臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第369號上 訴 人 林晁玄原名:林金.訴訟代理人 李振祥 律師被 上 訴人 蔡佳奇訴訟代理人 黃振源 律師上列當事人間交付價金事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1800號第一審判決提起上訴，本院於101年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣參拾萬元本息部分（確定部分除外），及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人於原審主張請求權基礎有委任關係、侵權行為關係及兩造間之約定，請求原審法院擇一為有利於被上訴人之判決，固經原判決依兩造之約定，判命上訴人應為給付，然被上訴人就其中委任關係及侵權行為法律關係之主張，已於民國（下同）101年10月18日當庭表示撤回（見本院卷第42頁背面），本院就此部分無庸審究。合先敍明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，皆屬之。查被上訴人本於兩造間所約定之「各向訴外人黃明洲、蔡明翰收取部分股份之價金，再彙結計算」契約法律關係，請求上訴人交付價金，於本院審理中，被上訴人追加依其等間之合夥契約，主張退夥後結算合夥財產之法律關係，請求上訴人應另給付退夥結算之價金新台幣（下同）39萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，核其請求之基礎事實同一，依上說明，被上訴人追加結算合夥契約之法律關係為請求權，勿須上訴人同意，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠、被上訴人與上訴人及訴外人廖明傑、孫銘鑌等4人，於98年9月間合資承受聚合發商行－黑川飲舖美村店（地址：臺中市○區○村路○段○○號，下稱美村店），持股情形分別為被上訴人40％，上訴人、廖明傑、孫銘鑌各20％。承受後由被上訴人任該店之負責人。嗣經營至99年3月間，被上訴人同意上訴人將被上訴人之持股出售，上訴人乃將自己持有之20％股份，連同被上訴人持有之40％、廖明傑持有之20％股份，合計80％股份，以182萬元之對價，轉讓與訴外人黃明洲、蔡明翰等人，兩造同意對方得各收受部分價金，再彙結計算。訴外人黃明洲、蔡明翰乃依上訴人之指示，將價金交付予被上訴人及上訴人之妻張薰予（原名張玉玲，下稱張薰予）後，接管經營上開美村店。惟被上訴人之股份轉讓價金90萬元由上訴人代為收取後，扣除98年9月間被上訴人為籌措合資金額向上訴人借款之23萬元，上訴人仍應交付67萬元予被上訴人，然經被上訴人寄發律師函催促上訴人給付，仍無結果。爰依契約及合夥之法律關係，提起本件訴訟，請求上訴人應給付被上訴人39萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行（被上訴人於原審起訴請求上訴人給付股份轉讓金67萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。經原審認定被上訴人得請求上訴人給付之股份轉讓金為91萬元，扣抵其向上訴人之借款23萬元、已領取之股份轉讓金18萬元及上訴人代償廖明傑之借款11萬元，判決上訴人應給付39萬元及自100年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原判決命其給付之部分，提起上訴，被上訴人則對原判決駁回其請求之部分未聲明不服，該部分已告確定，不在本院審理範圍）。
㈡、並聲明：駁回上訴人之上訴。訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人於本院補充：
㈠、被上訴人之股份占美村店40％實無違誤：
１、上訴人於原審到庭陳稱：「…原告資金不夠的部分有跟我借，借款金額不只23萬元…」、「（問：你與原告、廖明傑、孫銘鑌合資頂讓取得美村店，因為原告自有資金不足，你是否有請廖明傑、孫銘鑌分別借款給原告？）被告廖明傑、孫銘鑌是基於我與他們生意往來及個人情誼，先借款我，我是各別打電話跟廖明傑、孫銘鑌跟他們借錢，他們都知道原告合資美村店的股份是40％，也都知道蔡佳奇的錢不夠，為了要補蔡佳奇不足的實有資金，我、廖明傑、孫銘鑌除了我們自己20％的23萬元以外，還要另外就蔡佳奇不足的實有資金部分，額外再多出資，廖明傑當初其出資38萬元，其中23萬元是他的入股金，15萬元是要補蔡佳奇資金不足的部分，孫銘鑌部分是提供資金30萬元，其中23萬元是他的入股金，7萬元是補蔡佳奇不足的部分，扣除廖明傑所提供的38萬元、孫銘鑌30萬元及原告提供1萬元以外，其餘不足的資金都由我支出…」、「（問：你當初有跟廖明傑及孫銘鑌表示請他們借錢給蔡佳奇？）如果單純以蔡佳奇名義向他們二人借錢，是借不到的，我當初是有跟他們二人提到請他們看在我的交情上先借錢給蔡佳奇…，因為他們二人都是衝著我的面子，才答應這個請求，這些內容都是我各別跟廖明傑、孫銘鑌在電話中談的，他們就同意借錢給蔡佳奇，我就打電話跟蔡佳奇講說已經跟廖明傑、孫銘鑌講好，可以去向他們二人取款…」等語。
２、證人廖明傑於原審到庭結證稱：「（原告問：一開始提出合夥名單時，是否是林金泉跟你說，我當時確實沒有資金，但林金泉希望我幫忙接手美村店，林金泉說請我向你、孫銘鑌、林金泉各偕款15萬元來當作我的出資額，事後我有錢的時候再歸還，所以林金泉跟我說他有打電話跟廖明傑講請他出資15萬元借給我，當作我的出資額，我自己也有打電話給你，說我沒有資金，但是林金泉希望我接手這家店，我問你同不同意要我接手及借我錢的事情，因為你有同意，後續我才會去接手美村店，是否有這件事？）有……，原告跟林金泉都有打電話給我，跟我提到要我借15萬元給蔡佳奇的事，…應該不是蔡佳奇跟我提要借錢的事，而是林金泉要我先多出資15萬元，我是衝著林金泉的面子，才同意林金泉的請求，如果是蔡佳奇自己跟我借，我跟蔡佳奇不熟，不可能借他……」等語。
３、證人孫銘鑌於原審到庭結證稱：「…頂讓時是我、林金泉及廖明傑一起出資頂讓該店，由蔡佳奇當店長，我們討論的結果，店長最好要入股，我與蔡佳奇只見過面，並不熟，這家店主要是林金泉的店，林金泉當時叫我和廖明傑多出一點錢，因為蔡佳奇沒有錢，叫我出資借給蔡佳奇，我就把錢交給林金泉…」、「我與蔡佳奇不認識，當初是林金泉叫我借給蔡佳奇，我是信賴林金泉，因為與林金泉的關係，才同意借錢給蔡佳奇，當時我有問林金泉之後借的這筆錢，是要向林金泉要，還是向蔡佳奇要，林金泉回答的很含糊，叫我相信他就好，當時我就相信他，所以我有把錢交給林金泉，只是之後都沒有收到任何借據的憑證。在我認知上我是因為林金泉的關係，所以我把錢借給蔡佳奇。」、「當初我是希望店長入股，林金泉告訴我蔡佳奇有困難，叫我相信他，借錢給蔡佳奇，我就把錢借給蔡佳奇…」等語。
４、綜上足證，被上訴人提出現金1萬餘元，不足之數額確實是向上訴人林晁玄、證人廖明傑、孫銘鑌等人借得，故有40％之持股，上訴人再執詞否認，顯不足採。
㈡、上訴人一再宣稱訴外人黃明洲、蔡明翰是於99年3月份才受讓美村店，於3月份後方交付加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元予被上訴人，此部分之事實，應為上訴人所誤會，主張亦不足採信：
１、訴外人黃明洲、蔡明翰係於98年12月間即有意加盟黑川飲舖，故於98年12月25日簽立加盟合約意向書、教育訓練流程表，且於該時繳付加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元。
２、101年6月18日原審言詞辯論筆錄記載，法官「（提示原告101年5月29日民事準備書狀所附黃明洲簽立之加盟合約意向書及教育訓練流程表）這二份文件是在加盟金及技術轉讓費交付前或交付後簽立的？簽立過程？」被告（即上訴人）「加盟金10萬元及技術轉讓費20萬元交付同時，就一起簽立這二份文件，…」，法官「上開提示之教育訓練流程表有記載日期，你是否知情，還是全權由蔡佳奇處理？」被告（即上訴人）「我知情，我有同意後，原告方開始進行教育訓練課程。」，法官「原告向黃明洲、蔡明翰先後收取加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元、原物料及房屋押金17萬元，這些款項後來如何處理？」，被告（即上訴人）「原告收款後，…我藉由後來我與蔡明臻合夥黑川飲鋪桃園八德店的機會，請原告匯款20萬元給蔡明臻，當作原告本來應該交回給我47萬元中的20萬元…」。
３、證人蔡明臻於原審證稱，原告（即被上訴人）訴訟代理人「請提示原證三匯款單（提示），蔡佳奇99年1月12日有匯款20萬元給你？匯款目的？」，證人蔡明臻答「有，我與被告一起頂讓黑川飲舖八德市廣福店，被告持股百分之30，被告先匯款20萬元頂讓金給我，讓我交給原來的店家，…，這20萬元被告是請原告匯給我，就是提示原證三的匯款單，…」。
４、黃明洲簽立加盟合約意向書之時間為98年12月25日，書立教育訓練流程表之時間為99年1月4日，是該等費用是在98年12月25日、99年1月4日間交付被上訴人，被上訴人依上訴人之指示，於99年1月12日將20萬元匯款予蔡明臻，並無不合。
三、上訴人抗辯則以：
㈠、兩造雖曾於98年9月間與訴外人廖明傑、孫銘鑌等4人合資110萬元承受美村店，並推由被上訴人代理為簽約付訂之人，當時初步約定就該店之出資、持股之比例分別為被上訴人40％，上訴人、廖明傑、孫銘繽各20％，依約被上訴人本應出資44萬元，餘3人各出資23萬元，但當時被上訴人僅能出資1萬元，餘由上訴人、廖明傑、孫銘鑌補足，故後開3人分別出資51萬元、38萬元、30萬元，且因認被上訴人心懷創業之夢想，且見其為人外在憨厚，雖被上訴人未能依約繳足股金，仍以被上訴人之名義登記為美村店之負責人，並約定日後被上訴人若能提出資金，則上訴人、廖明傑、孫銘鑌應將逾自己持股百分之20部分釋出給被上訴人，惟被上訴人自始至終均僅出資1萬元而已。
㈡、詎被上訴人因見美村店以高於原本之承接價額讓與他人，竟以拒絕辦理商業更名登記為阻擾，並稱其持有該店40％之股份，要求上訴人給付轉讓價金90萬元云云，惟被上訴人實際僅出資1萬元，若按出資額之比例換算持股，則其持有之股份應僅為110分之1，故被上訴人應分得之轉讓金為16,363元（計算式：180萬元×1/110＝16,363元），依被上訴人主張，經抵付被上訴人向上訴人借款之23萬元，仍積欠上訴人213,637元，足見被上訴人本件請求為無理由。
㈢、若認被上訴人之請求有理由，則因兩造曾約定就廖明傑出資38萬元部分，由被上訴人所收取股份轉讓金47萬元中支付，被上訴人僅支付4萬元，尚應給付34萬元，嗣經上訴人給付廖明傑34萬元，被上訴人自應返還上訴人該34萬元，爰以該34萬元主張抵銷。
㈣、且於99年2月間將上開美村店之80％股份轉讓與訴外人黃明洲、蔡明翰時，兩造及廖明傑等股東間並未約定該轉讓股金應由何人收取。又被上訴人依其出資僅能取得轉讓股金16,363元，惟其竟持有股東廖明傑之轉讓股金34萬元，故尚應給付上訴人323,637元。
㈤、被上訴人主張其與上訴人間有約定共同將股份出賣，並同意對方可收取部分價金云云，上訴人否認之，應由被上訴人舉證證明。而依證人黃明洲之證述，可知黃明洲與蔡明翰於99年2 月1 日頂讓美村店時，之所以將轉讓金分別給付兩造收受，係因曾與兩造接洽之故，並非因兩造曾對於黃明洲表示均可收取轉讓金所致；且若有被上訴人主張之此部分約定，何以同為股東之廖明傑卻未參與約定，亦未收取價金？足見股東間確實未曾有此約定，被上訴人此項主張並不實在。
㈥、並聲明：原判決除免假執行部分外，關於命上訴人給付被上訴人39萬元及自100 年8 月1 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。上廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、上訴人於本院補充抗辯：
㈠、兩造與訴外人廖明傑、孫銘鑌合資於98年9月間承受美村店，含押租金10萬元，股份總額105萬元，共為115萬元，此有原證一之店面頂讓合約書第1條第3項約定：「甲方同意以新臺幣壹佰萬元整將下列頂讓給乙方」，並於合約書下方記載含押金壹拾萬元正，及被上訴人於原審陳稱：「整家店面總金額是115萬元，因為當時有別人要跟我們競爭頂店，所以我們多付5萬元」可證。
㈡、兩造及訴外人廖明傑、孫銘鑌頂讓美村店之持股比例，雖有言明被上訴人為40％，上訴人、廖明傑、孫銘鑌各為20％，但仍以各合夥人實際出資額來做持股比例，此有孫銘鑌於原審供詞可證。
㈢、依據廖明傑於原審供詞：「…，實際我入股金是38萬元。但是有約定38萬元之其中15萬元，如果蔡佳奇要購買，我必須要轉讓給他，但蔡佳奇從來都沒有跟我提過要購買股份的事，也沒有拿過任何錢給我。」，足見被上訴人並無跟廖明傑提過要購買其15萬元之股份，亦無交付其15萬元股款之事甚明。
㈣、被上訴人實際出資1萬元，依據孫銘鑌於原審供稱：「借給蔡佳奇出資額7萬元」，又依上訴人於原審供稱：「…，其中不足（指23萬元）的資金由我支出，是被上訴人實際出資額亦僅為31萬元（1萬元+7萬元+23萬元＝31萬元），並非40％之出資數46萬元（115萬元×40/100=46萬元），豈能占有百分之40之持股比例？足見原判決謂被上訴人股份占美村店百分之40云云，顯有違誤。
㈤、被上訴人於101年3月14日提出原審民事準備書（二）狀第二之（三）點謂：「經原告調閱存摺記錄，原告於收取黃明洲交付之費用後，有依被告及張薰予之指示，於民國99年1月12日匯款20萬元予訴外人蔡明臻，此有匯款單可查」云云。
惟查依據被上訴人於原審供稱：「（法官問：你將收取之上開47萬元如何處理？）零找金2萬元部分我自己收下，其餘45萬元交給張薰予（原名張玉玲），我分三次交給她，一次是加盟金10萬元，第二次是技術費20萬元，第三次押租金10萬元，及原物料費用5萬元，合計15萬元」，足見被上訴人主張收取黃明洲交付之47萬元費用後，匯款予蔡明臻20萬元，顯與上開言詞辯論所稱不符，是其主張實不足採。
㈥、依據被上訴人所稱於收取黃明洲交付之費用後，有依上訴人及張薰予之指示於99年1月12日匯款20萬元予訴外人蔡明臻，惟依被上訴人於起訴狀所載係經營至99年3月間，始將黑川飲舖美村店持股出售，而收取黃明洲所交付之47萬元，足見被上訴人於99年1月12日予蔡明臻之20萬元，顯非自99年3月間收取黃明洲所交付之47萬元後給付，是其給付蔡明臻之20萬元，顯與此筆收取之47萬元無關，自不得自47萬元扣減，足見原判決謂被上訴人於收取黃明洲、蔡明翰交付之價金合計47萬元，應扣除匯款給蔡明臻20萬元云云，顯有違誤。
五、兩造不爭執之事項：兩造對於下列事實，均不爭執，復經證人黃明洲、蔡明翰、張薰予、廖明傑、孫銘鑌到庭結證綦詳，並有店面頂讓合約書、上訴人整理之付款明細附表、廖明傑提出之存摺交易明細、匯款申請書、廖明傑書立之證明書、加盟合約意向書、教育訓練流程表附卷可稽（見原審卷第6、23、82、83、118、134、162、163頁），堪認定為真實：
㈠、「黑川飲舖」之品牌為上訴人之妻張薰予所有。被上訴人原本經營黑川飲舖東海店，之後，於98年9月間，被上訴人與上訴人及訴外人廖明傑、孫銘鑌等4人另合資以總額（含押租金）115萬元承受聚合發商行－黑川飲舖美村店，並推由被上訴人為簽約付訂之人。渠等4人原本約定美村店之持股情形分別為被上訴人40％，上訴人、廖明傑、孫銘鑌各20％，20％之出資額為23萬元，但因被上訴人資金不足，實際只能支付1萬元，故由廖明傑、孫銘鑌分別再多出資15萬元、7萬元，即廖明傑、孫銘鑌實際出資額分別為38萬元、30萬元，其餘不足部分均由上訴人支付。渠等4人並約定由被上訴人擔任該店之負責人，承受該店後，亦由被上訴人實際經營。
㈡、98年12月間，訴外人黃明洲、蔡明翰有意加盟黑川飲舖，於98年12月25日簽立加盟合約意向書、教育訓練流程表（見原審卷第162、163頁），並將加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元交給被上訴人。
㈢、嗣因訴外人黃明洲、蔡明翰無法覓得適當店舖，遂改為由黃明洲、蔡明翰出資購買美村店之股份。經兩造與黃明洲、蔡明翰洽商結果，黃明洲、蔡明翰以182萬元，購得兩造及訴外人即股東廖明傑所持有合計占美村店持股80％之股份。上開價金除以黃明洲、蔡明翰原已支付之加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元抵付外，渠等2人另交付被上訴人房租押金10萬元、原物料7萬元，並於99年2月1日、99年2月22日先後匯款65萬元、70萬元至張薰予之帳戶內。
㈣、黃明洲、蔡明翰之前述教育訓練係由被上訴人依上訴人指示進行教育訓練，被上訴人有受領代訓費用9萬元。
㈤、被上訴人於99年1月12日，依上訴人指示，將前述向黃明洲、蔡明翰收取之款項，取其中之20萬元，匯款給證人蔡明臻。
㈥、被上訴人於99年9月6日、99年10月5日先後匯款各2萬元給廖明傑。
㈦、上訴人於101年3月22日退還廖明傑股金34萬元。
六、本件爭點如下：
㈠、兩造、廖明傑、孫銘鑌於98年9月間合資承受美村店之持股比例，應否計入押租金？應以被上訴人主張之115萬元或上訴人主張之110萬元作為出資總額之計算母數？
㈡、被上訴人之股份有多少？被上訴人主張占美村店40％，上訴人主張應以被上訴人實際出資1萬元計算持股比例，何者可採？
㈢、被上訴人主張兩造間確有約定共同將被上訴人、上訴人、廖明傑所持有之股份出賣，並同意對方可收取部分價金，再彙結計算，並依該約定，及合夥法律關係之退夥股份返還請求權，提起本件訴訟，有無理由？
七、本院得心證之理由：
㈠、兩造、廖明傑、孫銘鑌於98年9月間合資承受美村店之持股比例，應以被上訴人主張之115萬元為計算母數：
１、兩造雖均一致陳稱：合資承受美村店之股份總額為110萬元，押金5萬元（見原審卷第170頁），但依系爭美村店之店面頂讓合約書第2頁最下方手寫紀錄記載「含押金壹拾萬元正」，有該店面頂讓合約書在卷可憑（見原審卷第6頁背面）；再參以訴外人黃明洲、蔡明翰購得美村店百分之80股份時，支付給被上訴人之房租押金亦為10萬元，足認兩造所陳押金5萬元，應係記憶有誤，實際上之押租金應為10萬元，合先敘明。
２、又兩造、廖明傑、孫銘鑌合資承受美村店時，原本約定上訴人、廖明傑、孫銘鑌之股份為20％，出資額各為23萬元，此為兩造所不爭執之事實，則以23萬元佔20％之比例換算結果，可知渠等4人係以115萬元（23萬元÷20％＝115萬元）來計算4人之持股比例。又渠等4人合資承受美村店時，含押租金總計支付115萬元，亦為兩造所不爭執，則扣除押租金10萬元後，股份總額應為105萬元，顯然亦非兩造一致陳稱之110萬元。準此，上開店面頂讓合約書第1條第3項雖約定：
「甲方同意以新台幣壹佰萬元整將下列頂讓給乙方」，但被上訴人前於100年11月14日言詞辯論期日陳稱：「整家店面付出總金額是115萬元，因為當時有別人要跟我們競爭頂店，所以我們有多付5萬元，這部分5萬元是林金泉拿出的。」等語（見原審卷第53頁背面），亦即扣除押租金10萬元，兩造、廖明傑、孫銘鑌合資承受美村店之金額為105萬元，堪認係符實情，足以採信。從而，上訴人答辯稱：應以110萬元計算持股比例等語，即無所據，委不可採。
㈡、被上訴人所占系爭美村店之股份應為40％：
１、依上訴人在原審陳稱：被上訴人資金不夠的部分有跟伊借，借款金額不只23萬元；廖明傑、孫銘鑌是基於伊與渠等生意往來及個人情誼，先借款給伊，伊是各別打電話跟廖明傑、孫銘鑌跟渠等借錢，渠等都知道被上訴人合資美村店的股份是40％，也都知道蔡佳奇的錢不夠，為了要補蔡佳奇不足的實有資金，伊、廖明傑、孫銘鑌除了各自20％的23萬元以外，還要另外就蔡佳奇不足的實有資金部分，額外再多出資，廖明傑當初共出資38萬元，其中23萬元是廖明傑的入股金，15萬元是要補蔡佳奇資金不足的部分，孫銘鑌部分是提供資金30萬元，其中23萬元是孫銘鑌的入股金，7萬元是補蔡佳奇不足的部分，扣除廖明傑所提供的38萬元、孫銘鑌30萬元及被上訴人提供1萬元以外，其餘不足的資金都由伊支出；倘若單純以蔡佳奇名義向渠2人借錢，是借不到的，伊當初是有跟渠等2人提到請渠等看在伊的交情上先借錢給蔡佳奇，因為渠等2人都是衝著伊的面子，才答應這個請求，這些內容都是伊各別跟廖明傑、孫銘鑌在電話中談的，渠等就同意借錢給蔡佳奇，伊就打電話跟蔡佳奇講說已經跟廖明傑、孫銘鑌講好，可以去向渠2人取款等情（見原審卷第168頁背面至第169頁）。再參之證人廖明傑在原審到庭結證稱：被上訴人跟林金泉都有打電話給伊，提到要伊借15萬元給蔡佳奇的事，應該不是蔡佳奇跟伊提要借錢的事，而是林金泉要伊先多出資15萬元，伊是衝著林金泉的面子，才同意林金泉的請求，如果是蔡佳奇自己跟伊借，伊跟蔡佳奇不熟，不可能借蔡佳奇等語（見原審卷第57頁背面至第58頁）。且證人孫銘鑌在原審到庭結證稱：「…頂讓時是我、林金泉及廖明傑一起出資頂讓該店，由蔡佳奇當店長，我們討論的結果，店長最好要入股，我與蔡佳奇只見過面，並不熟，這家店主要是林金泉的店，林金泉當時叫我和廖明傑多出一點錢，因為蔡佳奇沒有錢，叫我出資借給蔡佳奇，我就把錢交給林金泉…」、「我與蔡佳奇不認識，當初是林金泉叫我借給蔡佳奇，我是信賴林金泉，因為與林金泉的關係，才同意借錢給蔡佳奇，當時我有問林金泉之後借的這筆錢，是要向林金泉要，還是向蔡佳奇要，林金泉回答的很含糊，叫我相信他就好，當時我就相信他，所以我有把錢交給林金泉，只是之後都沒有收到任何借據的憑證。在我認知上我是因為林金泉的關係，所以我把錢借給蔡佳奇。」、「當初我是希望店長入股，林金泉告訴我蔡佳奇有困難，叫我相信他，借錢給蔡佳奇，我就把錢借給蔡佳奇…」等詞（見原審卷第86頁背面、第87頁背面至第88頁）。依上開上訴人、證人廖明傑、孫銘鑌之陳述，可知上訴人確有在合資承受美村店時，請託證人廖明傑、孫銘鑌借錢給被上訴人，而證人廖明傑、孫銘鑌均念在與上訴人之交情，皆有同意上訴人之請求，分別多出資15萬元、7萬元，上訴人本身則多借給被上訴人23萬元，至臻明確。再參以證人孫銘鑌亦陳明是因為希望店長即被上訴人入股，才借款給被上訴人之情，足徵被上訴人主張其等合資承受美村店時，伊雖僅出資1萬元，但上訴人、廖明傑、孫銘鑌均同意各借伊15萬元，後來因為孫銘鑌只能借款7萬元，不足之8萬元改由被上訴人向上訴人借款，故被上訴人為籌措合資款共向上訴人借款23萬元等情，應堪採信。
２、至於證人張薰予雖到庭結證稱：當初要頂美村店時被上訴人沒有錢，股東當時有講好，等被上訴人有錢時，可以來向其他股東買股份，不是借被上訴人錢，當初有說被上訴人如果有錢可以買到百分之40的比例，但是後來被上訴人都沒有拿錢來跟其他股東買股份，上訴人沒有借23萬元給被上訴人來當入股股等語（見原審卷第174頁，另參第54頁及背面），惟證人張薰予並非係直接與被上訴人洽談上開借款事宜之人，且其證詞亦與上訴人上開供陳情節，並不相符，是其此部分之證詞，應有疑義，尚不足採。
３、又上訴人雖陳稱：當初有講好如果被上訴人沒有辦法找到資金來承受這些股份，就是由實際出資的人自己承擔下來那些股份等語（見原審卷第168頁背面至第169頁）；且證人張薰予亦結證稱：被上訴人沒有拿錢出來向其他股份買股份，這些股東多出資的部分，就轉換給各別股東多持股的股份等語（見原審卷第171頁背面），然證人張薰予隨即又稱：當初並沒有硬性的提到或約定如果被上訴人不能出錢買到其原本占有的股份比例，到底多出資的股東就多出資的部分，是要算蔡佳奇欠其他股東的錢，還是直接轉換變成股東持股變多等語（見原審卷第171頁背面）。是依上開情事，系爭美村店之合資股東間究有無明確約定「被上訴人若無資金承受其他股東多出資之股份，則由實際出資者自己承擔該等股份」乙節，則有疑義。另綜觀證人廖明傑之證述（見原審卷第56頁背面至第58頁背面），其雖證稱：伊有出資38萬元，且為被上訴人保留之15萬元，但被上訴人始終未向伊購買，故伊應取得38萬元之股份等語，但對於伊所出資之38萬元究竟應向何人要回，則答稱不知等語（見原審卷第58頁），且無隻字片語提及上開多出資轉換為自己持股之內容；再參以證人廖明傑因本件股份轉讓最後實際取回之金額為38萬元（即被上訴人匯款4萬元加上上訴人退回股金34萬元），並非按38萬元所佔出資比例，取回股份轉讓金601,391元【182萬元×（38萬元÷115萬元）＝601,391元，元以下四捨五入】，則其供述多出資金之部分，約定要轉換股份云云，即非可採。此外，上訴人又未能提出其他確切之證據以實其說，上訴人此部分所陳，尚難遽採。
４、另證人廖明傑證稱：上訴人請伊幫忙多出資後，被上訴人並未實際來向伊借款或買回15萬元之股份等語（見原審卷第56頁背面、第57頁背面至第58頁），但其亦自承：「…是林金泉要我先多出資15萬元，我是衝著林金泉的面子，才同意林金泉的請求，如果是蔡佳奇自己跟我借，我跟蔡佳奇不熟，不可能借他…」等語（見原審卷第58頁），核與上訴人所陳：「如果單純以蔡佳奇名義向他們二人借錢，是借不到的，我當初是有跟他們2人提到請他們看在我的交情上先借錢給蔡佳奇…，因為他們2人都是衝著我的面子，才答應這個請求，這些內容都是我各別跟廖明傑、孫銘鑌在電話中談的，他們就同意借錢給蔡佳奇，我就打電話跟蔡佳奇講說已經跟廖明傑、孫銘鑌講好，可以去向他們二人取款…。」等語（見原審卷第169頁）相符。可知本件係上訴人出面代被上訴人向證人廖明傑、孫銘鑌洽商借款事宜，於證人廖明傑、孫銘鑌應允並交付款項時，被上訴人與證人廖明傑、孫銘鑌間之消費借貸關係即成立，無須再由被上訴人另向證人廖明傑、孫銘鑌為借貸之意思表示。
５、據上所述，被上訴人主張合資承受美村店時，伊雖僅出資1萬元，但上訴人、廖明傑、孫銘鑌分別借伊23萬元、15萬元、7萬元，是其共出資46萬元(計算式：1＋23＋15＋7＝46)，占系爭美村店股份之40％(計算式：46÷115＝0.40)之事實，足堪採信。
㈢、被上訴人向黃明洲、蔡明翰收取之股份轉讓金合計為47萬元，扣除依上訴人指示，將其中20萬元，匯款給訴外人蔡明臻後，尚實收27萬元：
１、黃明洲、蔡明翰交付被上訴人之原物料費既為7萬元，加計兩造所不爭執之加盟金10萬元、技術轉讓費20萬元、房屋押金10萬元，則被上訴人收取之股份轉讓金合計為47萬元(計算式：7＋10＋20＋10＝47)，即堪認定。而被上訴人業已依上訴人指示，將其中20萬元，於99年1月12日匯款給證人蔡明臻，為兩造所不爭執，並有匯款申請書附卷可稽（見原審卷第118頁），堪信實在。
２、至剩餘之27萬元，被上訴人雖主張其中2萬元部分做為零用金，未交付予上訴人外，其餘25萬元則已交付予上訴人云云，為上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由被上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，惟被上訴人始終未能提出任何證據證明之，依舉證責任分配原則，應認被上訴人此部分之主張，無法採信。是被上訴人自黃明洲、蔡明翰收取之股份轉讓金47萬元，僅剩27萬元。
㈣、被上訴人以合夥法律關係之退夥股份返還請求權，提起本件訴訟，有無理由？
１、按合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64年度臺上字第1122號判例意旨參照）。次按退夥時，與他合夥人相互間，必須結算關於合夥財產之損益，且退夥人與其他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之，民法第689條第1、2項分別定有明文。故合夥契約未定有存續期間，合夥人於合夥存續期間內，通知其他合夥人聲明退夥後，退夥人自得依上開規定請求結算合夥財產，並請求由合夥以金錢抵還之。
２、查本件「黑川飲舖」之品牌為上訴人之妻張薰予所有。被上訴人原本經營黑川飲舖東海店，之後，於98年9月間，被上訴人與上訴人及訴外人廖明傑、孫銘鑌等4人另合資以總額（含押租金）115萬元承受聚合發商行─黑川飲舖美村店即系爭美村店，並推由被上訴人為簽約付訂之人。其等間之出資情形分別為被上訴人為46萬元、上訴人、訴外人廖明傑及孫銘鑌等3人各為23萬元，持股情形分別為被上訴人40％，上訴人、廖明傑、孫銘繽各20％，業如前述。是以，其等4人間顯已成立合夥契約之法律關係。迄經營至99年3月間，被上訴人同意上訴人將被上訴人之持股出售，上訴人乃將自己持有之20％股份，連同被上訴人持有之40％、廖明傑持有之20％股份，合計80％股份，以182萬元之對價，轉讓與訴外人黃明洲、蔡明翰等人，兩造乃同意對方得各收受部分價金，亦據兩造所不爭執。依此情事，顯然被上訴人、上訴人、訴外人廖明傑即已退出經營上開系爭美村店之合夥關係，揆諸前開判例意旨，被上訴人自得依民法689條之規定，請求依退夥時合夥財產之狀況，即出售其等股份之價金182萬元，結算其應得之退夥股份之金額。
３、依此計算，被上訴人應分得股份轉讓金91萬元，計算式為：【182萬元×40％／(40%＋20%＋20%)＝91萬元】。惟尚應扣除下列款項：
⑴、被上訴人前已收取黃明洲、蔡明翰交付之價金合計47萬元，
經扣除依上訴人指示匯款給證人蔡明臻20萬元後，實際收取27萬元之價金，應自91萬元中扣除。
⑵、被上訴人自己主張應將向上訴人之借款23萬元扣除，亦應扣除。
⑶、上訴人代為被上訴人清償廖明傑之借款11萬元，應予扣捈。
⑷、據上計算，本件被上訴人得請求上訴人給付之股份轉讓金為
30萬元（計算式為：91萬元－已領取之股份轉讓金27萬元－上訴人借款23萬元－上訴人代償廖明傑借款11萬元＝30萬元）。
⑸、至於原審將代訓費用9萬元部分，計入被上訴人所應得之退
夥股份金額91萬元，而將之扣除部分，應有誤會。按訴外人黃明洲、蔡明翰原係為加盟「黑川飲舖」之品牌，嗣因無法覓得適當店舖，遂改為由黃明洲、蔡明翰出資購買美村店之股份。經兩造與黃明洲、蔡明翰洽商結果，黃明洲、蔡明翰以182萬元，購得兩造及訴外人即股東廖明傑所持有合計占美村店持股80％之股份。上開價金182萬元之計算暨支付方式為：(1)、黃明洲、蔡明翰原已支付之加盟金10萬元及技術轉讓費（含教育訓練費）20萬元；(2)、黃明洲、蔡明翰另交付被上訴人房租押金10萬元及原物料7萬元；(3)黃明洲、蔡有明翰於99年2月1日、99年2月22日先後匯款65萬元、70萬元（此2筆款項匯至上訴人之妻張薰予之帳戶）等情，此為兩造所不爭執。而由於訴外人黃明洲、蔡明翰於出資購買前，因加盟之故，被上訴人曾依上訴人之指示，對之進行教育訓練（期間自99年1月4日至99年1月28日），此部分被上訴人所約定之代訓費用9萬元，上訴人原雖允諾被上訴人得自其向黃明洲、蔡明翰收取之款項中（即加盟金10萬元及技術轉讓費20萬元）扣除，惟黃明洲、蔡明翰既於事後由加盟關係，轉為向被上訴人、上訴人及股東廖明傑購買其等間出資系爭美村店之股份，雙方並同意將原已支付之加盟金10萬元及技術轉讓費20萬元，全部轉為購買股份價金之一部分，而代訓費用係包括在技術轉讓費之內，則此部分當然亦包括在出售股份價金內。因此，上開因加盟關係所應收取之代訓費用，即不得再自上開股份價金中扣除。
４、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人依兩造合夥退夥結算，請求上訴人給付股份轉讓金，因兩造未約定給付期限，核屬未定期限之給付，既經被上訴人起訴，而於100年7月20日寄存送達於上訴人，有送達證書在卷可憑（見原審卷第11頁），依138條第2項規定，於000年0月00日生送達效力，上訴人迄未給付，自應負遲延責任。則被上訴人請求自起訴狀繕本送達上訴人翌日起即100年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合。
５、從而，被上訴人主張依合夥法律關係，以其已退夥為由，依據民法第689條之規定，請合夥人即上訴人結算，並請求上訴人給付30萬元，及自100年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，原審判准上訴人應給付39萬元，及自100年8月1日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，尚有未洽。
㈤、綜上所述，本件上訴人主張依合夥法律關係，以其已退夥為由，依據民法第689條之規定，請合夥人即上訴人結算，並就結算結果按出資比例給付被上訴人所應分得部分30萬元，及自100年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 李悌愷法 官 黃峻隆以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 101 年 11 月 29 日