臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上易字第445號上 訴 人 黃財官被上訴人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 蔡宏圖訴訟代理人 吳靜怡
許崑寶被上訴人 陳湘宜上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國101年7月30日臺灣臺中地方法院101年度訴字第592號第一審判決提起上訴，本院於101年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳湘宜經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：㈠被上訴人陳湘宜前擔任被上訴人國泰人壽保險股份有限公司
（下稱國泰人壽）展業中西通訊業務襄理，負責招攬保險及收費服務，竟利用職務之便，私扣上訴人之保費及冒貸上訴人所有保單，其犯行業經原法院 99年訴字第643號刑事判決判處陳湘宜因犯侵占、偽造私文書及署名等罪名，處執行刑1年5月，並經本院及最高法院以99年上訴字1251號、99年度台上字第6143號刑事判決駁回在案。按民法第188條第1項前段規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，惟國泰人壽並未妥善處置及賠償因陳湘宜之行為所造成上訴人因貸款及利息之損失。嗣上訴人以100年10月1日台中英○郵局1558號存證信函催告國泰人壽應妥慎處理並派員調查及協商，但國泰人壽至今仍未能回覆處理及協商解決，上訴人依民法第 184條、第 188條等規定，自可請求被上訴人等應連帶賠償上訴人因本件冒貸借款所生之損失，即冒貸餘額計新台幣（下同）80萬元【即⑴保單號碼 0000000000借款本金9萬5000元；⑵保單號碼0000000000借款本金30萬9000元；⑶保單號碼0000000000借款本金9萬6000元；⑷保單號碼00000 00000借款本金30萬元；合計80萬元：【95000＋309000＋96000＋300000＝800000】。另依民法第 216條之規定，損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，是本件利息計算依國泰人壽相對利息百分之 6.9複利計算，同時返還國泰人壽自動扣款之利息與收取本金相對金額及利息損失。爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自 98年1月22日起至清償日止，按年息百分之 6.9複利計算之利息之判決。（上訴人於原審超過部分之請求，經原審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服，此部分已經確定，不在院審理範圍）
三、被上訴人則以：㈠國泰人壽方面：
⑴陳湘宜任職國泰人壽期間，涉嫌利用職務之便，冒辦保戶（
包含上訴人）之保單借款，經國泰人壽向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，檢察官偵查後，將陳湘宜提起公訴，並經原法院刑事庭以 99年度訴字第643號判決有罪，並經本院及最高法院以99年上訴字1251號、99年度台上字第6143號刑事判決駁回確定在案。嗣國泰人壽於上開刑事判決確定後，旋即將刑事判決認定非保戶辦理之保單借款紀錄註銷，保戶就刑事判決認定非其所為之保單借款無庸負擔任何義務。然上訴人或其家屬所要保之保險契約，除刑事判決提及之保單借款外，尚有其他保單借款存在，詎上訴人竟混淆事實，持上開刑事判決要求國泰人壽塗銷確為上訴人所為之保單借款，國泰人壽認為於法無據，遂予拒絕。又上訴人執國泰人壽99年9月21日之回函（下稱9月21日函），逕論其請求權未罹於時效消滅云云，惟細繹上開函文內容，僅係國泰人壽告知前向陳湘宜提出告訴案（即原法院刑事庭 99年度訴字第643號判決）之最新情形，並非承認上訴人之權利存在，從而，上揭 9月21日函知之事項，並不包括本案系爭之保單借款。
⑵上訴人依據民法第 188條之規定，請求被上訴人國泰人壽負連帶損害賠償責任，亦無理由：
①按民事訴訟法第277條前段規定:「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。」。倘被上訴人國泰人壽須負僱用人連帶賠償責任，必是其受僱人於執行職務，侵害上訴人之權利，始足當之，惟查上訴人並未就陳湘宜構成民法第 184條乙事，提出任何證據，僅空言指摘，難認其主張有理由。
②縱認系爭保險契約現存之保單借款，均係陳湘宜冒辦，然查
上訴人與吳○○嗣同意與陳湘宜達成以借款之方式清償，顯見上訴人與吳○○已有承認保單借款之意，陳湘宜之行為並不該當侵權行為，是本件實係上訴人或吳○○與陳湘宜間私人債務問題，與國泰人壽無涉，更遑論國泰人壽須負僱用人連帶損害賠償責任。
③退步言之，縱認系爭保險契約現存之保單借款均為陳湘宜所
冒辦，且上訴人得請求國泰人壽負僱用人連帶損害賠償責任，其請求權亦已逾越民法第 197條規定之二年時效而消滅。
按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」。倘系爭保險契約現存之保單借款確實為陳湘宜所冒辦，則上訴人及吳○○至遲於與陳湘宜簽署借據時（
98 年1月12日），已知悉損害賠償請求權存在，其提起本訴訟時，損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅，國泰人壽自得拒絕給付。
⑶另上訴人訴之聲明亦請求國泰人壽以前開金額計算自 98年1
月22日（98年4月22日）起至清償日，以年息百分之7計算之利息，縱認國泰人壽應以金錢賠償上訴人損害，然法定利率為百分之5，上訴人主張以百分之7計算，於法無據。且國泰人壽係於 101年3月5日收受起訴狀，縱認上訴人主張有理由，亦應以國泰人壽收受起訴狀後，始能計算利息。又按民法第 213條第1項規定:「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害前之原狀。」，是民法損害賠償之方法以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。爰此，倘上訴人請求侵權行為損害賠償有理由，則被上訴人國泰人壽僅須將系爭保險契約回復原狀，亦即將系爭保險契約回復為無保單借款之狀態，從而，上訴人請求國泰人壽以金錢賠償損害無理由。
⑷爰求為判決駁回上訴人之訴。
㈡陳湘宜部分：未提出書狀亦未到院陳述意見。
四、上訴人主張因陳湘宜侵權行為，國泰人壽應負民法第 188條僱用人侵權行為責任，是其應就此有利於己之事實，負舉證之責，則上訴人主張本件應由被上訴人負舉證責任云云，即有誤會。經查，上訴人就其主張之事實，固提出台中英○郵局100年10月1日第1558號存證信函、100年9月26日民事訴訟（損害賠償）協商聲明、上訴人 98年1月22日聲明書、上訴人 98年3月24日聲明書、訴訟費用計算書及冒貸保單未處理本金餘額統計表、冒貸保單貸款及收回金額紀錄、陳湘宜簽立之本票、國泰人壽處理回函、上訴人99年8月9日聲明書、委託書及原法院 100年度中訴字第40號民事判決等件為證，然為國泰人壽所否認，並提出原法院 99年度訴字第643號刑事判決影本暨上訴人及其家人所有之保險契約保單借款紀錄一覽表、本院97年度抗字第106號裁定、上訴人就本院100年度訴字第40號損害賠償事件提出之起訴狀及保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000要保人變更申請書、洪○○，民法總則，第386-387頁、第402-403頁等影本在卷為憑。按故意或過失不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段固分別定有明文。經查，本件上訴人固援引前該民法第184條、第188條等規定，請求被上訴人等應連帶賠償上訴人因其所主張之保單遭陳湘宜冒貸借款所生之損失即冒貸餘額計80萬元，其保單及金額計有㈠保單號碼0000000000借款本金9萬5000元；㈡保單號碼 0000000000借款本金30萬9000元；㈢保單號碼0000000000借款本金9萬6000元；㈣保單號碼 0000000000借款本金30萬元；合計：80萬元【95000＋309000＋96000＋300000＝800000】。次查上訴人固以前揭卷附「冒貸保單未處理本金餘額統計表」主張其遭陳湘宜以保單號碼0000000000冒貸借款本金 9萬5000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金30萬9000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金9萬6000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金 30萬元等語。然上訴人復自承有關刑事部分，原法院 99年訴字第643號陳湘宜被訴偽造文書等案件，經原法院99年5月7日判處罪刑確定在案，上訴人要求將所有被冒貸保單（計11份）金額還原，但僅五份回復，尚有六份仍有爭議（即包括上訴人敗訴未上訴已確定之其妻吳○○為要保人之二份在內）等語明確。而經原審調取上開該院99年訴字第 643號陳湘宜被訴偽造文書等案刑事全卷查閱結果，可知陳湘宜於擔任國泰人壽之保險業務人員期間，竟不知盡忠職守，以偽造客戶名義之方式向國泰人壽借款，詐得之借款達 118萬元，並於收取客戶所繳交之保險費後，予以侵占入己，侵占金額高達17萬9000元，涉犯偽造文書、詐欺及侵占等犯行，業經原法院於 99年5月7日以99年訴字第643號判決被上訴人陳湘宜犯如該判決附表一所示之罪，各處如該判決附表一所示之刑，應執行有期徒刑1年5月在案，嗣經陳湘宜上訴後，為本院於99年7月6日以99年上訴字第1251號判決上訴駁回在案，再經陳湘宜上訴最高法院後，終為最高法院於99年10月7日以 99年台上字第6143號判決上訴駁回確定。
而綜觀上開刑案全卷稽證，復審諸上開歷審刑事判決之犯罪事實、理由之認定，並用以比對前揭卷附「冒貸保單未處理本金餘額統計表」之記載，顯示陳湘宜所涉犯之不法侵權，就其中分別以保單號碼0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000等四份保單實際冒貸借款之金額，僅有以保單號碼0000000000冒貸借款2萬3000元；以保單號碼0000000000冒貸借款5萬1000元；以保單號碼 0000000000冒貸借款2萬2000元；以保單號碼 0000000000冒貸借款5萬8000元。除此之外，就上訴人主張如前揭卷附「冒貸保單未處理本金餘額統計表」所示，以保單號碼0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等四份保單其他筆借款部分（即以保單號碼0000000000借款本金9萬5000元；以保單號碼0000000000借款本金30萬9000元；以保單號碼0000000000借款本金9萬6000元；以保單號碼0000000000借款本金30萬元），陳湘宜並無再涉有不法侵權情事。此外，上訴人就其主張有遭陳湘宜以保單號碼 0000000000冒貸借款本金9萬5000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金30萬9000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金9萬6000元；以保單號碼 0000000000冒貸借款本金30萬元等情，復未舉證以實其說，是揆諸首開舉證責任法則，其未提出任何證據，僅空言指摘，舉證即有未足，難認其主張有理由。再參諸國泰人壽抗辯稱：其於上開刑事判決確定後，旋即將刑事判決認定非保戶辦理之保單借款紀錄註銷，保戶就刑事判決認定非其所為之保單借款無庸負擔任何義務，至於原法院刑事庭於 99年訴字第643號刑事判決，認定是陳湘宜冒貸之保單借款，而國泰人壽誤向上訴人收取之利息，已經原法院台中簡易庭 100年度中訴字第40號判決在案等事實，亦為上訴人所不爭，並據上訴人提出上開民事判決書影本附卷為憑，國泰人壽即無須再依民法第
188 條之規定，對上訴人負其他僱用人連帶賠償責任。從而，上訴人猶主張國泰人壽應負民法第 188條僱用人侵權行為責任云云，亦屬無據。
五、按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」。倘系爭保險契約現存之保單借款確實為陳湘宜所冒辦，則上訴人至遲於與陳湘宜簽署借據即 98年1月12日時，已知悉損害賠償請求權存在，其於 101年2月7日始提起本訴，請求權已罹於二年時效而消滅，國泰人壽自得拒絕給付。國泰人壽亦為時效抗辯，上訴人對國泰人壽之請求亦無理由。又損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，固為民法第197條第2項所明定，惟依民法第213條第1項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害前之原狀。」，是民法損害賠償之方法以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。基此，倘上訴人請求侵權行為損害賠償有理由，被上訴人國泰人壽返還不當得利之方法應為僅須將系爭保險契約回復原狀，亦即將系爭保險契約回復為無保單借款之狀態即可，從而，上訴人請求國泰人壽以金錢賠償損害無理由。至於上訴人主張依民法第 198條規定「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」故被上訴人國泰人壽自應負連帶賠償，並返還系爭保險契約金額云云。惟依民法第 198條之規定，係上訴人於廢止債權請求權因時效而消滅後，得拒絕履行債務而已，並非上訴人可以向債權人國泰公司請求賠償金錢，上訴人主張顯有誤解。
六、綜上所述，上訴人既未能就其主張其遭陳湘宜以保單號碼0000000000冒貸借款本金9萬5000元；以保單號碼 0000000000冒貸借款本金30萬9000元；以保單號碼0000000000冒貸借款本金9萬6000元；以保單號碼 0000000000冒貸借款本金30萬元等事實，舉證證明陳湘宜確有不法侵害行為，且上訴人亦不能依民法第197條第2項規定請求以金錢賠償損害，則其主張被上訴人等應連帶負侵權行為損害賠償責任及不當得利之返還金錢責任，於法即有未合。從而，上訴人訴請被上訴人應連帶賠償 80萬元，並自98年1月22日起至清償日止，按被上訴人保單相對利息百分之 6.9複利計算之利息，即為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院稱其已不再主張其請求權之基礎為民法第88條及第92條（本院卷第89頁），本院即不再斟酌。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 101 年 12 月 28 日