臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第378號上訴人 方連科訴訟代理人 楊志航 律師複代理人 歐連中被上訴人 王進祥 住南投縣信義鄉○○村○○巷00○0號訴訟代理人 劉邦遠 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國101年8月1日臺灣南投地方法院100年度訴字第293號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二、三項之訴，並訴訟費用之裁判均廢棄。
確認臺灣南投地方法院九十九年度司執平字第一二七八０號債權憑證所載被上訴人之新台幣伍拾萬元本息債權請求權不存在。
被上訴人應將南投縣水里地政事務所民國八十六年十二月十七日收件字號八六年水登字第三九一０號抵押權塗銷。
臺灣南投地方法院一０一年度司執謙字第五四一九號執行事件之執行名義（臺灣南投地方法院九十九年度司促字第一一七０號支付命令及確定證明書、九十九年度司執平字第一二七八０號債權憑證）不得執行。
第一審、第二審（含變更之訴部分）訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人第一審所提起債務人異議之訴部分，訴之聲明原為：「原審法院101年度司執謙字第5419號（以下就原審法院案號部分，均略去院銜）執行事件之執行程序應予撤銷」，上訴後變更其訴之聲明為：「101年度司執謙字第5419號執行事件，被上訴人之執行名義（99年度司促字第1170號支付命令及確定證明書、99年8月2日投院平執字第12780號債權憑證）不得執行」，上訴人所為之變更僅就聲明略作調整，變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其請求之基礎事實同一，上訴人變更之訴應予准許。
貳、上訴人方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人86年間因急用，簽發面額分別為新台幣（下同）70
0,000元及500,000元之本票2張向被上訴人貼現，並分別於86年7月15日將上訴人所有之南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號土地應有部分各1/2，設定本金最高限額3,000,000元之抵押權予被上訴人（地政事務所收件字號86年7月16日水字第2105號，下稱第2105號抵押權。按：本件抵押權設定時之標的物原為當時之第614、614之2地號土地應有部分各1/2，其後因擔保標的物分割等原因而為抵押權變更登記，變更後之抵押權標的物為現在之第614 、614之5地號所有權全部，上訴人起訴時誤為原始即以第
614、614之5地號土地設定擔保）；同年12月15日，上訴人又將所有之東埔段第676之27地號土地應有部分1/3，設定本金最高限額2,000,000元之抵押權予被上訴人（地政事務所收件字號86年12月16日水字第3910號，下稱第3910號抵押權。按：本件抵押權設定時之標的物原為當時之第676之27地號應有部分1/3，其後同因標的物分割等原因為抵押權變更登記，變更後抵押權標的物為現今之第676之
142、676之143地號，上訴人起訴時亦誤為原始即是以現在之第676之142地號、676之143地號設定擔保），上訴人並將現今之第614、614之5地號（以上兩筆土地下稱建地），及地上之信義鄉開高巷98之2號房屋、第676之142 、676之143地號土地（以上兩筆土地下稱旱地）交付被上訴人占有使用，其中建地及地上房屋部分約定每月租金6,000元，旱地部分則未約定租金。99年間被上訴人持上開2張本票，向上訴人請求給付票款，經代書張景堯居中協調後，兩造同意由被上訴人買受上訴人所有之建地及房屋，並將上訴人積欠之1,200,000元充作價金，被上訴人無須另行給付買賣價金。兩造並於99年7月15日簽訂不動產買賣契約書，載明建地及房屋之買賣價金為3,500,000元，上訴人並同意將建地上之第2105號抵押權擔保金額由3,000,000元提高至5,000,000元，而被上訴人則同意塗銷存在旱地之第3910號抵押權。因建地為原住民保留地，依法不得轉讓予不具原住民身份之被上訴人，故又由被上訴人將第2105號抵押權塗銷，上訴人則拋棄建地之所有權回復為中華民國所有，再由被上訴人向政府機關承租建地使用。
㈡上訴人向被上訴人之所有借款，已因出售建地及房屋予被
上訴人抵償而告消滅，第3910號抵押權所擔保之借款債權亦不復存在；又86年起出租建地及房屋予被上訴人之約定租金為每月6,000元，至99年7月15日兩造簽訂不動產買賣契約書為止，被上訴人積欠租金之數額已達975,000元；又上訴人自86年起出租旱地予被上訴人，依土地法之規定，被上訴人至簽訂不動產買賣契約書止，受有相當於租金之不當得利約為600,000元。如法院認被上訴人之500,000元債權未因出賣建地及房屋而抵償完畢，上訴人主張以對被上訴人之租金債權金抵銷，經抵銷後，被上訴人對上訴人之500,000元本息債權亦不存在。惟被上訴人竟以持有上訴人86年間所簽發之本票，聲稱上訴人還積欠500,000元尚未清償，拒絕塗銷第3910號抵押權，進而於原審訴訟程序進行中，另以99年8月2日99年執平字第12780號債權憑證為執行名義，向原審法院聲請強制執行（101年度司執謙字第5419號）。爰請求確認99年司執平字第12780號債權憑證所載之500,000元本息債權請求權不存在，依兩造間之合意、物上請求權，及不當得利返還請求權，請求塗銷第3910號抵押權；並就101年度司執謙字第5419號執行事件提起債務人異議之訴。求為判決：㈠確認被上訴人持有99年度司執平字第12780號債權憑證所載之500,000元本息債權請求權不存在。㈡被上訴人應將第3910號抵押權設定登記塗銷。㈢101年度司執謙字第5419號清償債務事件之執行程序應予撤銷。
二、上訴補稱：上訴人起訴時即已主張兩造99年7月15日之買賣契約價金3,500,000元，係以上訴人積欠之全部債務抵償，兩造間已無任何債權、債務關係。至於上訴人如何借款、簽署何種文書等相關細節，則因年代久遠、相關文件因921地震遺失、債權憑證偏在於被上訴人一方等原因而難以記憶周詳。原審法院對於上訴人之主張矛盾、不符之處，本應依法斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而判斷事實之真偽，不能難以上訴人之主張前後不一致，即認為全無可採。何以上訴人不能依被上訴人在原審提出之證據資料，而更正事實上之主張？
參、被上訴人則以：上訴人於86年7月15日向被上訴人借款1,200,000元，除簽署借據一張外，並設定第2105號抵押權為擔保；另86年12月15日上訴人又向被上訴人借款500,000元，除簽發本票一張外，亦設定第3910號抵押權為擔保。以上二次借款之日期、金額、清償期及設定抵押權擔保之土地均不相同，上訴人借款之總金額為1,700,000元，而非1,200,000元，其中第一筆借款1,200,000元雖以上訴人出售建地及房屋之價金抵償，但第二筆500,000元借款則未經清償，被上訴人亦未承諾塗銷第3910號抵押權。以上二筆債權，被上訴人曾向原審法院聲請發支付命令，因上訴人未異議已告確定，上訴人所提確認之訴，違反一事不再理之原則。建地及房屋之租金部分，上訴人向被上訴人借款1,200,000元，約定每月利息為12,000元，然上訴人從未支付，故被上訴人亦無支付租金之義務；另旱地部分，被上訴人91年才開始使用旱地，而且兩造並未約定旱地之租金為何，被上訴人無給付租金之義務，上訴人主張以使用建地、房屋及旱地之對價抵銷，並無理由等語，資為抗辯，並聲明駁回上訴人之訴。
肆、原審判決上訴人之訴均駁回，上訴人對於其敗訴之判決，全部聲明不服提起本件上訴，並於第二審為訴之變更（變更後之聲明如下㈣所載），求為判決：㈠原判決駁回後開第二、三項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認被99年司執平字第12780號債權憑證所載上訴人之500,000元本息債權請求權不存在。㈢被上訴人應將第3910號抵押權塗銷。㈣101年度司執謙字第541 9號執行事件之執行名義（99年度司促字第1170號支付命令及確定證明書、99年度司執平字第12780號債權憑證）不得強制執行。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴及變更之訴均駁回。
伍、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號、第676-143地號，面積1,447、193平方公尺（即早地）為上訴人所有。
㈡上訴人於86年7月15日向被上訴人借款1,200,000元，約定清償期為90年7月15日，並簽立借據一紙交付被上訴人。
另提供其所有東埔段第614地號、614-2地號，應有部分各1/2之土地，設定本金最高限額3,000,000元之抵押權予被上訴人（收文字號86年7月16日水字第2105號），該抵押權之權利內容歷經變更登記後，該抵押權之標的物變更為東埔段第614、第614-5地號土地（第2105號抵押權）。
㈢上訴人於86年12月15日向被上訴人借款500,000元，約定
清償日期為91年12月15日，並簽發發票日86年12月15日、到期日91年12月15日之本票交付被上訴人。另提供其所有東埔段第676-27地號，面積0.5010公頃，應有部分1/3之土地，為被上訴人設定本金最高限額2,000,000元之抵押權予被上訴人（收文字號86年12月16日水字第3910號），嗣因抵押權標的物分割等事由，該抵押權之權利內容歷經多次變更登記後，該抵押權標的物變更為東埔段第676-14
2、676-143地號（旱地、第3910號抵押權）。㈣被上訴人於99年2月8日，提出上訴人86年7月15日所簽之
借據、86年12月15日所簽發之本票為證據，向原審法院聲請對上訴人發支付命令，經原審法院核發99年司促字第1170號支付命令，該支付命令於99年3月1日送達，同月24日確定。
㈤被上訴人於99年1月20日寄發存證信函，向上訴人催討債
務，其內容如原審法院99年度司促字第1170號支付命令卷附之存證信函，被上訴人於99年7月6日，以99年司促字第1170號確定支付命令為執名義，就該執行名義中500,000元本息執行債權聲請對上訴人強制執行（99司執字第12780號），同一執行名義內另1,200,000元本息之債權於聲請狀中表明暫予保留。
㈥兩造於99年7月15日訂立不動產買賣契約書，約定上訴人
將其所有之第614、614-5地號土地（建地），及地上信義鄉東埔村開高巷98-2號房屋（未經建物所有權第一次登記）出賣於被上訴人，買賣價金3,500,000元。因該二筆土地為原住民保留地，被上訴人不具原住民身分，無法辦理土地所有權移轉登記，為保障上訴人已付價款之權利，雙方協議由上訴人之名義設定5,000,000元之抵押權予被上訴人，惟被上訴人承認並無抵押權設定所擔保之債權，將來法令開放能過戶時，被上訴人即應無條件辦理抵押權塗銷登記。該不動產買賣契約書之內容，如原審卷第29頁以下所示。該不動產買賣價金約定以上訴人積欠被上訴人之債務抵充，未再給付其他價金。
㈦上開不動產買賣契約訂立後，兩造於99年7月19日向水里
地政事務所將86年7月16日水字第2105號收文所設定之抵押權辦理變更登記（99年7月19日水資字第16530號），變更後擔保金額為最高限額5,000,000元，擔保債權為擔保債務人對抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）於99年7月15日所設買賣契約所發生債務（原審卷第40頁、第41頁抵押權變更契約書）。另信義鄉東埔村開高巷98-2號房屋之稅籍，亦於99年7月15日將納稅義務人變更為被上訴人。
㈧被上訴人於99年7月30日具狀向原審法院撤回99年司執字
第12780號強制執行事件之執行聲請，並聲請換發債權憑證。經原審法院於99年8月2日發給投院平99司執平字第12780號債權憑證。
㈨被上訴人於100年2月（未記載日期）出具抵押權債務清償
證明書，拋棄第614、614-5地號土地（建地）之抵押權，上訴人則於100年2月10日拋棄第614、614-5地號土地之所有權，該兩筆土地之所有權於100年3月16日登記為中華民國所有，並由被上訴人向南投縣信義鄉公所辦理承租。
㈩被上訴人於101年3月13日，以99年司執字第12780號債權
憑證為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審法院以101年司執字第5419號受理，現執行程序尚未終結。
二、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件上訴人主張於86年12月15日向被上訴人借款500,000元之債務，已因99年7月15日兩造間所成立買賣契約抵償完竣而不存在，被上訴人猶主張上開500,000元本息債權尚屬存在，並執99年度司執平字第12780號債權憑證聲請對上訴人之財產為強制執行，兩造間就該500,000元本息債權請求權之存在與否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人自有確認該債權請求權是否存在之訴之利益。又兩造間86年12月15日500,000元本息之借款債權（連同另筆1,200,000元本息之債權），經被上訴人聲請原審法院發99年度司促字第1170號支付命令，並因上訴人未於法定期間內異議而確定，確定之支付命令與判決有同一之效力（民事訴訟法第521條第1項），就該500,000元本息之債權存在一事有確定力，上訴人如以支付命令確定前之事由請求確認該500,000元本息債權不存在，固屬法所不許，惟本件上訴人係該債權因支付命令確定後之99年7月15日買賣契約價金債權抵償而消滅，而提起確認該債權請求權不存在之訴，即非前開確定之支付命令確定力所及，並無違一事不再理之原則。
三、執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。原審法院101年司執字第5419號執行事件，為執行債權人之被上訴人據以聲請執行之執行名義為99年司執字第12780號債權憑證（不爭事實㈩），99年司執字第12780號執行事件之執行名義則為99年司促字第1170號確定支付命令（1,700,000元本息債權中之500,000元本息債權，見不爭事實㈤），確定之支付命令與判決有同一之效力，99年司促字第1170號支付命令既係於99年3月24日確定（不爭事實㈣），上訴人就101年司執字第5419號執行事件提起債務人異議之訴，則自應審究支付命令確定（99年3月24日）後，是否有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生。
四、兩造於前開執行名義成立後之99年7月15日訂立不動產買賣契約書，約定上訴人將建地，及地上之開高巷98-2號房屋出賣於被上訴人，買賣價金3,500,000元，該不動產買賣之價金，兩造約定以被上訴人對上訴人之債權抵償，未再給付其他價金，此為兩造所不爭（不爭事實㈥）。至於以上訴人所欠之多少債務抵充上開建地及房屋買賣契約價金？上訴人主張積欠被上訴人之全部債務抵償，而被上訴人則主張僅抵償其中之1,200,000元債務，尚有86年12月
15 日之借款500,000元本息未經清償。查：㈠兩造之買賣契約就買賣價金抵償之債務金額為何、是否應
塗銷旱地之抵押權一事，並無明文記載。99年7月15日當天為兩造代筆買賣契約之張景堯地政事務所職員張慧珍雖不知兩造債務之總金額為何，但確知買賣當時係以上訴人積欠之「全部債務」充作買賣之對價，被上訴人並同意將所有之抵押權塗銷，此業據證人張慧珍於本院證稱：「是的。（原審卷第29頁的不動產買賣契約書，是我為方連科、王進祥兩人代擬的）」、「不清楚（指擬定買賣契約書時，不清楚方連科積欠王進祥多少錢）」、「當時約定房子的部分過戶完之後，建地、旱地抵押權設都要塗銷，當時兩種資料都有交給我」、「沒有（99年7月15日簽訂買賣契約時，方連科或王進祥沒有跟我說抵銷債務的範圍為何），他們只有提到建地過完戶，方連科所積欠王進祥的債務全部清償」（本院卷第85頁、第86頁背面），及於原審證稱：「當時他們有提到把建地的買賣及提高抵押權的手續及建地所有權的拋棄全部辦好之後，就要把所有債務的抵押權全部塗銷」、「他們當時是說因為原告積欠被告金錢無法償還，所以房子與建地賣給被告，把債務全部清償掉」等語甚明（原審卷第127頁），證人張慧珍係為兩造代筆買賣契約，與兩造並無特殊怨隙，當無故為偏頗證言之理，上開所證，應屬真實可信。
㈡上訴人於第一審起訴時，主張於86年間先後簽發2張本票
向被上訴人借款，其中一張為面額700,000元，另一張為面額500,000元，99年間才發現建地已於86年7月15日設定2105號抵押權，另於86年12月15日以旱地設定3910號抵押權（見原審卷第4至5頁背面）；嗣於100年11月1日民事準備書㈡狀改稱上訴人曾於86年間開立2張本票，面額分別為700,000、500,000元，當時確實就上開2張本票債務，分別於86年7月15日以建地設定2105號抵押權，另於86年12月16日以旱地設定3910號抵押權（原審卷第81頁、90頁準備程序筆錄）。依上訴人上開主張，開立本票當時兩造有無約定設定抵押權一節，前後之主張有所扞格。又上訴人原主張：當時僅向被上訴人借款1,200,000元，並於86年開立二張本票；本件爭點是我們只有借1,200,000元，但對造認為我們是借款1,700,000元（原審卷第89至90頁），其後又稱：只有500,000元之本票，並無700,000元之本票（原審卷第149頁），再稱此500,000元部分，上訴人亦否認為借款（原審卷第217頁），是上訴人於原審前後之主張，固屬缺乏一致性。惟本件債務發生之時間為86年間，距上訴人第一審起訴之100年10月已10餘年，民間借貸預扣利息、由債務人簽發超額之本票、借據、設定超額之抵押權擔保，事所常見，上訴人因時間久遠，對於借款之金額、如何設定抵押權擔保、簽發多少本票有所混同誤認，進而主張之內容謬誤，並非不能理解之事；即使在執有本票、借據、他項權利證明書等憑證之被上訴人方面，在聲請核發支付命令時所提出之存證信函稱：「方連科先生：台端中華民國86年12月15日向本人支借新台幣壹佰柒拾萬元整利息另計。所簽借據償還期限內。台端均無適期還款，限台端15日內出面解決。如不解決，本人將將尋（循）法律途徑解決……」云云，亦與被上訴人在本件訴訟中所主張，分別於86年7月16日、12月15日出借1,200,000元、500,000元不相符合。況且，被上訴人於兩造買賣契約成立前之同年2月8日，提出上訴人86年7月15日簽之借據（1,200,000元），及86年12月15日簽發之本票（面額500,000元），向原審法院聲請對上訴人發支付命令，經原審法院核發並告確定（不爭事實㈣，並參照99年司促字第1170號卷附之借據、本票影本），則被上訴人之債權金額為1,700,000元（借據1,200,000元、本票500,000元）為有確定力之事項，而上訴人起訴仍一再主張簽發面額700,000、500,000元之「本票」兩張向被上訴人借款，上訴人於原審所為相互矛盾牴觸之主張，應係有所混淆誤認所致，其主張前後不一致，僅為全辯論意旨斟酌事實真偽依據，尚不足以認為上訴人之主張全無可採。
㈢又當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項
，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則（最高法院100年度台上字第1930號判決參照）。原審100年12月6日、101年2月2日、3月13日、5月3日行準備程序時，整理並協議簡化爭點（原審卷第91、128、153，及第211頁），其中101 年2月2日、3月13日、5月3日之準備程序筆錄記載「系爭契約書雖書明價金350萬元，但原告係以對被告負擔120 萬元之債務作價，被告並未再給付原告任何金錢」為兩造不爭之事實（原審卷第129、153頁、212）。惟上訴人起訴時本即主張兩造間所有之借貸債務，已因出售建地及地上之房屋而全部清償完畢，僅就積欠被上訴人債務是否為1,200,000元之本息有所誤認；且上訴人於同年4月10日所提出之「追加起訴暨聲請調查證據狀」，已明白表示：「關於 鈞院101年3月13日準備程序中所做之不爭執事項中記載為『系爭契約書雖書明價金350萬元，但原告係以對被告負擔120萬元之債務作價，被告並未再給付原告任何金錢』、『就原告所開立本票五十萬元部分，原告迄今未清償票面金額』等，應更正為『系爭契約書雖書明價金350萬元，但原告係以對被告負擔全部之債務作價，被告並未再給付任何錢』、『就原告所開立本票五十萬元部分，業經由系爭契約書之價金抵銷清償』」等語（原審卷第194頁背面、第195頁），亦表明出售建地、房屋之價金係以上訴人全部負債抵償。再者，被上訴人於本件第一審訴訟繫屬之99年2月8日，持86年7月15日之借據、及86年12月15日之本票，向原審法院聲請對上訴人發支付命令，經原審法院核發99年司促字第1170號支付命令，命上訴人給付1,700, 000元之本息，並於99年3月24日確定（不爭㈣事實），就上訴人積欠被上訴人1,700,000元本息一節，為有確定力之事項，不許兩造於支付命令確定後任事爭執，足見上訴人關於前開「以對被上訴人負擔120萬元之債務作價」之自認與事實不符，上訴人既就前開事實再件爭執，即有撤銷其自認之意，依民事訴訟法第279條第3項之規定，上訴人自得撤銷該項自認。
㈣本件被上訴人催收債權之過程為：被上訴人於99年1月20
日以存證信函催告上訴人還款（1,700,000元之本息）後（不爭事實㈤），同年2月8日聲請原審法院發支付命令（1,700,000元本息），同年3月24日確定（不爭事實㈣），99年7月6日被上訴人就支付命令所命給付中500,000元本息債權聲請原審法院強制執行，餘額1,200,000元之本息部分則保留（不爭事實㈤），執行之標的物為建地及地上之房屋（99司執字第12780號執行卷附之強制執行聲請狀）。則99年7月15日兩造成立買賣契約時，被上訴人聲請執中之債權即為被上訴人主張未獲清償之500,000元本息債權，衡之情理，被上訴人500,000元本息債權既進行至強制執行之階段，已屬迫在眉睫，自應優先解決，上訴人出售建地之房屋豈有可能僅抵償非執行中1,200,000元本息債權，而不抵償執行中之債權？又兩造間99年7月15日買賣契約抵償之債務如不包含500,000元本息之債權，上訴人尚有責任財產旱地可供取償，被上訴人儘可聲請繼續就旱地為強制執行，又何須於同年7月30日向原審法院撤回99年司執字第12780號強制執行事件之執行聲請，換發債權憑證（不爭事實㈧）？由此參照上述證人張慧珍所證，足見上訴人主張建地、房屋之買賣契約價金係以其全部債務抵償，被上訴人同意塗銷旱地之抵押權一節，應屬真實可信。
㈤至於證人張慧珍於本院證稱：「當時約定房子的部分過完
戶之後，建地、旱地抵押權設定都要塗銷，當時兩種資料都有交給我」、「王進祥把建地、旱地的他項權利的證明書都交給我，要辦理塗銷」、「建地他項權利證明書因為要辦理拋棄，公所要求先辦理抵押權塗銷，所以建地他項權利證明書已經交給公所，去辦理塗銷；至於旱地部分，本來預計要辦理旱地抵押權設定塗銷，但是王進祥遲遲未蓋章，我已經把資料交給方連科了，至於何時交給方連科我也忘記了」（本院卷第86頁），惟旱地之他項權利證明書、抵押權設定契約書等，均由被上訴人持有中，現由被上訴人提出於臺灣南投地方法院聲請強制執行，並有原審法院101年度司執字第5419號執行卷附之抵押權設定契約書及他項權利證明書原本可稽。證人張慧珍上開所證，固與事實有所出入，惟證人張慧珍在地政士事務所工作，受託經理土地登記業務，對於收受、交還何種文件之記憶未臻正確，並非不可能發生，尚難據此認證人張慧珍所證全無可採。
五、上訴人於86年12月15日向被上訴人借款500,000元之債務，既因99年7月15日兩造間所成立買賣契約抵償完竣而不存在，被上訴人復同意塗銷該債權擔保之第3910號抵押權。上訴人訴請確認99年度司執平字第12780號債權憑證所載之500,000元本息債權（即86年12月15日成立之債權）請求權不存在，並依兩造間之合意，請求被上訴人並應將第3910號抵押權塗銷，於法有據，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄此部分原審判決，改判如主文第二、三項所示。又被上訴人之前開500,000元本息債權雖取得99年度司促字第1170號確定支付命令，及99年度司執平字第12780號債權憑證，並聲請原審法院以101年度司執謙字第5419號強制執行，惟該執行債權在執行名義成立（支付命令確定）後之99年7月15日，因以兩造之買賣契約價金債權抵償而消滅，自屬執行名義成立後有消滅被上訴人請求之事由發生，上訴人於執行程序進行中提起債務人異議之訴，請求宣告執行名義不得執行，亦有理由，爰判決如主文第四項所示（原審關於債務人異議之訴部分之判決，因上訴人第二審合法訴之變更而不存在）。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結：本件上訴及變更之訴均有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 張惠彥中 華 民 國 102 年 1 月 22 日