臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第201號上 訴 人 林招膨訴訟代理人 周仲鼎律師被上訴人 全家便利商店股份有限公司法定代理人 潘進丁訴訟代理人 程才芳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年4月6日臺灣彰化地方法院100年度訴字第161號第一審判決提起上訴，，本院於101年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾貳萬叁仟肆佰陸拾叁元之本息（其中新台幣肆萬元之利息起算日減縮自民國一００年十一月一日起算）部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之六十九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人於上訴程序中係請求上訴人應給付上訴人新台幣（下同）104萬5840元及自民國（下同）100年2月15日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，嗣於本院言詞辯論期日將其中4萬元（押金部分）之利息起算日減縮自100年11月1日起算（見本院卷107頁），核係就4萬元之利息起算日減縮應受判決事項之聲明，依法自應准許之。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於93年9月2日及同年9月3日，向訴外人陳錦泉承租
門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○號及248號1樓之房屋，作為被上訴人經營便利商店（即彰化大埔店）之用。其中第1份租約租期自93年11月1日起至98年10月31日止，第2份租約租期自98年11月1日起至100年10月31日止，押金為4萬元，並於租賃契約書第7條第6項約定出租人保證於租賃關係中，第三人不得因該租賃房屋向被上訴人主張任何權利，若因而與第三人發生糾紛，致被上訴人遷離租賃物，應負責賠償被上訴人所受損失。嗣訴外人陳錦泉將該租賃房屋出售並移轉所有權與上訴人，兩造乃再於93年12月16日，與陳錦泉成立三方協議，由上訴人自93年11月23日起，承受被上訴人與陳錦泉間上開兩份房屋租賃契約之權利義務，押金亦由陳錦泉移轉於上訴人，約定於將來租約終止或屆滿時由上訴人負責返還，並簽立有協議書。其後，上訴人於97年10月3日將上開房屋及其基地售與訴外人廖偉堯，並於同年月31日辦理所有權移轉登記。惟廖偉堯隨即於98年2月間，以存證信函通知被上訴人該房屋僅出租至98年10月31日止（即第1份租約屆滿時），並於98年9月15日再以存證信函通知被上訴人租期屆至時應遷出。被上訴人以該房屋之租期應至100年10月31日止為由，拒絕遷讓後，訴外人廖偉堯提起遷讓房屋之訴，經原審以99年度訴字第1號、本院99年度上易字第365號民事判決，認定廖偉堯係在與上訴人簽訂買賣契約後，始經仲介人員轉知有租期98年11月1日至100年10月31日之第2份租賃契約存在，且其並未同意繼受該份租賃契約，被上訴人自98年11月1日起為無權占有房屋，而判命被上訴人應遷讓交還房屋確定。在該案判決確定後，被上訴人業於99年11月30日將房屋遷讓交還廖偉堯。是上訴人出售房屋時，未告知買受人廖偉堯有前開租期自98年11月1日起至100年10月31日止之租賃契約存在，且未使其同意繼受該租賃契約之權利義務，致被上訴人嗣後遭廖偉堯訴請遷讓房屋敗訴確定，上訴人自有違反其出租人義務，造成被上訴人自99年12月1日起至100年10月31日止，因無法繼續使用上揭房屋經營便利商店，而受有淨利之損失100萬5840元（被上訴人自93年11月起至99年11月之平均淨利為每月9萬1440元，故自99年12月1日起至100年10月31日止共計11個月之淨利損失為100萬5840元，91440x11=0000000），上訴人自應依租賃契約第7條第6項約定，負賠償責任。另上訴人在將房屋所有權移轉予訴外人廖偉堯時，並未將前開押金4萬元轉付廖偉堯，依前開租賃契約第3條第2項之約定，亦應將其收受之押金如數返還被上訴人。
㈡被上訴人就上開平均淨利之計算，係依據系爭房屋經營「彰
化大埔店」便利商店之損益實績表計算而來，「彰化大埔店」每月損益實績列表，又係被上訴人根據「彰化大埔店」每月之營收日報表製作所得，就上開被上訴人所提出之會計文件及單據，業經原審法院委託揚智會計師事務所查核比對後做出「尚無不符」或「尚無重大差異」之結論，顯見被上訴人所提之每月營收日報表及每月損益實績列表之內容為真實，自足認被上訴人所主張所失利益之內容為真，被上訴人自得依系爭租賃契約第7條第6項之約定，請求上訴人就被上訴人無法使用系爭房屋經營便利商店所受之上開營業損失負賠償責任。至於上訴人主張被上訴人無庸再繳納房租，被上訴人自無受有損害可言云云，惟損害賠償之範圍除積極損害外，尚包括新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極損害，亦即為所失利益，本件被上訴人所請求者即為所失利益，乃上訴人以被上訴人於系爭房屋遭收回後無庸繳納租金即主張被上訴人並未受有損害云云，自屬無據。
㈢上訴人基於出租人之地位，其應負之義務當於租賃關係存續
中，保持租賃標的物合於約定承租人使用、收益之狀態，亦即上訴人需確保被上訴人得繼續使用系爭房屋至約定之租期100年10月31日止，否則即屬有違出租人義務之情形，乃上訴人竟以其於出售系爭房屋與廖偉堯時曾告知系爭房屋之租期至100年10月31日止，即主張其租賃契約義務已達而無過失云云，已屬無理，況依另案原法院99年訴字第1號及本院99年上易字第365號案之調查結果，均認定上訴人於出售系爭房屋予訴外人廖偉堯時，並未將第二份租賃契約之租期（至100年10月31日止）告知廖偉堯，且亦未得廖偉堯同意承受該份租賃契約，益證上訴人違約之情事甚明。
㈣上訴人以本件被上訴人於契約成立時，就自98年11月1日起
，對於第三人得隨時向其主張遷讓房屋應屬明知且可得預見，依民法第347條準用第351條之規定，被上訴人於簽約時已知其權利存有瑕疵，上訴人對被上訴人應無庸負擔保責任云云。惟兩造係於93年9月2日及9月3日簽立房屋租賃契約書，約定由上訴人將系爭房屋自93年11月1日起至100年10月31日止出租予被上訴人，故於系爭租賃契約成立當時，既無系爭房屋已出售予第三人，而無法由被上訴人就系爭房屋為使用收益之權利瑕疵存在之情形，被上訴人自無知有權利瑕疵存在之可能，況且，兩造既已簽訂租期至100年10月31日止之租賃契約，上訴人依約依法自有就系爭房屋保持合於約定使用、收益之狀態至雙方約定之租期末日，與本案是否有買賣不破租賃之保護（按被上訴人於本案中並未主張系爭房屋有買賣不破租賃之適用），及被上訴人是否可知悉自98年11月1日起第三人得隨時主張遷讓房屋一事無涉，上訴人有違約情事在先，卻主張被上訴人於契約成立時即已知有第三人得隨時向其主張遷讓房屋，故其無庸負瑕疵擔保責任云云，無異是曲解民法第351條之規定。
㈤上訴人以系爭房屋租賃契約為被上訴人單方擬定之定型化契
約，應有民法第247條之1之適用，若其約定對上訴人顯失公平時，該部分約定應屬無效云云。惟定型化契約應受衡平原則之限制，係在保護經濟上之弱者，避免其因無法締約而影響經濟生活致受有不利益。於租賃房屋市場，出租人係居於市場經濟強勢之地位，民法第二章第五節租賃第421條以下規定暨土地法第三章第94條以下規定，設有保護承租人之特別規定即可得知，其意旨即在遏止出租人藉市場經濟之強勢地位與承租人簽訂不公平之單方利益條款，並不因為承租人為法人而異，且由上訴人所簽立之租賃契約尚有增修條款，足見上訴人並未居於經濟上之弱勢地位，自無特別保護之必要。再者，關於系爭租賃契約第7條第6項出租人應於租賃關係中保證不得有第三人因該租賃物向承租人主張權利，如有，應對承租人負損害賠償責任之約定，乃係出租人依民法第423條應負租賃物交付及保持義務之正當條款，且雙方於系爭房屋租賃契約中僅約定如出租人違反前開義務，應賠償承租人所受之損失，此係亦基於民法損害賠償之規定而來，雙方並無約定高額之違約金，足見系爭租賃契約第7條第6項之約定，自非是違反衡平原則之單方利益條款，上訴人據此主張該條款無效云云，自屬無理。上訴人又以被上訴人曾收受4萬元作為押定金，依民法第249條第3款之規定，應僅以8萬元作為損失賠償總額云云，惟押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於押租金交付時而成立之要物契約，且於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還，與民法第248條所規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」之定金性質迥異，故被上訴人縱曾交付4萬元之押租金，因性質上並非定金，自無民法第249條第3款規定之適用，上訴人主張其僅需賠償押租金4萬元之2倍即8萬元作為損害賠償總額云云，其主張自屬無據。
㈥上訴人以系爭契約第6條第1項約定被上訴人得不附具理由於
一個月前通知即可向上訴人行使終止權，且對上訴人之損害賠償僅需給付當期1個月租金，是依衡平原則上訴人亦僅需給付被上訴人1個月租金作為賠償總額云云。惟系爭契約第6條第1項並無上訴人於違約時僅需賠償1個月租金之約定，上訴人逕行援引上開約定，已屬無據。另上訴人以衡平原則主張得適用系爭合約第6條第1項之約定，作為認定損害賠償總額之依據，然衡平原則僅適用於認定契約條款顯失公平而無效之情形，並無可逕依衡平原則主張得就雙方未約定之契約條款內容予以適用，況且，被上訴人係以上訴人債務不履行為由，依法請求上訴人就被上訴人之所失利益負損害賠償責任，被上訴人並無請求違約金，自無依法酌減之餘地；且損害賠償之範圍，係以被害人實際所受損害及所失利益為斷，則本件被上訴人既已證明實際所失利益，上訴人自應賠償之，乃上訴人主張應酌減被上訴人所請求損害賠償至被上訴人1個月之營業損失云云，顯有違民法損害賠償之法理，自不足採。
㈦被害人之過失行為需與賠償義務人之行為為損害之共同原因
，且與損害之發生或擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。本件造成被上訴人無法繼續使用系爭房屋經營便利商店而受有營業損失，乃係因上訴人於系爭租賃契約存續期間無法依約依法保持系爭房屋合於被上訴人使用、收益之狀態，是被上訴人於簽約當時是否知悉自98年11月1日起之租約即無買賣不破租賃之適用而隨時有因上訴人違約而遭第三人請求遷讓房屋一事，自非是造成被上訴人無法繼續系爭房屋而受有營業損失之共同原因，遑論被上訴人就系爭房屋簽訂7年租賃契約行為，與其所受營業損失有相當因果關係，是本件被上訴人就系爭損害之發生或擴大自無與有過失，上訴人主張被上訴人就損害之發生與有過失，且應承擔絕大多數之損害云云，自屬無據。
㈧就上訴人是否已將押租金4萬元交給新任屋主廖偉堯一事，
業經前案原審法院99年訴字第1號案中經新任屋主廖偉堯否認之，此有該案於99年3月11日之言詞辯論筆錄所載：「（你把押金及租金交給被上訴人（即廖偉堯）的時候，當時被上訴人有無表示意見？）被上訴人有簽收給我，簽收時上面沒有表示意見。」，及該案被上訴人廖偉堯所提民事準備狀所載：「上訴人宣稱系爭租賃契約之押金4萬元和98年1月份全家租金由被上訴人支付予林招膨之尾款中扣除云云，並非真實」等語，即證上訴人並未將系爭4萬元押租金轉交予訴外人廖偉堯，而上訴人所稱已將4萬元押租金轉交予仲介人員，再由仲介人員交給訴外人廖偉堯一事，並未經其舉證以實其說，亦與另案仲介人員蔡永慶之證述：「（請說明押租金退還的問題？）交屋時有跟被上訴人說押租金從尾款中扣除」等語不符，上訴人主張其已將系爭房屋之押租金交給仲介人員，再由仲介人員轉交廖偉堯云云，顯屬無據，自不足採。
㈨爰依兩造間租賃契約第7條第6項約定、民法第347條前段準
用同法第349條、第353條權利瑕疵擔保之規定（營業損失部分）及租賃契約第3條第2項之約定（押金部分），訴請上訴人給付104萬5840元（含營業損失100萬5840元，押金4萬元），及其中100萬5840元自100年2月15日（起訴狀繕本送達翌日）起算、其中4萬元自100年11月1日（租賃契約到期翌日）起算法定遲延利息之判決（被上訴人於原審係起訴主張自93年11月起至99年11月之平均淨利為每月9萬2846元，故自99年12月1日起至100年10月31日止共計11個月之淨利損失為102萬1306元〈92846x11=0000000〉，押金4萬元，合計106萬1306元。經原審認定被上訴人每月淨利應再扣除人事成本1406元，以91440元〈00000-0000=91440〉計算，11個月之淨利損失為100萬5840元〈91440x11=0000000〉，再加上押金4萬元，合計104萬5840元〈0000000+40000=0000000〉，乃判決命上訴人應給付104萬5840元及自100年2月15日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原判決命其給付部分，提起上訴，被上訴人對原判決駁回其請求部分未聲明不服，該部分業已確定，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：㈠上訴人係於97年10月3日，經由仲介公司人員與訴外人賴忠
宏簽訂前開租賃房屋之買賣契約，並於97年10月31日將房屋及土地移轉登記予訴外人廖偉堯名下。上訴人在出售房屋時，早已跟仲介公司人員及訴外人廖偉堯說明該房屋之租賃契約有兩份，而善盡告知之義務，上訴人並不清楚仲介公司人員如何與訴外人廖偉堯洽談，或為求業績而未告知買受人。被上訴人主張上訴人違反出租人義務，致其受有損失並不實在，實則上訴人為無過失。再者，被上訴人為國內超商連鎖店知名企業，當初被上訴人係為規避未經公證之租約，買賣不破租賃原則5年租期之規定，才將原欲簽訂7年之租賃契約分成2份簽訂。被上訴人清楚知悉租期超過五年之部分，即無買賣不破租賃原則之保護，其竟為圖規避此項規定，取巧同時訂立兩份租約，心態顯非良善。今因租期超過5年遭他人主張不受買賣不破租賃之保護，乃被上訴人當初規避法律之行為所致，現卻要求上訴人須負責，顯非有理。且被上訴人公司全台分店近3千家，該近3千家店面絕大多數應皆係承租他人房屋而來，由系爭二份房屋租賃契約及與上訴人之協議書之契約格式觀之（如契約右下角編碼），皆係由被上訴人所提供，為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之定型化契約，自應有民法第247條之1規定之適用。另依民法第349條準用第351條規定，雖上訴人應擔保第三人就租賃物對被上訴人不得主張任何權利，惟若被上訴人於契約成立時已知有權利之瑕疵者，上訴人即不負擔保之責。而被上訴人與訴外人陳錦泉僅相隔一日（實際為同一日所簽，只是故意分開記日）分別簽訂前開兩份未經公證之租賃契約，約定租期長達7年，被上訴人於簽訂第2份租約時，就自98年11月1日起，第3人隨時得向其主張遷讓房屋，應屬明知且可預見。茲該租賃契約書第7條第6項，既為被上訴人預先加重上訴人之義務，即縱使被上訴人於契約成立時知情或不知情有權利之瑕疵情況下，上訴人皆應對其負瑕疵擔保責任，則此實屬「為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利」之約定。按其情形，對於上訴人顯失公平，此項約定依民法第247條之1規定應屬無效，自應回歸民法第347條準用同法第351條之規定。而被上訴人於簽約時，即明知且可得預見第三人隨時得向其主張遷讓房屋，訴外人廖偉堯亦已於98年9月14日、同年10月22日，事先分別以律師函及存證信函通知被上訴人，自98年11月1日起不再將房屋出租予被上訴人，依民法第347條準用同法第351條之規定，上訴人對於被上訴人應毋庸負擔保之責，被上訴人請求上訴人賠償，顯無理由。
㈡況被上訴人因承租之房屋遭第三人收回，既不用再繳納任何
房租，屋內物品亦搬走，並無任何損失可言。再者，設若被上訴人有如主張之每月利潤達9萬1440元，然該金額並非被上訴人預期獲利之款項，被上訴人自99年12月1日起未再經營該便利商店，原本須負擔之各項人事、營運等成本費用亦已節省而毋須支出，況經營便利商店之每月利潤，受多種原因影響而有高低不同，亦有可能未來被上訴人店面附近又開了另外一家便利商店，被上訴人每月獲利便可能會下降許多，甚至亦有可能無法繼續經營，未來若繼續經營是否必會賺錢？會不會有其他競爭者？皆屬未定之數，被上訴人過去經營便利商店之利潤經驗並非未來亦會獲取相當利潤之保證，被上訴人請求上訴人給付未來11個月之損失，實無理由。又被上訴人遷出房屋後，沒有再付房屋租金，該未給付部分應該再扣除。另當初民法租賃篇之立法旨意是欲保護當時經濟上弱勢之承租方，但碰上若與經濟上強勢大企業時，若大企業所提供之定型化契約對弱勢之出租方顯不公平時，仍應以保護弱勢之出租方始為合理，而應對定型化契約為有利出租人之解釋，始為公允。當初民法租賃篇立法背景原係考量承租人社經地位係處弱勢之一方，故法律對於承租人設有較多之保護如買賣不破租賃之規定；惟現今工商發達，承租人是否居於經濟弱勢之一方，已非絕對。就本案而言，被上訴人公司係國內知名上市公司，直至101年2月24日止，總計全台共有2809家門市，並非居於傳統弱勢地位之承租人，且其實收資本額高達22億3千多萬元，此等資產對於一般百姓而言實為望塵莫及；況誠如被上訴人公司所言，系爭門市扣除人事費用成本一個月可獲取之淨利高達9萬多元，而上訴人出租系爭房屋每月可收取之租金僅僅2萬多元（尚未扣除相關稅捐繳納），故是否仍須完全一再保護承租人而無須念及事實個案之不同而另為審酌，誠屬可議。故本案實應爰依契約衡平原則及在考量誠實信用及公平互惠原則下，縱使被上訴人公司得向上訴人請求契約終止後之損失，上訴人亦僅須同如契約約定被上訴人公司終止契約時，僅須依定型化契約規範承租人之約定內容，給付上訴人1個月租金，或相當1個月之營業利益，作為賠償總額，始為雙方之利益衡平，且較為公允。
㈢再者，被上訴人於99年11月30日將前開房屋騰空返還廖偉堯
後，其大埔分店之原來加盟主即訴外人謝忠儒，旋復於距該房屋近一公里處之建國科技大學內另開設建國分店（地址彰化市○○○路○號)，該建國分店既位於學區內，其來客數相較於舊址即系爭房屋之所在應更多，故遷至新址後對被上訴人後續營業獲利反有增無減，該兩家店區域一樣，且被上訴人與廖偉堯訴訟逾一年，就即將遷店已然知悉，早有預先搬離重新經營之準備，被上訴人實無任何營業損失。退言之，系爭租賃契約第6條約定：「租期內，乙方若擬終止租賃契約應於壹個月前通知甲方，雙方並同意以當期壹個月租金作為損害賠償之總額以賠償甲方，甲方絕無異議。」究其文義，若被上訴人欲終止租賃契約，只要事先於一個月前通知上訴人，被上訴人得不附任何理由向上訴人行使終止權，且對上訴人所有損害賠償總額僅須給付當期一個月租金，上訴人甚至不得有任何異議。職是，該租賃契約就雙方得否任意終止契約，上訴人之權利相較被上訴人已明顯失衡，被上訴人則無論於租期屆至前已否另尋店面重新開張，上訴人皆須賠償租期屆滿前其預期可獲得之所有營業利益，顯然違背誠實信用及互惠公平原則。故本案實應依契約衡平原則，即縱使被上訴人得向上訴人請求契約終止後之損失，上訴人亦僅須同如契約約定被上訴人僅須給付上訴人1個月租金，而給付被上訴人1個月之租金作為賠償總額。退萬步言，兩造於簽立房屋租賃契約時，已另有押定金之約定，若上訴人不能履行租賃契約之義務屬可歸責於上訴人，依民法第249條第3項之規定，亦僅須以押定金4萬元之二倍即8萬元作為損失賠償總額。
㈣上訴人將前開房屋移轉登記予訴外人廖偉堯之名下，豈料因
上訴人代理人林易杉或受任人即房屋仲介蔡永慶之過失，未於簽約時告知廖偉堯兩造間尚有前開第二份租賃契約，又經原審及本院判決確定該份契約不受買賣不破租賃之保護，因此造成被上訴人應將房屋騰空返還廖偉堯。若上訴人因此過失需賠償被上訴人所受之損失，由於上訴人乃被動承受原契約且善意信賴該兩份契約分別發生買賣不破租賃之效力，依民法第217條與有過失之規定，被上訴人為頗具規模的上市公司，對於民法買賣不破租賃及其例外規定，當應相當熟稔且明確知悉其規範內容，應較上訴人更能控制此風險，故被上訴人自身對此損害應承擔絕大部分之損失，亦應承擔絕大多數之損害，不得全數轉嫁予上訴人。另上訴人將房屋轉賣他人後，後續房租由被上訴人自行與新屋主商談，並由被上訴人直接將房租匯入新屋主之帳戶，雙方自行履行租賃契約，上訴人當初亦有將押金交給仲介人員，再由仲介人員轉交給新屋主。然因當初上訴人並未與被上訴人或新屋主商談房租事宜，因此未特別要求領取收據，上訴人會再與仲介人員聯繫並領取轉交押金之收據，被上訴人請求上訴人返還押金，亦無理由等語。
㈤按「定金」係指為確保契約履行之目的，由當事人一方交付
於他方之金錢或其他代替物，又定金尚可分為證約定金、成約定金、立約定金、違約定金、解約定金等類型，依雙方約定目的之不同而分別適用於各類之定金（參照邱聰智，新訂民法債編通則下冊）。故究本案押租金之性質，應可認其亦屬於定金之一種，且為「違約定金」之類型，爰此若契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，則按民法第249條第3款之規定，由受定金之當事人加倍返還其所受領之定金予給付定金之一方，作為損害賠償之總額。且上訴人因為仲介業者之疏忽而未於簽約時，告知訴外人廖偉堯上訴人與被上訴人公司間尚有一份自98年11月1日起至100年10月31日止之房屋租賃契約書，故自99年11月30日起上訴人已經不能履行租賃契約之義務；依被上訴人公司、上訴人與陳錦泉所簽立之協定書，上訴人既自被上訴人公司處收受4萬元作為押租金，則依民法第249條第3款之規定，上訴人若須賠償被上訴人公司所受之損失，亦應以約定押租金4萬元作為損失賠償之總額，誠屬有據。
㈥計算被上訴人公司自99年12月1日起至100年10月31日止之可
預期獲利損失，不應僅從系爭加盟店先前之平均營業額作為其唯一計算基礎，因景氣之變化、同業之競爭、區域之環境、經營之方式等種種因素，皆會有所影響；計算上，尚需再扣除系爭加盟店之機器折舊成本以及扣除被上訴人公司因此得以減免之人事、經營等成本費用之支出；且系爭加盟店一旦中止營業，原系爭加盟店之客源不可能因此立即喪失，按理該等客源應會前往被上訴人公司之其他鄰近加盟店加以消費。爰此，上訴人認為應以特定區域範圍內作為計算基準點，而自系爭加盟店中止營業之後，亦即自99年12月1日起至100年10月31日止，被上訴人公司於該特定區域範圍內之營業額，確實因受到系爭加盟店中止營業之因素而受之損害，作為計算該段期間之營業損失，方屬合理。此部分應由被上訴人舉證方屬合理。且被上訴人公司相關人事成本之扣除，亦應以被上訴人公司全年度之成本，除以該年度所有營業店面，所得出之每個店之每年平均成本較為公允，否則以原審判決認定被上訴人公司每個店之營業成本只需1406元，顯不合理；蓋若被上訴人公司有100營業據點，每月只需付出14萬600元之經營成本，顯屬不可能，故原審認定顯有疏漏。
㈦按「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務
人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」，民法第218條定有明文。查系爭二份房屋租賃契約，因未經公證，以致被上訴人自第6年開始，不再受民法第425條第1項買賣不破租賃之保護；嗣後又因仲介業者之疏忽而未能於簽約時，告知訴外人廖偉堯上訴人與被上訴人間尚存有一份為期2年之租約，故造成被上訴人因此受有若干損害之結果，實非出於上訴人故意或重大過失所致。惟上訴人因積欠龐大卡債尚未還清，目前不得已尚在與銀行協商還款中（已向銀行調閱相關資料中，惟銀行尚未回覆），經濟情況之不良可見一般，若被上訴人又向上訴人請求一百多萬元之賠償，實已對上訴人之生計有重大影響。另查被上訴人經營系爭門市扣除人事費用成本，一個月尚可獲取高達9萬多元之淨利，然上訴人出租系爭房屋每月可收取之租金僅僅2萬多元（尚未扣除相關稅捐繳納），故本件若依被上訴人之要求須賠償一百餘萬元，將對上訴人已經困頓之生活，更加雪上加霜，故顯無一昧保護擁有龐大人力資產之被上訴人之情形。故若本院仍認上訴人應賠償被上訴人營業損失，亦懇請考量上訴人之處境，爰依民法第218條之規定，職權酌減賠償金額。
三、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依系爭第二份租賃契約之約定，請求上訴人給付被上訴人104萬5840元及自100年2月15日起之法定遲延利息，為有理由，被上訴人逾此數額之請求，為無理由，應予駁回，因而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。並就被上訴人上開勝訴部分，依聲請及依職權，分別為供擔保假執行及免為假執行之宣告。上訴人對於不利於己部分聲明不服，提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服已告確定），聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於93年9月2日與訴外人陳錦泉訂立二份租約，承租
坐落於彰化市○○路○○○號、248號1樓之房屋作為被上訴人經營便利商店之用，租賃期間分別為93年11月1日起至98年10月31日止及98年11月1日起至100年10月31日（惟第二份租約日期記載為93年9月3日）；另被上訴人有交付4萬元的押租金給陳錦泉收受。
㈡訴外人陳錦泉於93年11月23日將系爭房屋出售並移轉所有權
予上訴人林招膨，且被上訴人、上訴人與訴外人陳錦泉並於93年12月16日簽訂協定書，三方約定上開租賃契約自93年11月23日起由上訴人林招膨承受。
㈢上訴人林招膨於97年10月3日與訴外人賴忠宏簽訂系爭房屋
之買賣契約書，將系爭房屋及其坐落之土地出售予訴外人賴忠宏，並於97年10月31日辦妥系爭房屋及土地之所有權移轉登記予訴外人廖偉堯名下。
㈣訴外人廖偉堯已向彰化地院提出請求被上訴人遷讓系爭房屋
之訴訟，該案業經彰化地院99年度訴字第1號及本院以99年度上易字第365號判決被上訴人需將系爭房屋返還訴外人廖偉堯，且被上訴人並已於99年11月30日將系爭房屋騰空返還訴外人廖偉堯。
五、兩造爭執事項如下：㈠關於被上訴人依照確定判決將系爭房屋騰空返還訴外人廖偉
堯乙案，被上訴人是否因此受有損失？被上訴人若受有損失，上訴人是否須負賠償責任？損失額若干？㈡若上訴人應負賠償責任，被上訴人是否亦與有過失？本案是
否有衡平原則之適用？有無民法第218條酌減賠償金額之適用？㈢上訴人是否仍負返還押租金4萬元給被上訴人之義務？
六、本院判斷：㈠關於被上訴人依照確定判決將系爭房屋騰空返還訴外人廖偉
堯乙案，被上訴人是否因此受有損失？被上訴人若受有損失，上訴人是否須負賠償責任？損失額若干？
1.兩造租賃契約第7條第6項之規定，已具有契約約定之效力，上訴人應受該約定之拘束：
⑴查被上訴人於93年9月2日與訴外人陳錦泉訂立二份租約，
承租系爭房屋作為被上訴人經營便利商店之用，租賃期間分別為93年11月1日起至98年10月31日止及98年11月1日起至100年10月31日止，而於租賃契約書第7條第6項約定出租人保證於租賃關係中，第三人不得因該租賃房屋向被上訴人主張任何權利，若因而與第三人發生糾紛，致被上訴人遷離租賃物，應負責賠償被上訴人所受損失。嗣訴外人陳錦泉將該租賃房屋出售並移轉所有權與上訴人，兩造乃再於93年12月16日，與陳錦泉成立三方協議，由上訴人自93年11月23日起，承受被上訴人與陳錦泉間上開兩份房屋租賃契約及押金契約之權利義務，約定於將來租約終止或屆滿時由上訴人負責返還，並簽立有協議書等情，已為兩造所不爭執，並有房屋租賃契約書2份、協議書1份附卷可稽，故上訴人立於系爭房屋出租人之地位，該租賃契約書第7條第6項之規定，對於上訴人而言已具有契約約定之效力，上訴人自應受該契約約定之拘束。
⑵又民法第425條第2項規定未經公證之不動產租賃契約，其
期限逾五年者，不適用買賣不破租賃，係規定符合此情形時，租賃物所有權之受讓人毋庸繼受前手與承租人所訂立租約之權利義務，並非賦與出租人就逾五年未經公證之租約，在租賃期間有任意轉讓租賃物所有權，使租約提前解消之特權。蓋同法條第1項買賣不破租賃原則規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，使為債權性質之租賃權具有若干物權化之效力者，其立法意旨本即屬保護承租人之措施。而同法條第2項為民法債編88年4月21日修正公布增修，修正後縮小保護範圍，將未經公證之逾五年不動產租賃契約及未定期限租賃契約排除在保護範圍之外，其修正理由謂：在長期或未定期限之租賃契約，於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以其求權利義務內容合法明確，且可防止實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行，俾杜爭議而減訟源等語，可見此項修正排除買賣不破租賃之適用，除意在促使租賃契約因公證而使當事人間之權利義務關係明確外，在於抑制假租賃關係之滋生。故於此情形，租賃關係僅因無買賣不破租賃之適用，結果將因租賃物所有權受讓人不繼受租賃契約，致使租賃關係消滅而已，承租人仍得依債務不履行請求出租人損害賠償，絕非賦與出租人得於逾五年後，不受租賃契約之拘束，有將租賃物轉讓第三人，使租賃契約消滅之特權。本件上訴人徒以系爭二份租約未經公證且合計租期7年，被上訴人為國內知名超商連鎖企業，知悉未經公證逾五年租約不受買賣不破租賃保護，意圖規避此項法律規定，取巧同時訂立系爭二份租約，致使被上訴人不受買賣不破租賃原則之保護，其後卻要求上訴人負責賠償，顯非有理云云，自無可取。故上訴人依法仍應對被上訴人負債務不履行之賠償責任。
⑶按契約之成立，因當事人自主意思有無之區別，可分成自
主契約與附合契約，自主契約係指當事人雙方就契約之締結，均能以其自主意思參與決斷之契約形態；至於附合契約係指當事人一方依附於他方之意思而成立契約之形態。
而所謂定型化契約係指當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款而訂定之附合契約。
而為保護經濟上之弱者，避免其完全受經濟上強者意思決定契約內容，致使契約自由原則形骸化，失去作用。民法第247條之1乃規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」本件上訴人主張系爭租賃契約係屬定型化契約，該契約第7條第6項之約定，對上訴人顯失公平，應屬無效云云。然查，本件上訴人係房屋之出租人，被上訴人係承租人，而對於系爭房屋是否出租給被上訴人？出租之租金、期間為何？上訴人本有自由決定之權，就本件而言，並無上訴人非將系爭房屋出租給被上訴人不可之特別情事，上訴人既可本諸其自由意思決定出租與否及出租之內容，縱使系爭租賃契約係由被上訴人方面所提出，上訴人亦可本諸其自由意思決定是否同意被上訴人所提出之契約條款內容，並提出自己之要求與被上訴人磋商契約內容，若磋商未成，上訴人最終亦可決定不與被上訴人簽訂租賃契約，就此事實以觀，對於本件租賃關係，上訴人自難認係經濟上之弱者，故系爭租賃契約，客觀上自難認係定型化契約而有民法第247條之1之規定之適用。則系爭租賃契約第6條第1項（有關被上訴人提前終止租約之損害賠償範圍）及第7條第6項（有關被上訴人因與第三人發生糾紛遷離租賃物，上訴人之賠償範圍），既係兩造本諸自由意思協議而成，兩造自均應受該約定內容之拘束。
⑷民法第351條規定：「買受人於契約成立時，知有權利之
瑕疵者，出賣人不負擔保之責。但契約另有訂定者，不在此限。」係指契約成立當時已存在之瑕疵而為當事人所已知者而言，於契約成立當時尚不存在之瑕疵，自無本條之適用。本件被上訴人在簽訂系爭租約與三方協議書當時（93年12月16日），系爭房屋（即租賃標的）並無第三人得主張任何權利之情事，而係事後即97年10月3日上訴人自己之行為導致第三人廖偉堯得出面對被上訴人就系爭房屋主張權利，故本件並無於契約成立時，知悉權利有瑕疵之情形。上訴人主張依民法第347條準用同法第351條本文規定，上訴人對於被上訴人無庸負權利瑕疵擔保責任云云，顯無可採。
2.本件上訴人依兩造租賃契約第7條第6項之約定，對於被上訴人所受之損害，應負賠償責任乙節，已如前述，茲應審究者，係被上訴人是否受有損害？其損害額為若干？⑴查上訴人於97年10月3日將上開房屋及其基地售與訴外人
廖偉堯，並於同年月31日辦理所有權移轉登記。惟廖偉堯隨即於98年2月間，以存證信函通知被上訴人該房屋僅出租至98年10月31日止（即第1份租約屆滿時），並於98年9月15日再以存證信函通知被上訴人租期屆至時應遷出。被上訴人以該房屋之租期應至100年10月31日止為由，拒絕遷讓後，訴外人廖偉堯提起遷讓房屋之訴，經彰化地院以99年度訴字第1號、本院99年度上易字第365號民事判決，認定廖偉堯係在與上訴人簽訂買賣契約後，始經仲介人員轉知有租期98年11月1日至100年10月31日之第2份租賃契約存在，且其並未同意繼受該份租賃契約，被上訴人自98年11月1日起為無權占有房屋，而判命被上訴人應遷讓交還房屋確定。在該案判決確定後，被上訴人業於99年11月30日將房屋遷讓交還廖偉堯。是上訴人出售房屋時，未告知買受人廖偉堯有前開租期自98年11月1日起至100年10月31日止之租賃契約（即第2份租約）存在，且未使其同意繼受該租賃契約之權利義務，致被上訴人嗣後遭廖偉堯訴請遷讓房屋敗訴確定，而被上訴人亦於99年11月30日自系爭房屋遷讓返還廖偉堯，並給付系爭房屋租金至99年11月
30 日止等情，亦均為兩造所不爭執。則本件被上訴人自99年12月1日起100年10月31日止共計有11個月期間，無法繼續使用上揭房屋經營便利商店獲取利潤，被上訴人自當然受有損害，上訴人依兩造租賃契約書第7條第6項之規定，自應賠償被上訴人所受之損害。
⑵上訴人辯稱被上訴人在房屋遭第三人收回後，已不用再繳
房租，屋內物品亦均搬走，並無任何損失，被上訴人在關閉彰化大埔店後，亦毋庸再支出各項營運費用，且其經營便利商店每月利潤受多因素影響，將來經營未必賺錢，過去利潤經驗並非未來獲利之保證，不得請求上訴人賠償云云。惟查被上訴人係依系爭租約第7條第6項之約定，請求上訴人賠償因第三人廖偉堯對租賃房屋主張權利，致被上訴人應遷離租賃物所受之營業損失，其性質屬損害賠償中所失利益之範圍，屬消極的損害。上訴人以被上訴人閉店後因此免付租金及彰化大埔店相關營運成本等費用，抗辯被上訴人並未受有營業損失，顯無可採。另依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。凡依外部客觀情事，足認已有取得利益之可能，惟因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以有取得利益之絕對確實為必要。故依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性者，即足當之（最高法院77年度台上字第2514號、81年度台上字第2149號、89年度台上字第249號、95年度台上字第2895號判決意旨可供參考）。被上訴人自93年11月間起，至99年11月30日止，在系爭租賃房屋經營便利商店，每月均可獲取利潤（利潤數額詳後述），基於此項客觀事實，被上訴人如自99年12月起繼續經營至第二份租約屆滿之100年10月31日，依通常情形顯然足以確定將會獲取與前數年相當之營業利潤，卻因上訴人違反上開約定，致被上訴人應搬離並關閉該店，而不能取得。被上訴人因此據以請求上訴人賠償此項營業淨利之損失，於法自屬正當。
另本件被上訴人有在彰化市建國科技大學校內經營「彰化建國店」，固為被上訴人所自承無誤。惟該彰化建國店係設在建國科技大學校內，距彰化大埔店約為1.21公里，其服務客層顯然以學校之師生或到校內參訪者為主，與彰化大埔店顯有區別，並不具替代彰化大埔店之效用。尤其目前同品牌連鎖便利超商近距離相互競爭或截長補短者，甚屬多見，上開二店距離逾一公里，服務客層及地域復有相當程度之區隔，不能混為一談。況被上訴人陳稱該建國店早於98年9月17日開店，與彰化大埔店為99年11月30日關閉者，同時存在時間超過一年。上訴人以該二家店面加盟主為同一人，為彰化大埔店遷址營業，且其來客數應較原來彰化大埔店更多云云，抗辯被上訴人實無任何營業損失，亦屬無據。是故上訴人辯稱被上訴人並未受有損害云云，顯非可取。
⑶被上訴人主張在租賃期間使用租賃房屋開設便利商店（彰
化大埔店，屬加盟店），自93年11月起至99年11月止，每月平均淨利91,440元（此金額已扣除人事成本1406元）之事實，有所提該彰化大埔店每月損益實績列表為證，經原審院囑託揚智聯合會計師事務所林思寧會計師就該店每月淨利鑑定，就該損益實績表95年度至99年11月份止查核比對結果，除極少數費用（在查核月份共12個月份內各項費用總計金額僅5490元）因被上訴人未能提供分攤前資料，無法驗證外，其餘作出尚無不符或尚無重大差異之結論，有林思寧會計師檢送本院之協議程序執行報告可按。查被上訴人為國內上櫃之知名連鎖便利超商（代號5903），會計制度相對健全，由原審法院囑託會計師查核結果，亦可證明認為上開每月損益實績列表堪值採憑。
⑷上訴人辯稱會計師查核結果未扣除被上訴人因關閉彰化大
埔店所減省之營運人事成本及遷出系爭房屋後未付之房屋租金等語。查：
①民法第216條之1規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。
」本條所謂所受利益，不以積極利益為限，就消極利益即應喪失之利益而未喪失者（如本應支出之費用而免為支出者是），亦有適用。
②本件該彰化大埔店為加盟店，其加盟型態係由加盟者參
與加盟後，負責經營便利商店，每月扣除相關成本後，被上訴人將該店舖營業總利益（加盟店收入減-營業費用）之一定比例給付加盟者（此有系爭全家便利商店加盟契約書及附帶契約書可稽，見本院卷65至97頁），而該店經營之直接人事成本，係由加盟主負擔，而該店隸屬被上訴人南台中營業部所，平時由被上訴人所屬相關人員四名管理，如按此四名員工薪資換算所執掌之店舖數量，彰化大埔店每月約耗費人力成本1,406元之事實，有被上訴人所提員工月薪資查詢記錄、南台中部店數統計資料（見原審卷151、152頁）可參。被上訴人請求上訴人賠償之金額，顯已扣除上訴人所抗辯之營運成本費用。至於人事成本費用方面，因被上訴人關閉彰化大埔店，其所屬之南台中營業所確亦有減省原來管理該店所應支出人力或雜項費用之問題。惟因被上訴人南台中營業所轄下加盟店數頗多，此等費用分攤結果確實不高，被上訴人以相關工作人員薪資與所執掌店舖數量所得之金額每月1,406元，而經扣除該人事成本，每月之淨利為9萬1440元（00000-0000=91440）堪以採憑。上訴人主張被上訴人所扣除之人事成本費過低云云，尚無足採。
③又系爭房屋係被上訴人所承租，被上訴人於99年11月30
日將房屋遷讓返還廖偉堯，且其亦僅付租至該時點，故其自99年12月1日起即因該事由而未再繳納系爭房屋之租金乙節，為兩造所不爭執（見本院卷107頁），故就99年12月1日起100年10月31日止共計11個月之租金，被上訴人既已免再支出，依上揭說明，自亦應扣除之。另依兩造房屋租賃契約書之約定，該11個月期間之租金，每月為2萬9307元（見原審卷11頁），自應再扣除之。
被上訴人固辯稱有關系爭房屋之租金係於分配盈餘利潤時從加盟者那邊扣除，故租金最後是從加盟者那邊扣掉等語（見本院卷106頁反面），然因系爭房屋係由被上訴人所承租，於其將房屋遷讓返還廖偉堯後，就系爭房屋之租金亦未再繳納，自屬受有利益而有前揭損益相抵規定之適用，至於其與加盟者如何分攤房屋之租金，係其與加盟者之內部分攤問題，尚難執此主張其未因此而受有利益，併此敘明。
⑸綜上所述，本件被上訴人每月之營業淨利應為6萬2133元
（00000-00000=62133）。總計11個月期間之損害為68萬3463元（62133x11=683463）。
㈡若上訴人應負賠償責任，被上訴人是否亦與有過失？本案有
無民法第218條酌減賠償金額之適用？是否有衡平原則之適用？
1.民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人能盡善良管理人之注意，即可避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。本件造成被上訴人不能依第二份租約繼續使用系爭租賃房屋，並受有營業利潤之損害原因，係由於上訴人明知就系爭房屋與被上訴人間之租期未屆滿前，故意將系爭房屋出售與訴外人廖偉堯，復於出賣過程中，上訴人之代理人林易杉或受任人房屋仲介蔡永慶之過失，疏未於代理出售租賃房屋時明確告知訴外人廖偉堯系爭房屋有該第二份租約存在所致，已為上訴人所自承。則上訴人故意出賣系爭房屋之行為，顯然與被上訴人之行為無關。被上訴人與陳錦泉簽訂系爭租契，合計租期超過5年，但未經公證，上訴人在取得系爭租賃房屋所有權後，並積極同意自93年11月23日起概括承受前屋主陳錦泉二份租約之契約上權利義務，其自須本諸誠實遵守契約約定之精神，注意履行相關契約義務，本件被上訴人遭第三人追討系爭房屋，全然係上訴人未注意遵守契約約定之義務所致，不能認為被上訴人對於損害之發生或擴大，與有過失可言。上訴人抗辯被上訴人為具規模之上市（上櫃）公司，對於買賣不破租賃及其例外規定，相當熟稔並較上訴人能控制此風險，其對此損害應承擔絕大部分損失，應依過失相抵原則，承擔絕大多數損害云云，亦非可採。
2.民法第218條規定：「損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額。」則依條文規定可知，損害係因行為人之故意或重大過失所致者，縱令行為人因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額，故行為人之資力如何，自可不問（最高法院23年上字第3057號判例意旨參照）。查本件被上訴人發生損害之原因，係因上訴人於系爭房屋之租賃期間內故意將其所有之系爭房屋出賣與第三人廖偉堯，且因上訴人方面之行為，讓廖偉堯不受該第二份租賃契約之拘束，而得對被上訴人行使權利請求遷讓房屋所致，故本件被上訴人之損害，堪認係上訴人之故意行為所致，依上開說明，上訴人執民法第218條之規定，請求本院減輕其賠償額云云，尚無足取。
3.系爭租約第6條第1項約定：「租期內，乙方（即被上訴人）若擬終止租賃契約應於壹個月前通知甲方（即上訴人），雙方並同意以當期壹個月租金作為損害賠償之總額以賠償甲方，甲方絕無異議。」為承租人即被上訴人提前終止租約之約定條款，與上訴人依租約第7條第6項因第三人就租賃物主張權利時應負賠償責任，規範之情形不同；且前者因被上訴人提前終止租約，上訴人可能受到的損害為未能接續出租房屋之租金損害，後者則為被上訴人因無法使用租賃物營業之損害，兩者性質亦非相同或類似，就此兩種情形為相異之約定，並無不當之處；再者，系爭租約第7條第6項，約定上訴人（即出租人）保證在租賃關係中，第三人不得因該租賃物向被上訴人（承租人）主張任何權利，若因而與第三人發生糾紛，致被上訴人須遷離租賃物，上訴人應負責賠償被上訴人所受損失，其內容僅明定在租賃關係中，上訴人保證應提供合於所約定使用、收益之租賃物之主給付義務，如有違反，致遭第三人請求遷離租賃物時，應負責賠償，核屬一般出租人對於應負契約主給付義務之保證，及違反義務時，應負責賠償而已，並未逾民法第216條規定之法定損害賠償範圍，被上訴人於行使賠償請求權時，仍應就其損害負立證責任，且此項給付義務，乃屬租賃契約之基本義務，並非上訴人無法控制之範圍，顯無特別加重上訴人責任之情事，按其情形亦無顯失公平之情事。故系爭契約第6條第1項及第7條第6項之約定，既係本諸當事人自由意思決定所成立之內容，且客觀上亦均未逾越法定賠償範圍，自無違反誠信原則或衡平原則可言。上訴人抗辯被上訴人所得請求之賠償金額，應比照被上訴人提前解約之方式，由上訴人賠償一個月租金額，顯與合法有效之租賃契約第7條第6項約定之內容不符，自難採取。又被上訴人於訂約時交付之4萬元為押金性質，此觀租賃契約書第3條第2項約定甚明，上訴人將之解為「押定金」，並抗辯有民法第249條第3款規定之適用，殊屬無據，附此敘明。
㈢上訴人是否仍負返還押租金4萬元給被上訴人之義務？
1.按民法第425條第1項所謂對於受讓人繼續存在之租賃契約，係指同法第421條第1項所定意義之契約而言。若因擔保承租人之債務而接受押租金，則為別一契約，並不包括在內。此項押租金契約以金錢之交付為其成立要件，押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力。出租人如未將押租金交付受讓人時，受讓人既未受押租金債權之移轉，對於承租人自不負返還押租金之義務（最高法院65年台上字第156號判例意旨參照）。另押租金在於擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人固不負返還之責，在租賃關係已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，承租人請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。故應於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還（最高法院81年度台上字第1907號、81年度台上字第1630號、77年度台上字第2213號、69年度台上字第3985號判決意旨參照）。
2.上訴人在取得系爭租賃房屋所有權後，與其前手陳錦泉及被上訴人訂立之三方協議書，其第3條、第4條明載：被上訴人與陳錦泉簽訂原租約時交付之押金4萬元，由陳錦泉移轉給上訴人，將來租約終止或屆滿時，由上訴人負返還押金之責任，並確認上訴人已收到陳錦泉所移轉之上開押金無誤等情（見原審卷12頁），則上訴人既已受押金4萬元之交付，自應承擔該押租金契約之權利義務。而被上訴人主張上訴人在將系爭租賃房屋讓與訴外人廖偉堯後，並未將該筆押金交付廖偉堯之事實，為廖偉堯在前開遷讓房屋前案訴訟斷然陳明，上訴人空言辯稱其當初有將押金交給仲介人員，再由仲介人員轉交新屋主云云，並未舉證以實其說，自難採取。則依上開說明，訴外人廖偉堯在繼受第一份租賃契約時，自不同時承擔押金契約部分，該押金4萬元，仍應由上訴人負返還責任。茲兩造間第二份租賃契約，訴外人廖偉堯並未繼受之，上訴人亦不能履行，現租期更因於100年10月31日屆滿而消滅，被上訴人已將租賃房屋遷讓交還新屋主廖偉堯，復並無積欠上訴人任何租金或有其他租賃債務不履行情事，被上訴人依系爭租約第3條第2項之約定，請求上訴人返還押金4萬元，於法即屬正當，應予准許。
七、本件被上訴人依兩造系爭第二份租約第7條第6項、第3條第2項之約定，請求上訴人賠償營業利潤之損失為68萬3463元及請求返還押金4萬元，合計為72萬3463元。被上訴人請求上訴人給付104萬5840元及其中100萬5840元自100年2月15日（起訴狀繕本送達翌日）起算、其中4萬元自100年11月1日（租賃契約到期翌日）起算之法定遲延利息，在72萬3463元（含營業利潤損失68萬3463元及押金4萬元）及利息之範圍內，尚無不合，應予准許；逾此範圍之請求，要屬無據，不能准許。原審判決命上訴人給付104萬5840元及利息，上訴人聲明不服，就上開應維持部分，原審判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回；至其於不能准許部分，原審判決應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 吳美蒼法 官 李悌愷以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蔡嘉萍中 華 民 國 101 年 10 月 8 日