交通用地之連接問題，其逕以附圖丙方案主張通行上訴人所有之土地，以供其所有933地號土地私設道路之用，而非於自有之933地號私設6公尺寬道路，均難認係「對鄰地損害最少之處所」，是被上訴人所請確認就附圖丙方案位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。又被上訴人就上開特定位置土地之通行權既不存在，則其據以聲明請求上訴人應容忍被上訴人於前開位置土地，為開設道路、埋設或架設電信、水管、電力及瓦斯管等管線，亦屬無據，應予駁回。
陸、從而，被上訴人依民法第787條第1項、第786六條第1項、第788條第1項規定，請求確認被上訴人就上訴人曾煌釧所有932地號土地如南投縣南投地政事務所複丈日期101年4月17日複丈成果圖即附圖方案丙Ｃ１所示，面積38平方公尺土地、上訴人許原彰所有15地號土地如附圖方案丙Ｃ２所示，面積34平方公尺土地、上訴人許明陽所有16地號土地如附圖方案丙Ｃ３所示，面積4平方公尺土地及17地號土地如附圖方案丙Ｃ４所示，面積1平方公尺土地之特定位置有通行權存在，並請求上訴人等應容忍被上訴人於前開位置土地，為開設道路、埋設或架設電信、水管、電力及瓦斯管等管線，為無理由，應予駁回。原審准許被上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於本件判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1 項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 蔡 秉 宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 103 年 6 月 24 日