臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第322號上 訴 人 蔡農村被 上訴人 張士毅訴訟代理人 龔正文律師被 代理人 陳宏盈律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年5月30日臺灣彰化地方法院99年度訴字第868號第一審判決提起上訴，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）95年11月12日與訴外人甲○○營造有
限公司（下稱甲○○公司）簽立合建契約（下稱第一份合約），就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號等34筆土地（下稱系爭土地）上之未完成建物34戶（下稱系爭建物），上訴人提供系爭建物做為興建計畫。嗣被上訴人於95年11月12日至96年1 月28日之間與甲○○公司簽立合約書（下稱第二份合約書），約定合資完成系爭建物，並於第二份合約書第2、3、4條約定，被上訴人負擔向訴外人乙○○資產管理股份有限公司（下稱乙○○公司）取得債權之資金2,000萬元（被上訴人具名取得債權），及代墊先期整建準備金500萬元，待上訴人提供之系爭土地及建物向銀行辦理土地及建物融資貸款，取得款項後，由被上訴人先行取回代墊款2,500萬元。
上訴人得知甲○○公司借款之事，即邀約被上訴人入夥，合資開發「○○園邸」新建工程，三方遂於96年1月28日簽立合作契約書（下稱第三份合約），並於第三份合約第3條約定出資方法及持股比例，另依同約第12條附則⑴約定：上訴人保證本案投資物絕無遭受第三人強制執行之虞，如有違誤，上訴人願支付被上訴人及甲○○公司各100萬元之懲罰性違約金，及負擔全部損害賠償責任，並同意被上訴人、甲○○公司逕自本案投資權益中扣除，如有不足，上訴人仍應負其不足責任等語，惟甲○○公司簽約後進場施做，即遭丙○○公司制止而停工，爰依第三份合約第12條附則⑴之約定，請求上訴人給付100萬元之懲罰性違約金。
㈡甲○○公司進場施作，遭丙○○公司制止後，甲○○公司對
上訴人提出詐欺告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以96年度偵字第16886號起訴書提起公訴。嗣雖經臺灣臺中地方法院97年度易字第1969號、本院97年度上易字第1508號刑事判決認不能證明上訴人犯詐欺罪，而諭知無罪確定。然可證明上訴人投資之系爭建物已被法院查封無訛，故兩造訂立之合作契約已無法達成。又依證人即甲○○公司負責人吳○○、證人即乙○○公司經理巫○○於偵查中之證詞及上訴人於偵查中之供詞，均足以證明甲○○公司無法繼續進場施作，確係受到系爭建物之債權人丙○○公司制止所致，此亦係本件合建契約無法繼續完成之原因，故被上訴人自得依第三份合約第12條附則⑴之約定，請求上訴人給付100萬元懲罰性違約金。
㈢又上訴人於偵查中既供稱簽約後始知悉系爭建物遭丙○○公
司聲請強制執行，則被上訴人於簽約時亦無從知悉系爭建物被強制執行。另被上訴人確實依約以2,000萬元向乙○○公司購買債權，且已於96年2月2日支付180萬元於乙○○公司。然上訴人出資之系爭建物經查封，且甲○○公司進場施工，又遭債權人阻止，則被上訴人縱使取得債權亦於事無補，故未再支付其餘1,800萬元於乙○○公司，因而未取得債權。故上訴人辯稱係因被上訴人未取得債權，而遭阻止施工等語，不足採信。
二、上訴人則以：㈠系爭建物係丁○○建設股份有限公司之股東謝○○以該公司
為起造人名義所建造，嗣將系爭建物及坐落之土地出售予上訴人，因建照名義無法變更，故未過戶於上訴人。上訴人係以系爭建物出資，先與甲○○公司合建，嗣後被上訴人加入，被上訴人以金錢出資，負責購買乙○○公司之債權後，再拍賣、承受土地。因上訴人出資之系爭建物遭受假扣押，被上訴人及甲○○公司恐上訴人無法處理債務，故要求上訴人應保證建物未受第三人強制執行，否則即應支付100萬元之懲罰性違約金。惟被上訴人未依約定先向乙○○公司取得債權，即進場施工，因而被阻止，導致合建無法完成，此非因上訴人出資之系爭建物被查封之故。況系爭建物被查封，被上訴人及甲○○公司本即知情，本件出資金額甚大，被上訴人及甲○○公司不可能未查清楚即為投資。倘上訴人可排除假扣押，即不需與被上訴人及甲○○公司合建，將半數之房屋分予渠等。
㈡觀其第三份合約第3條約定，本件合作案係以上訴人「負責
取得系爭土地上之系爭建物全部所有權利」作為出資，並未保證於簽立合約時，系爭土地上之系爭建物已全然取得。申言之，如簽立合約時已有妨礙系爭建物權利取得之情形存在，上訴人即有予以排除之義務，否則即屬出資義務之違反；而被上訴人負責取得系爭土地之全部所有權利、甲○○公司負責系爭建物後續興建及銷售，此均屬渠等應負之出資義務。系爭建物早於85年5月間即遭假扣押，丙○○公司於95年5月26日聲請拍賣系爭建物，乙○○公司於94年11月30日聲請查封拍賣系爭土地，此均為兩造簽立第三份合約時即已存在之事實，而有待於兩造各自負責，分別予以排除。上訴人雖因資金問題，未能排除丙○○公司對系爭建物之強制執行，然被上訴人未完成向乙○○公司取得系爭土地之權利，亦未盡出資義務。
㈢況觀其第三份合約第12條附則⑴之約定，上訴人保證無遭受
第三人強制執行之虞，該第三人係指查封債權人以外之第三人，亦即上訴人係保證簽約後不再有其他債權人聲請強制執行之可能，故原判決以訂約時已存在應屬出資義務之事由，為本條懲罰性違約之事由，自有未合。綜上所述，上訴人就系爭建物有事實上處分權，並以此出資，上訴人並未違約，亦無給付違約金之義務，被上訴人依第三份合約第12條附則⑴之約定，向上訴人請求給付100萬元懲罰性違約金，係無理由。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人100萬元，及自99年10月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依聲請宣告假執行，另駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對敗訴部分未聲明不服。上訴人對敗訴部分提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分及該部分假執行之宣告均廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。而被上訴人則答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人於95年11月12日與甲○○公司簽立第一份合約，合建
系爭土地上之系爭建物，詳細以建築執照為準，並上訴人提供34戶建物做為興建計畫，其中契約書第4條約定：「乙○○股份有限公司之債權及拍賣取得，由乙方（即甲○○公司）負責金錢支出，與乙方指定之人購買取得，甲方（即上訴人）配合所需之相關文件」；第5條約定：「待土地取得後，甲、乙雙方拋棄土地及建物所有權，給雙方合開之建設公司，再向銀行貸款，貸款所得供營建所需費用。」。
⑵被上訴人於95年11月12日至96年1月28日之間與甲○○公司
簽立第二份合約，約定合資完成系爭建物，其中第1條約定：「本合約書係依據甲方（即甲○○公司）與地上未完成建物所有權人蔡○○先生之合建契約而來（附合建契約書影本），就甲方權利義務部分立本合約書」；第2條約定：「乙方（即被上訴人）負擔向「乙○○」取得債權之資金貳仟萬元整（乙方具名取得債權），及代墊先期整建準備金伍佰萬元整。」；第3條約定「甲方負擔興建未完成建物之資金（每戶玖拾萬元整，合計為參仟零陸拾萬元整）。該資金由乙方及蔡○○先生提供土地及建物向銀行辦理土地融資及建物融資貸款」；第4條約定：「銀行貸款取得後乙方先行取回代墊款貳仟伍佰萬元」。
⑶被上訴人、上訴人及甲○○公司於96年1月28日為合資開發「
○○園邸」新建工程，簽立第三份合約，其中第12條附則⑴約定：上訴人保證本案投資物絕無遭受第三人強制執行之虞，如有違誤，上訴人願支付被上訴人及甲○○公司各100萬元之懲罰性違約金，及負擔全部損害賠償責任，並同意被上訴人、甲○○公司逕自本案投資權益中扣除，如有不足，上訴人仍應負其不足責任；⑵前揭第一份、第二份合約書視為本契約之一部分，如有抵觸，以本約為主。
⑷被上訴人曾於96年1月17日向訴外人乙○○公司申請以2,000
萬元購買戊○○公司案之債權，於同年2月2日獲該公司准予辦理，並給付該公司簽約款180萬元，但嗣後被上訴人並未與乙○○公司簽訂債權讓與契約，亦未給付尾款。
⑸訴外人乙○○公司受讓土地銀行之債權及抵押權，債權金額
為本金2,980萬元及利息、違約金，而於94年11月30日向原審法院聲請對債務人戊○○公司執行拍賣包含系爭土地在內之62筆土地，並經原審法院以94年度執字第20546號強制執行事件受理執行；另訴外人丙○○公司受讓己○○商業銀行股份有限公司（下稱己○○銀行）債權及抵押權主張就系爭土地有抵押權，債權金額為本金7,180萬元及利息、違約金，而於95年1月26日向原審法院聲請對債務人丁○○公司併案強制執行系爭土地及系爭建物，並經原審法院以95年度執字第1688號強制執行事件受理併案執行。
⑹前揭執行法院就系爭土地部分，於95年5月18日第一次拍賣
，嗣訴外人乙○○公司於95年5月29日向執行法院追加執行系爭建物及系爭土地其餘應有部分，另於95年9月20日聲請繼續執行，執行法院另訂95年11月23日執行第二次拍賣，土地底價共計45,534,200元，系爭建物底價共計30,355,200元，惟上訴人等22人於95年11月17日向執行法院聲明異議，主張渠等分別就系爭建物有事實上之處分權，執行法院不得執行拍賣等語，執行法院遂停止第二次拍賣，惟前揭聲明異議，經執行法院及本院分別駁回聲請及抗告在案。執行法院另於96年2月1日重訂拍賣價格執行第二次土地底價共計59,103,000元，系爭建物底價共計47,430,000元，惟訴外人乙○○公司於96年1月17日向執行法院陳報以債務人正與該公司協商還款為由，聲請停拍及延緩執行三個月，然因併案執行債權人丙○○公司不同意延緩執行，執行法院遂准許系爭土地停拍延緩執行，僅就系爭建物如期執行第二次拍賣，又因訴外人庚○○公司就系爭建物主張有法定抵押權而停拍，另訂於96年3月8日執行第二次拍賣，嗣分別於96年3月29日、96年7月12日執行第三、四次拍賣，但均未拍定，經執行法院核發債權證明。
⑺訴外人甲○○公司於簽訂第三份合約後之前揭拍賣期間進入
系爭土地施工，經訴外人丙○○公司於96年3月20日、96年4月16日先後向執行法院陳報，經執行法院訂定96年4月26日傳喚甲○○公司法定代理人吳○○到庭並告知不得再繼續施工，甲○○公司經訴外人丙○○公司阻撓後即未再施工。
㈡兩造爭執事項：
被上訴人主張上訴人違反第三份合約第12條附則⑴之約定，應給付100萬元懲罰性違約金，有無理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：上訴人於95年11月12日至96年1月28日間先
後與訴外人甲○○公司簽定前揭第一份合約及第二份合約，嗣上訴人及甲○○公司與被上訴人於96年1月28日簽訂第三份合約，合資開發「○○園邸」新建工程，其中第12條附則⑴約定：上訴人保證本案投資物絕無遭受第三人強制執行之虞，如有違誤，上訴人願支付被上訴人及甲○○公司各100萬元之懲罰性違約金，及負擔全部損害賠償責任，並同意被上訴人、甲○○公司逕自本案投資權益中扣除，如有不足，上訴人仍應負其不足責任等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡被上訴人主張上訴人出資系爭建物因經法院強制執行，兩造
簽立第三份合約後，甲○○公司雖進場施作工程，但遭債權人丙○○公司及乙○○公司之阻撓，致工程無法繼續施作，上訴人已違反第三份合約第12條附則⑴之約定等情，上訴人不否認甲○○公司進場施作遭債權人丙○○公司阻撓之事實，然否認有違反前揭約定之情事，並抗辯：系爭建物遭假扣押早為被上訴人所明知，被上訴人依約應負責處理系爭土地及建物遭拍賣事宜，伊僅以系爭建物權利出資等語。經查：⑴訴外人丁○○建設股份有限公司（下稱丁○○公司）以該公
司董事謝○○所有系爭土地設定抵押權作為擔保，向己○○銀行借款7180萬元，而丁○○公司自84年起即未依約清償債務，尚積欠己○○銀行7180萬元本金及利息、違約金，嗣己○○銀行將前揭債權讓與訴外人丙○○公司；另訴外人黃○○以系爭建物為上訴人所有，向原審法院聲請強制執行拍賣系爭建物，並經原審法院以91年度執字第7535號民事執行事件受理執行，而訴外人丙○○公司認系爭建物仍屬訴外人丁○○公司所有，乃代位丁○○公司對上訴人及訴外人黃○○提起第三人異議之訴，經原審法院92年度訴字第1029號判決認定：①系爭建物於上訴人所主張84年1月6日丁○○公司將系爭建物出售予上訴人之時點前，已由丁○○公司完成結構體而足遮蔽風雨，成為獨立所有權，故丁○○公司為系爭建物之原始起造人而取得所有權，上訴人主張其出資興建建物取得所有權云云，不足採信；②丁○○公司、謝○○確實於84年1月6日分別與上訴人簽訂系爭建物及系爭土地之買賣契約，丁○○公司並已將系爭建物交付上訴人，縱使上訴人未履行給付買賣價金，然於前揭買賣契約解除前，丁○○公司仍無確認上訴人就系爭建物無所有權存在之確認利益，故訴外人丙○○公司代位丁○○公司提起第三人異議之訴確認上訴人就系爭建物無所有權存在云云，應無法律上之確認利益，而駁回訴外人丙○○公司前揭訴訟之請求，訴外人丙○○公司提起第二審上訴後，撤回前揭第三人異議之訴之起訴，故該訴訟因訴外人丙○○公司撤回起訴而未判決確定等情，業有原審法院92年度訴字第1029號判決書附於同院94年度執字第20546號執行卷宗可稽，並經本院調閱前揭執行卷宗核閱屬實。又上訴人於前揭執行事件中，曾主張其為系爭建物之事實上處分權人而聲明異議，惟經原審法院駁回其聲明異議及經本院駁回其抗告而確定等情，亦為上訴人所不爭；另上訴人曾對訴外人丙○○公司及乙○○公司提起第三人異議之訴，惟因未繳納裁判費用而原審法院裁定駁回等情，亦有原審法院96年度訴字第693號裁定在卷足憑，綜前所述，上訴人所主張其就系爭建物有事實處分權之事實，並未經法院判決確定，上訴人就系爭建物是否有事實上處分權，仍可能發生爭議。
⑵又依兩造簽訂之第三份合約書第3條約定，上訴人負責取得
系爭建物全部所有權利，做為本合作案之出資額，持股比例佔50%；被上訴人負責取得本案所需土地全部所有權利，做為本合作案之出資額，持股比例佔30%；訴外人甲○○公司負責完成本案地上物後續工程之營造暨相關費用，做為本合作案之出資額，持股比例佔20%，則上訴人顯係以系爭建物之全部所有權利做為出資，故同約第12條附則⑴之約定，應屬上訴人就其所有系爭建物權利瑕疵擔保之約定，否則上訴人出資之系爭建物若仍遭第三人強制執行，上訴人又豈能擁有50%合夥比例？另被上訴人依前揭約定既然僅就其出資之系爭土地負責，自無解決系爭建物免遭強制執行之義務。從而上訴人主張其僅就系爭建物權利出資，不用擔保系爭建物免遭前揭執行案件強制執行，系爭建物遭強制執行事宜應由被上訴人負責處理云云，不符前揭合約之約定內容，不足採信。
⑶被上訴人主張：訴外人甲○○公司於簽訂第三份合約後之前
揭拍賣期間進入系爭土地施工，經訴外人丙○○公司於96年3月20日、96年4月16日先後向執行法院陳報，經執行法院訂定96年4月26日傳喚甲○○公司法定代理人吳○○到庭並告知不得再繼續施工，甲○○公司經訴外人丙○○公司阻撓後即未再施工等情，亦為兩造所不爭，故應堪採信。
⑷訴外人甲○○公司遭阻撓施工後，對上訴人提起刑事詐欺告
訴，經台中地檢署96年度偵字第16886號案件受理偵查，上訴人於該案96年10月24日偵查中供稱：「（問：為何將34棟建物做為合建標的？）因彰化地院判決我勝訴，該建物是以前丁○○公司賣給我，他們營造該建物時向己○○銀行借款，後遭己○○銀行查封，己○○銀行又將債權轉讓給辛○○公司。（問：於簽立合建契約時有無將房屋被查封情形告訴吳明禮等人？）他們都知道，我有拿判決書給他們看，他們也認為我對該房屋有事實上的處分權。（問：該屋被查封拍賣，他們為何又要與你合建？）當時他們也認為辛○○沒有權利，我們要去上訴解決，也有異議，但沒有成立。我們是想以上訴方式，和辛○○談判，出一個價格，向他取得債權。（問：為何合建契約中沒有談及辛○○債權？）契約中沒有提到，但吳○○的父親與吳○○在簽約前都清楚。----當時己○○銀行的強制執行有撤回執行，是一直到本件合建契約簽完後，我才知道辛○○公司有聲請強制執行34棟建物，但我要異議要繳納800多萬反抵押費用，我沒錢繳，就沒提異議。辛○○公司事後有聲請強制執行，我也是後來才知道的，在簽約時，我並不知道辛○○有去聲請強制執行，是告訴人要動工時才知道辛○○聲請強制執行」等語（見原審卷第195至197頁）；另甲○○公司法定代理人吳○○之父吳○○於同日到庭證稱：「（問：被告提供何憑證證明他對建物有權利？）他拿判決書及以前的買賣契約書給我看。（問：他有無說判決書已確定，或上訴中？）他說辛○○公司有告他，後來一審他勝訴，對方有上訴，後來撤回上訴，我們就相信他應沒有問題。（問：當時是否知道辛○○公司對土地建物有主張權利？）被告有提到，但他說法院判他勝訴，建物是他所有。（問：他有無談及建物被辛○○公司強制執行？）沒有。」等語（見原審卷第196至197頁），本院審酌上訴人前揭供詞及證人吳○○前揭證詞，認上訴人、被上訴人與訴外人甲○○公司簽訂第三份合約時，三方均因不懂法律而誤認訴外人丙○○公司撤回前揭第三人異議之訴之起訴後，上訴人取得前揭第一審勝訴判決仍屬有效，故同意上訴人以系爭建物權利出資，且姑不論上訴人於簽約時是否知悉訴外人丙○○公司已對系爭建物聲請強制執行，至少被上訴人並不知悉系爭建物已遭強制執行，故被上訴人、訴外人甲○○公司就上訴人應排除訴外人丙○○公司對系爭建物之強制執行一事特別約定，而僅於第12條附則⑴約定上訴人應保證系爭建物權利絕無遭受第三人強制執行之虞，由此更足認前揭附則約定確屬上訴人就其出資即系爭建物權利之權利瑕疵擔保之特別約定，上訴人主張其並未違反該約定云云，不足採信。
⑸又上訴人於前揭強制執行事件中，曾於95年11月17日向執行
法院聲明異議，主張系爭建物有事實上之處分權，執行法院不得執行拍賣等語，惟前揭聲明異議，經執行法院及本院分別駁回聲請及抗告在案等情，業為上訴人所不爭，顯見上訴人於簽立第三份契約時，早已知悉系爭建物正遭訴外人丙○○公司聲請強制執行中，若上訴人認被上訴人應負責解決訴外人丙○○公司對系爭建物之強制執行，則何以於第三份契約中未特別約定免責內容而仍於契約第12條附則⑴特別約定系爭建物權利瑕疵擔保之約定？故上訴人抗辯其免於排除系爭建物遭前揭強制執行之義務，亦不足採信。
⑹被上訴人曾於96年1月17日向訴外人乙○○公司申請以2,000
萬元購買戊○○公司案債權及抵押權，於同年2月2日獲該公司准予辦理，並給付該公司簽約款180萬元，但嗣後被上訴人並未與乙○○公司簽訂債權讓與契約，亦未給付尾款等情，業為兩造所不爭，又訴外人丙○○公司係基於其就系爭建物之權利而阻撓訴外人甲○○公司進場施工，故縱使被上訴人繼續與訴外人乙○○公司履約，亦無法讓訴外人甲○○公司進場施工，故上訴人於原審抗辯訴外人甲○○公司進場施工被阻止，致合建無法完成，非因其出資之建物被查封，乃被上訴人未依約定先向乙○○公司取得債權之故等語，顯非事實而不足採信。
㈢綜上所述，本件上訴人雖主張其就系爭建物有事實上處分權
，然系爭建物原所有權人丁○○公司之債權人即訴外人丙○○公司對系爭建物聲請強制執行，並阻撓訴外人甲○○公司進場施工，致訴外人甲○○公司無法履行第三份合約之營造義務，依第三份合約書第12條附則⑴約定，上訴人應給付被上訴人100萬元懲罰性違約金，又兩造就第三份合約之建物及土地出資均未履行，且訴外人甲○○公司欲進場履行第三份合約之營造義務時，又遭訴外人丙○○公司阻撓，顯已無法履行營造出資義務，故本件兩造與訴外人甲○○公司就第三份合約之合夥事業顯已不能完成，故自無合夥利益產生，故上訴人應給付被上訴人之前揭100萬元違約金，被上訴人已無從自第三份合約之投資權益扣除，此外，上訴人經本院行使闡明權後，仍主張僅有未違約事實之抗辯，就違約金額並未為任何抗辯，故被上訴人逕向上訴人請求給付100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月13日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原判決命上訴人如數給付並依被上訴人聲請宣告假執行，核無不當，上訴人上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高勳楠中 華 民 國 101 年 12 月 26 日