臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第229號上 訴 人 太宇尊爵社區管理委員會法定代理人 鄭光利訴訟代理人 周春霖律師被 上 訴人 壹鈞保全股份有限公司法定代理人 孔令芸訴訟代理人 張繼準律師複 代 理人 徐祐偉律師上列當事人間給付管理費事件，上訴人對於中華民國101年4月13日臺灣臺中地方法院100年度中訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於102年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠兩造前曾簽訂駐衛保全契約（下稱系爭契約），約定期限為
一年，期間自民國99年1月1日起至99年12月31日止，依系爭契約第7條第1項之約定，每月之保全費用為新臺幣（下同）235,000元（含代發現場人員費用23萬元及公司服務費5,000元，下稱系爭管理服務費用）。倘上訴人欲提前終止系爭契約，依系爭契約第15條第1項之約定，應於通知到達被上訴人後60日始行生效。詎上訴人於99年9月11日，以對帳需要為由，取走上訴人社區管理室之電腦（嗣送回時電腦資料已有擅改或刪除，有上訴人社區管理室99年9月11日23時15分許之監視器錄影畫面可證），及全部帳單、收款憑證、財務報表等文件。上開財報資料本即為上訴人社區之財產，被上訴人並未備份留存。嗣因上訴人社區區分所有權人向臺中市政府舉發上訴人委員有違法情事，被上訴人事發時曾派員到場，並以存證信函通知上訴人儘速提供上開資料，俾被上訴人逐筆核對上訴人所指之弊端，以利釐清事實、責任或賠償數額。惟上訴人主、監委雖於北屯區公所調解時承諾提供，迄今仍遲不提供被上訴人上開相關資料。再上訴人主、監委因涉有多起收賄弊端為被上訴人所知悉，致雙方有嫌隙，竟在其等年底任期屆滿前三個月，欲提前終止系爭契約，以推諉責任。
㈡又上訴人先於99年9月14日發函通知被上訴人年底將不再續
約，嗣又隨即發函通知，謂被上訴人未於10日內依上訴人99年9月21日大坑口郵局第3246號存證信函所示，改正相關違法及補足虧空款項等情，主張依系爭契約第15條第3項約定，即刻終止系爭契約云云。惟依系爭契約第11條第3項、第4項、第12條第1項第2款等約定，前揭賠償責任、金額及程序，上訴人須於損害事故發生（發現）時起3小時內報警處理，並於3日內以書面向被上訴人提出警察機關受理案件證明文件，並提出損失清單及提供有關帳冊、憑證暨其他資料供查證，是上訴人於發生上開情事時，負有提出相關證物之義務，被上訴人並先後以臺中淡溝郵局第1123號、第1188號存證信函請上訴人提供，並向北屯區公所聲請調解。然承前所述，上訴人迄仍未提供被上訴人依系爭契約上開約定所應提供之資料，供被上訴人申請保險給付及追究相關保全人員責任；反為與新保全公司洽談條件或利益，單方提前終止系爭契約，致被上訴人無從依系爭契約為有效改善，是上訴人提前終止契約，不符系爭契約之要件及解釋，且係權利濫用，故系爭契約仍屬有效存在。
㈢況上訴人以存證信函所請求被上訴人改正對駐衛人員所侵占
管理費為補足虧空款項、駐衛人員竄改電腦內管理費紀錄之行為、提出正確帳冊供上訴人查核及追究相關人員之民刑事責任等事項，因上訴人未踐行系爭契約第9條第3項、第11條及第15條第3項等約定，亦均不足作為終止系爭契約之合法原因，則系爭契約自不因上訴人之發函而終止。且被上訴人於99年10月10日後仍續提供上訴人社區服務，亦有99年10至12月份之太宇尊爵管理員簽到表、清潔員值班一覽表、住戶代收金額登記表可稽，是被上訴人依系爭契約第7條及民法第490條、第505規定，自得請求上訴人給付99年9月至12月之管理服務費用94萬元。倘日後因上訴人未盡其應盡之義務致損害擴大，依系爭契約第13條約定，被上訴人亦得請求減輕或免除相關損害賠償責任。
㈣再系爭契約本質上乃被上訴人為上訴人完成駐衛保全工作之
承攬契約，並非僱傭契約，上訴人竟執屬民法僱傭章節第485條作為其得隨時終止系爭契約之依據云云，顯屬不當之比附援引，而屬無憑。又被上訴人於經濟部之公司登記所營事業資料固僅有保全業而無公寓大廈管理服務業，然此至多僅有被上訴人是否違反公寓大廈管理條例之相關規定而應否被科以行政罰之問題，此與被上訴人是否具有公寓大廈之管理維護能力係屬二事；且上訴人於兩造締約時即知此情，乃上訴人臨訟竟執此為理由而於原審主張系爭契約無效、復於本審主張其得隨時終止契約云云，顯屬無由。實則，上訴人是否有終止系爭契約之事由，毋寧仍應以系爭契約第15條第1項或第3項所約定之事由為限，而不及於其他。
㈤另上訴人以該存證信函之送達縱然無法於99年10月9日發生
終止契約之效果，然亦可於該日後延60日發生終止契約之效，故系爭契約自99年12月8日後亦因上訴人行使終止權而結束云云，亦無理由。蓋由系爭契約第15條將上訴人得終止契約之事由分列為第1項及第3項可知，上訴人之終止權本無法併存主張，而僅能擇一行使，縱認上訴人可併存行使契約終止權，上訴人亦僅得以意思表示為之始生效力。惟細繹上訴人寄發予被上訴人之臺中大坑口郵局第3246號存證信函之主旨與說明五可知，上訴人行使契約終止權之依據及意思表示僅有系爭契約第15條第3項前段而已，並不及於同條第1項前段。職是，上訴人臨訟竟主張該存證信函有使系爭契約於99年12月8日後發生終止之效力云云，顯與系爭契約真意有違而無理由。
㈥上訴人主張兩造所訂系爭契約之以下三條款為顯失公平之約定而應為無效云云，亦屬無由，爰敘明如次：
⒈系爭契約第9條第3項：此約定目的在倘上訴人認為駐衛人
員有不守規定（或涉及不法情事），而有意促請被上訴人對該駐衛人員為罰款或調換時，則可通知被上訴人配合辦理，並無要求上訴人須管理監督被上訴人所派駐員工，上訴人主張恐有誤解。再上訴人倘有促請被上訴人對駐衛人員為罰款或調換之意思時，衡情本應通知被上訴人，以使被上訴人了解此情，否則被上訴人實礙難得知上訴人有該項請求；且該條項約定以書面或電話為通知方式，係屬社會大眾慣常使用之通知媒介，並未造成上訴人不便，是難謂該條項之約定有使上訴人負擔任何義務。至該條項末段「甲方（即上訴人）應……通知乙方（即被上訴人）按情節輕重予以罰款或調換」之約定，係在規範上訴人僅能要求被上訴人對駐衛人員予以罰款或調換而已，而非在限制上訴人不得直接追究上訴人或駐衛人員之民、刑事責任，上訴人就此亦有誤會。
⒉系爭契約第11條：衡以該約定訂定目的，毋寧在於因賠償
責任之釐清及賠償金額若干需費時調查處理，且因是類案件已涉及刑事責任，為求慎重起見，上訴人本不得徒憑片面主張即要求被上訴人賠償，而仍須以報警處理方式且檢附損失清單方式以為後續處理，實屬合理，乃上訴人竟主張此為等同對於被上訴人及其使用人負監督之責云云，殊屬不當。又該條約定雖有「參小時內報警處理，並於參日內以書面向乙方提出警察機關受理案件證明文件……」之文句，然考其條款真意，該條款所謂之「3小時」、「3日內」無非僅在督促上訴人倘主張受有損害請儘速報警處理而已，並非謂上訴人一旦逾越上開期間即不得要求被上訴人負損害賠償責任。職是，兩造間就上訴人於此所為權利之行使並何不公平之處，故系爭契約第11條之約定並非無效，應甚灼然。
⒊系爭契約第12條：經核此約定之損害賠償金額，並非一概
僅以最高金額2萬元為上限，蓋倘於被上訴人（或其僱用人）有因故意或重大過失致造成上訴人損失之情形，則上訴人之請求即不受最高賠償金額2萬元之限制；另由上揭條款文義，並無法得出有限制上訴人請求連帶賠償之權利，上訴人就此亦有誤解。是此約定誠無顯失公平之處，上訴人臨訟任意指摘該條款有無效原因云云，並不實在。㈦另上訴人以被上訴人逾越10日不為改正，而主張上訴人隨後
依約終止契約屬合法權利行使云云，亦無理由。蓋被上訴人於接獲上訴人所寄發之大坑口郵局第3246號存證信函後，非但於99年9月28日寄發存證信函予上訴人表示不推諉責任、惟請上訴人提供相關可供追查資料之意；另被上訴人之總經理孔令豪又於99年10月9日晚間（亦即上訴人片面主張之辦理交接期間）親赴上訴人社區向時任主任委員之張景智尋求會商了解，亦因張景智之拒絕溝通而無功而返。惟被上訴人仍本諸誠意，再於99年10月14日主動聲請北屯區公所調解，被上訴人指示副總經理郭祥玥參加，上訴人則指派時任副主任委員之藍方君與時任財務委員之陳麗惠參加，其等於與會時均承諾會提供帳冊供被上訴人查帳，但其後即無下文。由此可知，上訴人抗辯被上訴人並未派高階主管與上訴人之委員作任何接觸與了解云云，明顯背離現實。再上訴人雖辯稱駐衛人員有將收據、作帳等相關資料陳報給被上訴人云云，然事實上，被上訴人自始即無留存上訴人各項帳冊及財報，被上訴人亦無權利將屬於上訴人資產之帳冊、財報加以保存，此業據曾派駐於上訴人社區之劉嘉榮與陳振南於原審均為如此之證述可知；且倘被上訴人無需向上訴人要求借閱帳簿即能自行調查，又何需多次向上訴人反映要求其提出帳冊俾供被上訴人查證？由此可證上訴人所述確屬不實。而上訴人片面終止系爭契約所據以之原因，完全不足以作為上訴人合法終止系爭契約之理由，已如前述。縱認上訴人終止系爭契約之原因為有理由，然上訴人違反系爭契約第11條第3項之約定，而怠於盡其依約負有提供帳冊、憑證及其他資料之義務，令被上訴人因無相關資料可憑致無法及時改正，使上訴人受有免予給付管理服務費用之不正利益，依民法第101條第2項之規定，應視為被上訴人未改正之解除條件並不成就，故上訴人仍不得終止系爭契約，遑論上訴人得解免其應給付管理服務費用之義務。
㈧至上訴人執證人陳振南所侵占之管理費主張與本件之駐衛保
全費用抵銷云云，亦無理由。蓋本案於原審首次行辯論程序期日為100年2月10日，其間上訴人於原審雖有意執陳振南所侵占之管理費俾以與被上訴人所請求之管理服務費用互為抵銷，然因上訴人始終怠於舉證陳振南是否確有侵占管理費及核算所遭侵占之金額若干，即便原審多次諭示上訴人提出，亦未見上訴人提出，故上訴人於原審101年3月13日行辯論程序時，即明確表示「關於抵銷部分等到刑事案件審結之後，再請求，不在本件主張」等語，乃上訴人於本審竟又反於其於原審所為之意思而仍欲提出抵銷抗辯事由，因上訴人所為之抵銷抗辯確有妨礙本件訴訟之終結，依民事訴訟法第196條第2項前段規定，應駁回之。縱認上訴人仍得於本審提出抵銷抗辯，然上訴人前向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）提出刑事侵占罪告訴時，業已將上訴人所保管之相關帳冊資料提供予該管檢察官參酌，則上訴人本得憑藉該等相關帳冊搭配存款專戶之存款支存記錄相互勾稽，以查出實際遭侵占金額究竟若干，上訴人實際上並無不能查證之情事，故殊無必要引用陳振南顯不明確之證述用以作為抵銷抗辯之證據，乃上訴人於訴訟中怠於盡其查證義務之下，卻仍欲執陳振南之證述供作本案抵銷證據，顯無足取。
㈨綜上所述，爰於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人94萬元
，及自民事擴張訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達上訴人翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠本件被上訴人雖係保全公司，然其不具備公寓大廈管理維護
公司之資格與能力，亦未聘僱一定人數領有中央主管機關核發認可證之繼續性從業之管理服務人員，雖承攬上訴人公寓大廈管理維護業務，但並未指派領有合法認可證之管理服務人員辦理事務，且對於所用派駐社區之管理人員無監督考核之能力，即未能提供上訴人符合政府規定公寓大廈管理維護公司應具之服務標準之專業能力，然其竟以公寓大廈管理維護專業服務者之態樣，對外招攬公寓大廈管理服務工作，不但違反公寓大廈管理條例第41、43條及公寓大廈管理服務人員管理辦法第3、9、16條之規定，應受行政機關處罰，且以不專業之服務冒充專業，致使其所派駐上訴人社區之未經講習訓練人員長期擅自侵吞上訴人社區之管理費，而其亦均無監督察覺之能力。參諸民法第485條，受僱人明示或默示保證其有特種技能者，如無此種技能時，僱用人得終止契約之立法精神；被上訴人既無公寓大廈管理維護之專業能力，上訴人自得隨時終止系爭契約。
㈡依系爭契約第15條第1、3項約定：上訴人得隨時以書面通知
被上訴人終止本契約，於通知到達被上訴人後14日生效，但其契約期限一年以上（含一年）者，於通知到達被上訴人後60日生效，被上訴人應於終止日起10日內返還未到期之服務費用；又上訴人因被上訴人違反本契約之約定，經上訴人通知被上訴人改正而未於10日內改正者，得以書面終止契約時，於通知到達被上訴人後生效。本件上訴人於99年9月21 日因被上訴人之使用人侵占上訴人之管理費、竄改電腦內管理費資料之嚴重不法且違約、違反誠信之行為，乃以大坑口郵局第3246號存證信函要求被上訴人於10日內，就此等違反契約之行為改正及補足虧空之款項，並追究相關人員之民刑事責任，否則逕以該函為終止契約之意思表示。其後上訴人又於99年10月4日以大坑口郵局第3274號存證信函通知被上訴人系爭契約於99年10月9日終止。故系爭契約已於上開存證信函到達被上訴人之後終止，上訴人自無須再支付被上訴人99年10月9日以後之管理服務費用。縱認系爭契約不能依前揭說明即時於上訴人指定之99年10月9日發生終止契約之效果，依上開第15條第1項約定，自該日後延60日亦發生終止契約之效果（因系爭契約正好為1年），則99年12月8日後兩造之契約亦因上訴人行使終止權而結束，上訴人自無須再支付被上訴人管理服務費用，原審判令上訴人應給付被上訴人管理服務費用至99年12月31日止，乃屬無據。
㈢再系爭契約乃定型化契約，應有民法第247條之1規定之適用
。而系爭契約第9條第3項約定「乙方（即被上訴人）駐衛人員如有……不法情事，甲方（即上訴人）應以書面或電話通知乙方按其情節輕重予以罰款或調換」，顯然於上訴人支付大筆管理服務費用予被上訴人之後，還要為被上訴人管理監督其所派駐之員工，還負應以書面或電話通知被上訴人之義務，尚且只能要求罰款或調職，其他法律規定之民刑事責任均不得請求，豈非顯失公平？又系爭契約第11條約定「乙方或乙方駐衛人員未能善盡……業務、洩漏應保守之秘密或其他侵害甲方……。前項損害賠償請求權人應於損害發生起三小時內報警處理，並於三日內以書面向乙方提出警察機關受理案件證明文件，及附客戶損失清單……供查證」，顯然對於被上訴人或其使用人之違約或不法行為，上訴人除主張事實要求賠償之外，尚須自負舉證之責，即等同須對於被上訴人及其使用人負監督之責。按公寓大廈委託管理之目的，原係因住戶常因外出工作之關係，無法管理住處，故而花錢委請管理公司代為管理，如管理公司及其使用人尚需住戶管理監督，公寓大廈何需委外管理？而限制受害住戶需三小時內報警、三日內以書面檢具報案證明供被上訴人查證，更無理由而屬不公平之約定。再系爭契約第12條約定「由乙方按甲方實際損害負賠償之責，其最高金額為新台幣2萬元」云云，限制被上訴人得按民法請求全額賠償及連帶賠償之權利，亦係顯失公平之約定。上開約定依首揭法條之規定均當然無效。被上訴人據以主張權益，提出抗辯，顯無理由。
㈣又系爭契約第15條約定「甲方因乙方違反本契約之約定，經
甲方通知乙方改正，而未於10日內改正者，得以書面終止契約時，於通知到達乙方後生效」。此一約定，當然包括被上訴人及其所使用之人之不法行為。按契約之履行，為當事人之公司法人，本無自為行為履行契約之能力，其為履行契約，即須藉其所派用之自然人，故其所使用之自然人之行為即係其行為，不但其對所使用之人之行為須負完全之責任，在法律上視為其本身之行為，且其所使用之人如於為履約行為之時有侵害他人之權益時，依法尚須負連帶賠償責任。故此項約定，當然包括被上訴人及其所使用之人，而委託公寓管理維護公司之主要事務，當然是包括對於公寓大廈公共事務及公共財務之管理，管理顧問公司對於所使用人之資格、能力、品德等項於僱用時即須詳予過濾，於使用中更應有一套嚴格之監督管理機制，務期公寓大廈管理委員會所委託管理之事項，能圓滿達成，如因使用人員一時疏忽，為外人所侵害，或情尚有可原，若為所派用人員監守自盜，侵害公寓管理委員會之管理經費，即屬至為嚴重，若管理公司一直未為發現，自難謂無違約之過咎，若此情形，公寓大廈管理委員會不能對管理公司為改正之要求，並於約定期間未改正，也不能解約，則當委託到不肖之管理公司時，豈非引狼入室，又不能將之趕走，徒能讓其慢慢啃食殆盡？故被上訴人抗辯該條約定只限於被上訴人本身，不包括被上訴人所使用之人，顯然不符契約之精神，至無理由。
㈤至被上訴人經上訴人通知管理員侵占管理費之事後，只以存
證信函形式回應，既未派高階主管與上訴人之主任委員作任何接觸與了解，且未對當時有舞弊之嫌之管理人員劉嘉榮作停職或調職處分，亦未自其內部對其所使用之人進行調查，而住戶之管理費皆由被上訴人之管理人員代收、開給收據、作帳、輸入電腦，除報給被上訴人之外，並於上訴人開會時提出報告，顯然被上訴人不可能需向上訴人要帳簿始能調查，且其如真發動調查，詢問所使用之人員時，遇有困難亦可要求上訴人協助，但其始終不作為，而其所使用之人員陳振南、劉嘉榮，經檢察官傳訊到案，立即承認侵占管理費之事，即可證明其從未進行詢問查證之動作，故其逾時10日不為改正，至為明顯，上訴人隨後依約終止契約，自屬合法行使權利。又上訴人依約本有單方終止契約之權，故於終止契約之意思表示一旦到達被上訴人，當即發生終止之效力，而終止之理由為何，對於上訴人終止系爭契約之效力當無影響。蓋因上訴人所主張之終止理由如不成立，上訴人終止契約之意思仍然到達，自可解為單方終止契約權之行使，因終止契約即係其為該項意思表示之目的，更何況上訴人終止契約之理由確實存在。
㈥另被上訴人派至上訴人社區服務之使用人劉嘉榮、陳振南於
為被上訴人履行契約義務時，侵占上訴人之管理費，劉嘉榮侵占14萬餘元部分，固據其歸還予上訴人，然陳振南侵占34萬餘元部分，業據陳振南於檢察官偵查中供述明確，於原審亦結證屬實；參以證人係被上訴人所使用之人，與被上訴人關係密切，與上訴人毫無關係，且其如是供述對其本人亦須負其法律責任，若無其事，當無為如此對自己及僱用人不利之供述之理等情，證人所述應堪採信。則依民法第188條、第224條規定，被上訴人就其受僱人陳振南之侵權行為對上訴人所生之損害，自應負連帶賠償責任。是若果被上訴人對上訴人仍有管理服務費用可資請求，上訴人爰以對被上訴人所得請求損害賠償34萬元債權，與本件之管理服務費用主張抵銷。
㈦按抵銷權之行使，為實體法上規定之權利，本可隨時為之，
上訴人於一審或因該程序訴訟進行已久，經法官勸諭勿在該階段程序中提出，以免影響已可終結之程序；但本件現在所進行之程序為上訴審程序，且程序一開始上訴人即提出抵銷之主張，於程序之終結顯不影響，此項主張應無不可之理由。且陳振南係被上訴人所雇用派至上訴人公寓大廈擔任管理人員，為該公司管理上訴人之住戶管理費，藉機侵占管理費34萬元之事實，迭據其於偵查中供明，於原審亦為相同之證述，其確實有侵占之事實，已至為明確；此項權利之行使，並非原訴訟標的之攻擊或防禦，而是實體法所規定隨時可以主張之權利，故無民事訴訟法第196條第2項規定之適用，被上訴人引用該條規定為抗辯亦無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回，復陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、本件兩造前簽訂之系爭契約期限為一年，期間自99年1月1日起至99年12月31日止；且依系爭契約第7條第1項之約定，每月之管理服務費用為235,000元，而上訴人僅給付被上訴人管理服務費用至99年8月止。又上訴人曾因被上訴人派駐之駐衛人員有侵占管理費情事，乃於99年9月21日以臺中大坑口郵局第3246號存證信函通知被上訴人：「……請於函達十日內就貴公司（即被上訴人）人員侵占經手之管理費、篡改電腦內經手管理費紀錄等違反契約行為為改正並補足虧空款項、提出正確帳冊供本委員會（即上訴人）查核並追究相關人員民刑事責任，否則屆期本委員會逕依約以本函為終止契約之意思表示……」等語，且該存證信函已經被上訴人於99年9月22日收受；上訴人嗣再於99年10月4日以臺中大坑口郵局第3274號存證信函通知被上訴人：「……至今已逾約定要求之時日，仍未見貴公司（即被上訴人）提出改正及補足款項之行為……特再函知貴公司，請於10月9日晚上9點備妥交接資料，辦理交接事宜……」等語，且該存證信函則經被上訴人於99年10月5日收受等情，有系爭合約書影本1份及上開存證信函影本2份在卷可按（見原審卷一第75-82、130-137頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
二、而上訴人辯稱：被上訴人乃未經中央主管機關許可之公寓大廈管理維護公司，依公寓大廈管理條例第41、42、50條規定，自不得受委任或僱傭管理維護上訴人社區，被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，自屬違反法律禁止之規定，依民法第71條規定，應為無效，被上訴人自無請求管理服務費用之權利等語。經查，公寓大廈管理條例第41條固規定公寓大廈管理維護公司應經中央主管機關許可及辦理公司登記，並向中央主管機關申領登記證後，始得執業。同條例第42條則規定：
公寓大廈管理委員會、管理負責人或區分所有權人會議，得委任或僱傭領有中央主管機關核發之登記證或認可證之公寓大廈管理維護公司或管理服務人員執行管理維護事務；另同條例第50條規定：從事公寓大廈管理維護業務之管理維護公司或管理服務人員違反第42條規定，未經領得登記證、認可證或經廢止登記證、認可證而營業，或接受公寓大廈管理委員會、管理負責人或區分所有權人會議決議之委任或僱傭執行公寓大廈管理維護服務業務者，由直轄市、縣（市）主管機關勒令其停業或停止執行業務，並處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰；其拒不遵從者，得按次連續處罰。而民法第71條前段固規定，法律行為，違反強制或禁止規定者，無效，然此條文之規定乃在於「法律行為」違反強制或禁止之規定而言，並非指公司違法經營行為而言。至公司違反法律規定，未經中央主管機關許可及辦理公司登記，而逕行執行公寓大廈管理維護之業務，僅係其應否受該法律處罰之取締問題，並非效力規定，其私法上所為之「法律行為」並無違反強制或禁止之規定，其法律行為仍然有效。準此，本件被上訴人縱有違反法律之取締規定而從事公寓大廈管理維護之業務，但因管理維護公寓大廈之法律關係並不違反強制或禁止之規定，故系爭契約仍屬有效。是上訴人以被上訴人未經主管機關許可，其與上訴人所簽訂之系爭契約應屬無效云云，自非可採。
三、上訴人再辯稱：上訴人以不專業之服務冒充專業，致使其所派駐上訴人社區之未經講習訓練人員長期擅自侵占上訴人社區之管理費，而其亦均無監督察覺之能力。參諸民法第485條，受僱人明示或默示保證其有特種技能者，如無此種技能時，僱用人得終止契約之立法精神；被上訴人既無公寓大廈管理維護之專業能力，上訴人自得隨時終止契約等語。然查，兩造所簽訂之系爭契約，其本質上乃被上訴人為上訴人完成駐衛保全工作之承攬契約，並非僱傭契約，故上訴人依民法僱傭章節第485條作為其得隨時終止契約之依據云云，顯難比附援引，於法無據。
四、上訴人復辯稱：上訴人於99年9月21日因被上訴人之使用人侵占上訴人之管理費、竄改電腦內管理費資料之嚴重不法且違約違反誠信之行為，乃以大坑口郵局第3246號存證信函要求被上訴人於10日內，就此等違反契約之行為改正及補足虧空之款項，並追究相關人員之民刑事責任，否則逕以該函為終止契約之意思表示；其後復於99年10月4日以大坑口郵局第3274號存證信函通知被上訴人系爭契約已於99年10月9日終止，故系爭契約已於上開存證信函到達被上訴人之後終止，上訴人自無須再支付被上訴人99年10月9日以後之駐衛保全費用等語。惟為被上訴人所否認，並主張上開情詞。經查：
㈠兩造於系爭契約第9條第3項約定：「駐衛人員如怠忽職守、
不遵守勤務準則規定、違反本契約約定或其他不法情事，甲方（即上訴人）應以書面或電話通知乙方（即被上訴人）按情節輕重予以罰款或調換」；再於第11條約定：「乙方或乙方駐衛人員未能善盡第三條、第四條之駐衛保全業務、洩漏應保守之秘密或其他侵害甲方、所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任，乙方依前項規定負損害賠償者，以損害賠償請求權人所受之財務損失為原則，並以金錢賠償為限。但損害賠償請求權人受原物尋獲通知後一個月內，未主張取回原物者，原物歸乙方處理，不得異議。前項損害賠償請求權人應於損害事故發生（發現）時起三小時內報警處理，並於三日內以書面向乙方提出警察機關受理案件證明文件及附客戶損失清單（記載損失財物名稱數量、進價及總金額等）。為辦理損害賠償事宜，損害賠償請求權人應提供有關帳冊、憑證及其他資料供查證」；另於第15條第3項約定：「甲方因乙方違反本契約之約定，經甲方通知乙方改正而未於10日改正者，得以書面終止契約時，於通知到達乙方後生效，乙方應於終止日起十日內返還已收甲方未到期之服務費用及保證金，甲方如受有損害，並得依本契約請求損害賠償」。惟綜觀前揭約定，兩造並無約定上訴人於行使該第15條第3項之終止契約權利時，須以上訴人已履行該第9條第3項及第11條之義務為前提。是被上訴人主張：上訴人因未踐行該第9條第3項、第11條及第15條第3項等約定，均不足作為終止系爭契約之合法原因云云，尚屬無據。
㈡而上訴人主張：上訴人社區住戶之管理費皆由被上訴人之駐
衛人員代收、開給收據、作帳、輸入電腦，除報給被上訴人之外，並於上訴人開會時提出報告等語，已為被上訴人所不爭執，堪予採信。再者，被上訴人派駐上訴人社區之駐衛人員陳振南涉嫌於99年1、2月間乘機侵占向住戶所代收之管理費，另駐衛人員劉嘉榮涉嫌於99年4、5月間乘機侵占向住戶所代收之部分管理費等情，已經檢察官提起公訴，有該起訴書附卷可稽（見本院卷第68-73頁），亦可採憑。顯見被上訴人之駐衛人員應有怠忽職守、違反系爭契約約定，甚至涉及不法等情事。
㈢上訴人因被上訴人派駐之人員有上開侵占所代收住戶管理費
情事，曾於99年9月21日以臺中大坑口郵局第3246號存證信函通知被上訴人：「……請於函達十日內就貴公司（即被上訴人）人員侵占經手之管理費、篡改電腦內經手管理費紀錄等違反契約行為為改正並補足虧空款項、提出正確帳冊供本委員會（即上訴人）查核並追究相關人員民刑事責任，否則屆期本委員會逕依約以本函為終止契約之意思表示……」等語，核屬係依系爭契約第15條第3項約定通知被上訴人改正。而被上訴人於99年9月22日收受上開臺中大坑口郵局第3246號存證信函後，固於99年9月28日以臺中淡溝郵局第001123號存證信函通知上訴人：「……實則台端於來函之前，已將相關電腦資料及帳冊文件全數收回自行保管，相關資料文件，本公司並無留存，貴社區委員會並未提供上述資料，以供本公司（立）即進行調查相關事實責任及後續應行補救，但台端遲遲未能提供任何相關資料，本公司至收到貴會來函方得知有此事件發生……本公司除函覆希望與台端當面瞭解事實及請求提供相關資料。並承諾公司人員如確曾造成台端損害或虧空，本公司決據事實依法追究，並誠信處理台端所受損害，絕不推諉相關責任。……本公司請求提供貴社區完整留存之資料，以憑調查事實真相，本公司絕不推諉應負之責任……」等語（見原審卷一第47-79頁）。惟證人劉嘉榮已於原審證稱：伊於99年2月1日被派駐上訴人社區，擔任保全人員，於99年4月1日擔任總幹事；伊知道上訴人有寄發存證信函予被上訴人，指被上訴人的帳戶有問題須釐清；隨後被上訴人總經理孔令豪有向伊詢問，伊表示陳振南有侵占管理費，要伊幫忙掩蓋事實，但因陳振南事後未將虧空款項補回來，變成伊涉嫌侵占；不過，被上訴人並未告伊或前任總幹事等語（見原審卷二第163頁反面至第165頁）。足見被上訴人於99年9月22日收受上開臺中大坑口郵局第3246號存證信函後，已立即向劉嘉榮查證，而劉嘉榮亦坦承其與陳振南有侵占代收住戶管理費情形，則被上訴人於斯時當可合理懷疑劉嘉榮與陳振南有侵占代收住戶管理費情形。又依系爭契約第4條第5項及第9條第1項分別約定：被上訴人總幹事負責處理上訴人社區行政及財務等相關工作；被上訴人對駐衛人員應善盡管理考核之責（見原審卷一第78頁）。衡諸被上訴人對於所派駐上訴人社區之駐衛人員陳振南與劉嘉榮曾有數月之久侵占代收住戶管理費情形，竟然毫無所悉，顯見被上訴人平時對其所派駐上訴人社區之駐衛人員並未善盡管理考核之責，已違反系爭契約之約定。
㈣被上訴人雖一再爭執因上訴人未配合提出相關帳冊資料供其
查證，故未能及時改正云云。然證人劉嘉榮與陳振南既已於原審證稱：伊等各有偽造收據及製作假財報情形（見原審卷二第166頁、第187頁反面至第188頁反面），則上訴人所持有之相關帳冊資料既係劉嘉榮與陳振南所製作，且有部分收據及財報係經偽造，內容未必屬實，縱使上訴人願意配合提出相關帳冊資料供被上訴人查證，亦未必能還原真相。另觀諸被上訴人所提勤務日誌影本，劉嘉榮仍繼續在上訴人社區擔任總幹事至少至99年12月30日（見原審卷二第47-132頁），益見被上訴人並未對當時已有舞弊之嫌之駐衛人員劉嘉榮作停職或調職處分；此外，被上訴人亦自陳其迄未追究劉嘉榮與陳振南之民刑事責任（見原審卷二第168頁）。至被上訴人固主張：上訴人所稱其總幹事劉嘉榮與陳振南侵占時間點為99年5月份以前，而99年6月份以後即無侵占情事，至上訴人以上函通知改正時已無應該改正之情事，被上訴人又有何可能加以改正云云。惟被上訴人既承攬上訴人社區之管理維護工作，甚且所派駐之總幹事須負責處理上訴人社區行政及財務等相關工作，故兩造所成立之系爭契約自係以彼此信賴關係為基礎。而被上訴人所派駐之總幹事劉嘉榮既有數月之久侵占代收住戶管理費情形，則上訴人對劉嘉榮之信賴基礎早已動搖，甚至蕩然無存；縱使劉嘉榮於99年6月份以後已無侵占情事，仍難期待上訴人能重新信賴劉嘉榮，並願由其繼續負責處理上訴人社區行政及財務等相關工作。衡諸情理，被上訴人於得知時任總幹事之劉嘉榮有侵占代收住戶管理費情形，本應自行將劉嘉榮調離上訴人社區，以維上訴人對被上訴人之信賴；即或不然，被上訴人於收受上開臺中大坑口郵局第3246號存證信函後，至遲亦應於催告期限內將劉嘉榮調離上訴人社區。然被上訴人竟謂上訴人以上函通知改正時已無應該改正之情事，被上訴人又有何可能加以改正云云，顯違情理，難以遽採。由上所述，被上訴人於99年9月22日收受上開臺中大坑口郵局第3246號存證信函後，迄於所定十日催告期限屆滿時即99年10月2日以前仍未依約為任何改正，包括將劉嘉榮調職並補足虧空款項、督促歷任總幹事提出正確帳冊供上訴人查核並追究相關人員民刑事責任等。㈤而上訴人早已於上開臺中大坑口郵局第3246號存證信函，併
依系爭契約第15條第3項約定，對被上訴人為終止系爭契約之意思表示；上訴人復於99年10月4日以臺中大坑口郵局第3274號存證信函通知被上訴人：「……至今已逾約定要求之時日，仍未見貴公司（即被上訴人）提出改正及補足款項之行為，……特再函知貴公司，請於10月9日晚上9點備妥交接資料，辦理交接事宜……」等語。上訴人並於本件訴訟中主張系爭契約已於99年10月9日終止，堪認系爭契約應於00年00月0日生終止之效力。被上訴人雖主張：被上訴人總經理孔令豪於99年10月9日晚間親赴上訴人社區向時任主任委員之張景智尋求會商了解，亦因張景智之拒絕溝通而無功而返；惟被上訴人仍本諸誠意，再於99年10月14日主動聲請北屯區公所調解云云，然系爭契約既已於00年00月0日生終止之效力，縱使被上訴人事後仍繼續與上訴人協調，仍不影響系爭契約已生終止之效力。準此，系爭契約既已於00年00月0日生終止之效力，則被上訴人僅得請求上訴人給付自99年9月1日起至同年10月9日止之管理服務費共303,226元（計算式：235000×〔1＋9/31〕≒203226，元以下四捨五入）。
是以，被上訴人請求上訴人給付99年10月10日以後之管理服務費，即屬無據。
五、上訴人另辯稱：陳振南侵占上訴人社區管理費34萬餘元部分，業據陳振南於檢察官偵查中供述明確，於原審亦結證屬實，則依民法第188條、第224條規定，被上訴人就其受僱人陳振南之侵權行為對上訴人所生之損害，自應負連帶賠償責任，爰以對被上訴人所得請求損害賠償34萬元債權，與本件之管理服務費用主張抵銷等語。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。民事訴訟法第447條第1項本文暨但書第6款、第2項定有明文。又民事訴訟法第447條第1項本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院101年度台上字第281號判決意旨參照）。本件上訴人前曾於原審為上開抵銷抗辯，其後固於原審101年3月13日言詞辯論期日陳稱：「關於抵銷部分等到刑事案件審結之後，再請求，不在本件主張」等語（見原審卷二第203頁）。惟抵銷權之行使，為實體法上之權利，本可隨時為之，上訴人於原審或因為免影響程序之終結，乃表示不在原審主張抵銷抗辯，然既於提起上訴之初即再為抵銷抗辯，尚不影響本審程序之終結，則依民事訴訟法第447條第1項但書第6款規定，自應許上訴人提出抵銷抗辯，否則顯失公平。且依上訴人於101年7月23日所提民事上訴理由狀㈡所載內容（見本院卷第55-56頁），揆之一般社會通念，亦應認上訴人已依同條第2項規定就該款所定「如不許其提出顯失公平」之事由為釋明，故上訴人於第二審所為抵銷抗辯，應予准許。
㈡證人陳振南於原審結證稱：「（問：你在偵查中表示你所侵
占金額是否三十幾萬元？）答：是」、「有一本管理費的收據，我自己去複製一本相同的收據（編號009500到009550），正式那本所收的錢都有交回去給管理委員會，我是用複製那本收的錢，就沒有交回去給管理委員會」、「（單據）全部放在總幹事的辦公桌……直到我離職。接我的人是劉嘉榮，我沒有交接給他，但是他可以在抽屜找得到」、「（問：如何侵占三十萬元？如何確認？）答：我之前大概有核算過，大概三十四萬多元，我是從我偽造的那本去結算出來的，正確的金額我忘記了」、「（問：財報的資料及數據是否正確？）答：正確的。我是依據我收的單據來做的。但跟我實際收的錢是不一樣的」、「（問：你剛才所述侵占三十四萬多元，可否確定金額到個位數嗎？）答：沒有辦法。要把偽造的那本（收據）拿出來結算才知道，那本放在總幹事那裡」、「（問：侵占三十四萬多元期間？）答：從99年1月到99年3月為止」等語（見原審卷二第187頁反面至第188頁反面）。可見證人陳振南確已於檢察官偵查中供述及原審證述其於擔任上訴人社區駐衛人員期間，曾於99年1月至3月間，乘機利用偽造收據而侵占所代收住戶之管理費約34萬多元甚為明確。雖被上訴人主張：上訴人前向臺中地檢署提出刑事侵占罪告訴時，業已將上訴人所保管之相關帳冊資料提供予該管檢察官參酌，則上訴人本得憑藉該等相關帳冊搭配存款專戶之存款支存紀錄相互勾稽，以查出實際遭侵占金額究竟若干，殊無必要引用陳振南顯不明確之證述用以作為抵銷抗辯之證據云云。然參諸證人陳振南上開證詞，其不僅偽造重複編號之收據，且於離職時逕將相關收據放在總幹事辦公室抽屜，並未將相關收據交接給劉嘉榮；另證人劉嘉榮亦證稱：其有偽造財報之情形（見原審卷二第166頁），則上訴人嗣後所取得而交付檢察官偵查之收據及財報等帳冊資料是否完整，尚非無疑。況依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。準此，於被告陳振南涉嫌侵占之刑事案件中，自不得以被告陳振南之自白作為有罪判決之唯一證據，仍應調查相關收據與帳冊等資料。縱依前揭起訴書所載，陳振南經檢察官起訴涉嫌侵占管理費金額僅為80,159元，然此乃因受限於刑事案件之採證法則所使然。而證人陳振南既已於本件審理中結證稱：其於擔任上訴人社區駐衛人員期間，曾於99年1月至3月間，乘機利用偽造收據而侵占所代收住戶之管理費約34萬多元等語，衡情證人陳振南尚無甘冒偽證罪責而為不利於己之證述，故其證詞應可採為有利於上訴人之認定。
㈢又陳振南既於99年1月至3月間乘機侵占上訴人社區之管理費
34萬多元，則上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求陳振南賠償上開損害，自屬有據。再者，陳振南既為被上訴人之受僱人，則被上訴人就其受僱人陳振南之上開侵權行為對上訴人所生之上開損害，依民法第188條第1項規定，應對上訴人負連帶賠償責任。是以，上訴人主張以其對被上訴人所得請求損害賠償34萬元，與上訴人所應給付被上訴人之前揭管理服務費303,226元為抵銷後，上訴人已無給付管理服務費之義務。
六、綜上所述，被上訴人對上訴人得請求之管理服務費303,226元，業經上訴人以前開損害賠償金額34萬元抵銷完畢。從而，被上訴人請求上訴人給付94萬元及自民事擴張訴之聲明暨準備㈡狀繕本送達上訴人翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。被上訴人之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之。原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第
78 條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 102 年 1 月 30 日